Sentencia Administrativo Nº 287/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 950/2004 de 22 de Mayo de 2006

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA CON/AD

SANTANDER

SENTENCIA: 00287/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANTABRIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

S E N T E N C I A

Ilma. Sra. Presidente

Doña María Teresa Marijuán Arias

Iltmos. Sres. Magistrados

Doña Clara Penín Alegre

Don Rafael Losada Armadá

^ 72; 472;

En la ciudad de Santander, a veintidós de mayo de dos mil seis.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso número 950/2004, interpuesto por Carlos Alberto, parte representada por la Procuradora Sra. María Dolores Cicero Bra y defendida por el Letrado Sr. Rosenso Carriles Edesa, contra el Gobierno de Cantabria, representado y defendido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

La cuantía del recurso es de 147.203,59 €.

Es Ponente la Iltma. Sra. Doña Clara Penín Alegre, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El recurso se tuvo por interpuesto el día 4 de enero de 2005 contra la vía de hecho consistente en la ocupación de una importante cantidad de terreno de la finca de Carlos Alberto sin titulo habilitador previo, utilizando parte de esa superficie para la realización de obras no previstas en el proyecto que da cobertura a la expropiación forzosa y que está ejecutado, y que corresponder a la construcción de la nueva Carretera CA-146, Hoznayo-Galizano, puntos kilométricos 0,0 a 4,2, tramo Hoznayo-Villaverde de Pontones, términos de Entrambasaguas y Ribamontán al Monte.

SEGUNDO: En su escrito de demanda, la parte actora interesa de la Sala dicte sentencia por la que se declare que no es conforme a derecho la ocupación material por vía de hecho sobre una superficie de 9.171,12 m² propiedad de Carlos Alberto realizada por la Dirección General de Carreteras, Vías y Obras de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda del Gobierno de Cantabria, ordenando el cese inmediato de dicha actuación y se condena a la Administración demandada a indemnizar a Carlos Alberto en la cantidad de 147.203,59 €, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, con costas.

TERCERO: En su escrito de contestación a la demanda la Administración demandada solicita de la Sala la desestimación del recurso, por ser conforme a Derecho el acto administrativo que se impugna.

CUARTO: Recibido el proceso a prueba se practicaron las que constan en autos.

QUINTO: Evacuados los correspondientes escritos de conclusiones se señaló fecha para la deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 18 de mayo de 2006, en que efectivamente se deliberó, votó y falló.

Fundamentos

PRIMERO: Es objeto del presente recurso la vía de hecho consistente en la ocupación de una importante cantidad de terreno de la finca de Carlos Alberto sin titulo habilitador previo, utilizando parte de esa superficie para la realización de obras no previstas en el proyecto que da cobertura a la expropiación forzosa y que está ejecutado, y que corresponder a la construcción de la nueva Carretera CA-146, Hoznayo-Galizano, puntos kilométricos 0,0 a 4,2, tramo Hoznayo- Villaverde de Pontones, términos de Entrambasaguas y Ribamontán al Monte.

SEGUNDO: Son datos pacíficos en la causa:

1. Con fecha 2 de marzo de 2001 se produce la aprobación del expediente de información pública y estudio informativo denominado Nueva Carretera S-425, ramal de A-8, a Villaverde de Pontones, Pk 0 al 3,05, tramo: Hoznayo,-Villaverde de Pontones, clave 14/96-3/50.1. Con posterioridad fue aprobado proyecto de construcción para la ejecución de la nueva carretera CA-146, Hoznayo- Galizano, puntos kilométricos 0,0 a 4.2, tramo Hoznayo-Villaverde de Pontones, términos de Entrambasaguas y Ribamontán al Monte.

2. Por resolución del Consejero de Obras Públicas y Vivienda, de 21 de noviembre de 2002, se aprueba la incoación de expediente de expropiación forzosa y el 27 de febrero de 2003 se acuerda declarar la urgente ocupación de los bienes y derechos afectados, entre los que se encontraban diversas fincas del recurrente, del polígono 23 (la 1ª referencia la del expediente, la 2ª la del catastro):

nº NUM002, parcela NUM000, superficie expropiada 9.915,22 m²

nº NUM003, parcela NUM001, superficie expropiada 5.605,81 m²

nº NUM004, parcela NUM005, superficie expropiada 3.472,26 m²

nº NUM006, parcela NUM007, superficie expropiada 638,89 m²

nº NUM000, parcela NUM008, superficie expropiada 1.585,90 m²

En total, constituía la superficie inicialmente expropiada 21.218,08 m².

3. Con fecha 10 de abril de 2003 se levantaron las actas de previa ocupación, constando las alegaciones del recurrente, entre las que se encuentra la existencia de un arrendatario y la división de todas las fincas de Sur a Norte, además de la afectación al manantial y accesos, solicitando con fecha 23 de septiembre de 2004 (documento 2 de la demanda no incorporado en el expediente) la realización de un puente de acceso a la vivienda y explotación por encima de la carretera y la canalización de las aguas de recogida en el caño existente mediante un entubado.

4. Ya con fecha 1 de diciembre de 2004 se efectúa el requerimiento por la presunta vía de hecho al esgrimir extralimitación de la ocupación de las fincas afectadas, solicitando su recuperación e indemnización sustitutoria, presentándose con fecha 20 de diciembre la oportuna demanda contenciosa.

Por su parte y del breve expediente remitido se constata:

5. Con fecha 23 de julio de 2004 el Servicio de Proyectos y Obras informa sobre la necesidad de ampliar la superficie afectada con carácter temporal para el montaje de puentes, cifrando esta superficie en 4.250,52 m² (informe obrante al folio 14 del expediente). Pero también se hace constar en dicho informe que se intentó contactar con el recurrente para levantar acta complementaria, no siendo suscrita.

6. Habiéndose fijado mediante acuerdo de 24 de enero de 2005 la fecha para el levantamiento de las actas previas a la ocupación para el 15 de febrero de 2005, se produce la publicación de la ampliación de la expropiación en el BOC de 31 de enero de 2005 (folios 15 y ss del expediente).

7. Esta ampliación de la expropiación, aun cuando no se incorpora la correspondiente documentación con el expediente sino con la contestación a la demanda, fue autorizada el 22 de enero de 2004 a propuesta del Ingeniero Jefe del Servicio de Proyectos y Obras (documento nº 1 de la contestación), de fecha 21 de junio de 2003, para montaje in situ de 4 puentes, siendo precisa la ocupación temporal de 11 de las fincas ya afectadas en la inicial expropiación.

TERCERO: Básicamente, considera el Gobierno de Cantabria que el exceso de ocupación denunciado por el demandante en el requerimiento de fecha 1 de diciembre de 2004 está amparado por el procedimiento expropiatorio y en particular, por la modificación del inicial proyecto, considerando que no procede, por tanto, la indemnización de daños y perjuicios, sino tan sólo la determinación del correspondiente justiprecio. Subsidiariamente y de considerarse se ha producido la efectiva ocupación, se limitase la indemnización a la superficie que se desprende del folio 18 del expediente (720 m² de expropiación permanente y 4.215 m² de ocupación temporal que afectan a la finca nº NUM002, NUM000 del catastro.

Los propios datos que se desprenden del expediente llevan a pensar que, con carácter previo a que se levantase el acta de previa ocupación de los terrenos objeto de la modificación del proyecto (fijada para el 15 de febrero de 2005) ya se había producido a la ocupación efectiva de superficie aún no expropiada; concretamente, del informe obrante al folio 15 del expediente y del requerimiento de fecha 1 de diciembre de 2004, con aportación de fotografías. Sin embargo, la parte recurrente no ha centrado el recurso (ni por consiguiente, la prueba) en la porción de superficie objeto del proyecto de ampliación. Más allá de la defensa del Gobierno de Cantabria respecto a esta peculiar actuación a posteriori, el recurrente ha practicado prueba pericial, tanto de parte como judicial, tendente a acreditar una ocupación huérfana de todo procedimiento, inicial o de ampliación, sobre su terreno. Como gráficamente expone la STS, Sala 3ª, sec. 4ª, de 22 de septiembre 2003, rec. 8039/1999 , «el concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure). Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo».

Y lo cierto es que ambas pruebas periciales acreditan sobradamente este último supuesto. Según la pericial de parte emitida por el ingeniero técnico agrícola Juan Francisco, a fecha 29 de marzo de 2005, la ocupación de terreno en exceso, más allá de la que fue objeto de la inicial expropiación y de su posterior ampliación, es de 9.171,12 m². Por su parte, el también ingeniero técnico agrícola Sebastián, perito judicial, entiende que este exceso alcanza a 851,91 m² de expropiación permanente y 3.059 m² de ocupación temporal. Por tanto, más allá de la modificación del proyecto, la Administración ha procedido a la ocupación de más terreno del que admite y para el que no ha iniciado procedimiento alguno de expropiación. Ocupación que siquiera en conclusiones intenta justificar empecinándose en la modificación no discutida.

CUARTO: Sentada la existencia de vía de hecho, dadas las discrepancias observadas en los dos informes periciales, asumido por el recurrente el resultado menos favorable del peritaje judicial y habida cuenta la metodología utilizada para su emisión, en cuanto a la determinación del exceso, es asumido por la Sala. Superficie de las fincas del demandante ocupada en exceso teniendo en cuenta que la parcela nº NUM000 ha sido objeto de una posterior expropiación de 750 m² y una ocupación temporal de 4.251 m², por lo que en ningún caso queda amparada por la modificación, como entiende el Gobierno de Cantabria. Parte, pues, de una superficie expropiada total de 21.938 m² y una de ocupación temporal 4.251 m². En dicha pericial se realiza medición del terreno mediante itinerario planimétrico con radiación de los puntos que definen sobre el terreno el perímetro de la expropiación y posterior superposición entre el plano obtenido en el terreno, con un escaneado de la expropiación facilitado por la Conserjería de Obras Públicas, Vivienda y Urbanismo del Gobierno de Cantabria. Y arroja un resultado de superficie ocupada en exceso de 851,91 m² y de 3.059 la de ocupación temporal. La superficie ocupada en exceso y que no aparece en las actas ha sido utilizada, dice, para la ejecución de un paso subterráneo para conectar el pueblo de Villaverde con el Bario de Trapa, siendo una zona imposible de restituir al recurrente (extremo c) del informe, in fine). Por tanto y en principio, no parece que pueda calificarse de ocupación meramente temporal, sin que pueda procederse a la reintegración instada en vía administrativa.

QUINTO: El recurrente interesa la declaración de no ser conforme a derecho la ocupación material por vía de hecho sobre una superficie de 9.171,12 m² propiedad de Carlos Alberto realizada por la Dirección General de Carreteras, Vías y Obras de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda del Gobierno de Cantabria, ordenando el cese inmediato de dicha actuación y se condena a la Administración demandada a indemnizar a Carlos Alberto en la cantidad de 147.203,59 €, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, con costas. En conclusiones, no obstante, asume el resultado de la pericial judicial y reduce la cantidad solicitada a 71.030,13 €.

En primer término y en cuanto al cese de la vía de hecho, no puede accederse a dicha pretensión. Y ello por cuanto de la pericial practicada se desprende que las obras llevadas a cabo sobre este exceso de terreno responden al interés público y, por ende, no procede poner fin a la misma y proceder a la reposición, en su caso, que es en lo que en definitiva conlleva el cese instado (ver en este sentido SSTS, Sala 3ª, sec. 5ª, de 31 de enero de 2006, rec. 8386/2002 y 14 de diciembre de 2005, rec. 4163/2002, Sec. 6ª ). Sí, por el contrario, resultaría viable la indemnización de daños y perjuicios que solicita, pues ésta es una de las posibilidades sobre las que ilustra la STS citada anteriormente, Sala 3ª, sec. 4ª, de 22 de septiembre 2003, rec. 8039/1999. En este caso y para la determinación de los daños y perjuicios producidos, el perito judicial calcula de forma distinta el valor de la superficie ocupada con carácter permanente, por el método de comparación, que la ocupación, en principio temporal, por pérdida de rendimiento del año agrícola, efectuando un extraño cálculo sobre la pérdida de 7UGM/Ha, al discrepar del informe del perito Juan Francisco, ante lo que considera posibilidad de adquirir una finca con análogas características a la expropiada en un radio inferior a 5 km. y por referencia a desplazamientos anuales, con un cálculo capitalizado de dicho valor, cálculo que la Sala entiende no suficientemente explicitado a fin de determinar si procede o no dicho concepto, máxime cuando por el diferente cálculo no resulta tan clara la irreversibilidad de la ocupación temporal. Y en cuanto a la superficie de ocupación permanente, efectúa los cálculos sobre el presupuesto de que una zona no ocupada debería ser objeto de expropiación dado que ya no tendría entrada propia ni se comunicaría con el resto (concretamente, 2.983,91 m²).

En estos términos establecido el perjuicio y valorada la indemnización, la Sala considera no puede ser asumida la cifra interesada, considerando que no existe prueba suficiente de los daños y perjuicios realmente causados. Principalmente atendiendo a las dos incógnitas que se plantean: superficie finalmente a expropiar y ocupación temporal o realmente definitiva.

La expropiación de la finca en mayor superficie a la ocupada parecería tener encaje en el artículo 23 de la Ley de Expropiación Forzosa, de 16 de diciembre de 1954 (expropiación de parte de una finca que hace antieconómica para el propietario la conservación del resto no expropiado). Tal y como establece la STS, Sala 3ª, sec. 6ª, de 20 de mayo de 2003, rec. 10125/1998 , este precepto contempla una facultad discrecional de la Administración, sin perjuicio de la indemnización por demérito vía artículo 46 LEF (demérito que se le ocasiona por la expropiación, también parcial, respecto de la parte no expropiada cuya explotación, sin llegar a ser antieconómica, produce una evidente minusvaloración en su aprovechamiento). Como indica la STS, Sala 3ª, sec. 6ª, de 26 de junio de 2001, rec. 8761/1996 , no puede obligarse a la Administración a la expropiación total si el interés público no lo demanda, dado el carácter discrecional que tiene aquélla para aceptar o no la petición que en este sentido formule el expropiado, una vez que hubiese demostrado que concurren los requisitos previstos en el artículo 23; por ello, si la Administración, como aconteció en el caso que enjuiciamos, no concede la expropiación total, se produciría el efecto prevenido en el artículo 46, que dispone que "en el supuesto del artículo 23, cuando la Administración rechace la expropiación total, se incluirá en el justiprecio la indemnización de los perjuicios que se produzcan a consecuencia de la expropiación parcial de la finca". Criterio asumido por esta Sala (por todas, Sentencia de 22 de septiembre de 2005, recurso 175/04 ). Es más. Aun cuando el Tribunal Supremo (ver Sentencias Sala 3ª, sec. 6ª, de 3 de diciembre de 1999, rec. 6782/1995 y 26 de junio de 1996, rec. 8350/1991 ) considera que el artículo 23 de la Ley de Expropiación Forzosa guarda silencio sobre cuándo se ha de pedir la expropiación total de la finca expropiada, concluyendo la inexistencia de un término preclusivo, lo que sí dice expresamente el invocado precepto es que contra esta decisión cabe interponer recurso de alzada (la denegación del recurso contencioso se cuestiona por nuestro alto Tribunal, tal y como reconoce en Sentencia, Sala 3ª, sec. 6ª, de 18 de noviembre de 1997, rec. 4067/1993 , por el principio de tutela judicial efectiva). Y sobre este particular la Administración no se ha pronunciado al respecto, no habiéndose agotado por ende la tramitación en vía administrativa para poder actuar dicha pretensión ante los Tribunales frente al preceptivo recurso de alzada. De la sola pericial aportada en el expediente por el recurrente y no cabe concluir inequívocamente y por el momento esta pretensión.

Por su parte y en cuanto a la ocupación temporal, el carácter presuntamente irreversible que se desprende de ambos informes periciales introducen una incertidumbre sobre la que no es posible pronunciarse la Sala sin antes hacerlo la Administración, que será la que determine el carácter de ésta habida cuenta las obras que efectivamente se han llevado a cabo sobre esta superficie. Principalmente por cuanto la pericial resulta confusa sobre este extremo a la hora de valorar de manera dispar esta superficie y calificarla de temporal frente al resto del terreno ocupado.

Lo que sí puede hacer la Sala, a la vista de estos dos datos no acreditados en relación al alcance de los perjuicios y que no pueden diferirse a la fase de ejecución de sentencia (tendrá que pronunciarse previamente la Administración sobre el carácter de la ocupación temporal apuntada por el perito y sobre la facultad prevista en el artículo 23 LEF ), máxime cuando no puede accederse al cese de la vía de hecho instado habida cuenta del interés público que subyace en las obras realizadas, es la de ordenar la ampliación de la expropiación respecto de esta superficie de exceso, debiendo concretar ambos aspectos. Y será en la determinación del justiprecio que se indemnice por el valor de los terrenos ocupados, que es lo que en definitiva se está instando en este recurso. Solución ésta también adoptada por esta Sala en la Sentencia de 12 de junio de 2000, recurso 626/99 , y que el TS ha confirmado en Sentencia de la Sala 3ª, Secc. 5ª, de 31 de enero de 2006, rec. 8386/2006 .

SEXTO: De conformidad con el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede la condena de ninguna de las partes al pago de las costas pues no han actuado con temeridad o mala fe procesales en la defensa de sus respectivas pretensiones.

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo promovido por la Procuradora Sra. María Dolores Cicero Bra en nombre y representación de Carlos Alberto, contra la vía de hecho consistente en la ocupación de una importante cantidad de terreno de la finca de Carlos Alberto sin titulo habilitador previo, utilizando parte de esa superficie para la realización de obras no previstas en el proyecto que da cobertura a la expropiación forzosa y que está ejecutado, y que corresponder a la construcción de la nueva Carretera CA-146, Hoznayo- Galizano, puntos kilométricos 0,0 a 4,2, tramo Hoznayo-Villaverde de Pontones, términos de Entrambasaguas y Ribamontán al Monte. En consecuencia, se considera vía de hecho la ocupación de 3.910,91 m² titularidad del recurrente, ordenando la ampliación de la expropiación respecto de esta superficie de exceso, debiendo concretar en dicho procedimiento, en primer término, si procede acceder a la pretensión de expropiación de los 2.983,91 m² que se consideran antieconómicos y que no han sido objeto de ocupación en exceso, así como la parte de ocupación, ésta sí en vía de hecho, que resulta temporal y la que es permanente, debiendo fijarse el justiprecio en consecuencia, y sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas, al no haber méritos para su imposición.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese esta Resolución en el Libro correspondiente. Una vez firme la sentencia, remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de origen de éste.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.