Sentencia Administrativo Nº 287/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1214/2007 de 14 de Febrero de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00287/2008

RECURSO DE APELACIÓN 1214/2007

SENTENCIA NÚMERO 287

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCI0N SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Angel García Alonso.

D. Francisco Javier Canabal Conejos.

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a catorce de febrero de dos mil ocho.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número1214/2007, interpuesto por la entidad "MAYANS 97 INMOBILIARIA", representada por el Procurador D. Fernando Ruiz de Velasco Martínez de Ercilla, contra la Sentencia dictada el 31-5-2007, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 20 de Madrid, en el recurso de Procedimiento Ordinario nº 2/05 que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la concesión, por el Ayuntamiento de Arganda del Rey de la licencia de obras y cambio de uso a vivienda de los locales nº NUM000 y NUM001 situados en la urbanización DIRECCION000 bloque NUM001 , por silencio positivo. Por escrito de fecha 20 de julio de 2007, se adhirió a la apelación Dª Laura , representada por la Letrada Dª Pilar Pifarre Patier. Han sido partes apeladas, la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM001 , representada por la Procuradora Dª Gema Sainz de la Torre, y el Ayuntamiento de Arganda del Rey representado por la Letrada Dª Araceli Fernández Millán..

Antecedentes

PRIMERO.- El día 31-5-2007, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 20 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Ordinario nº 2/2005, se dictó Sentencia cuyo fallo dice:"Que estimando parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Gema Sainz de Latorre Vilalta en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , NUM001 DE ARGANDA DEL REY contra la concesión por parte del Ayuntamiento de Arganda del Rey, por silencio positivo, de la licencia de obras para acondicionamiento puntual y cambio de uso de los locales nº NUM000 y NUM001 situados en la urbanización DIRECCION000 bloque NUM001 con cambio de uso a vivienda, debo anular y anulo el acto administrativo impugnado por no ser conforme a Derecho. Sin hacer expresa condena en costas. Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACIÓN dentro de los quince días siguientes a su notificación. ".

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 5-7-2007, por la representación de MAYANS 97, S.L, interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia, formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.- Por escrito presentado en fecha 20-7-2007, por la representación de Dª Laura , se adhirió a la apelación, interpuesto por la represtación de MAYANS 97.

CUARTO.- Por providencia de fecha 9-7-2007 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte contraria, presentándose por la representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM001 de Arganda del Rey, escrito el día 6-9-2007, por el que se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la Resolución recurrida.

QUINTO.- Por resolución de fecha 3-10-2007, se elevaron las actuaciones de este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Angel García Alonso, señalándose el día 14-2-2008, para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el 31-5-2007, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 20 de Madrid , en el recurso de Procedimiento Ordinario nº 2/05 que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la concesión, por el Ayuntamiento de Arganda del Rey de la licencia de obras y cambio de uso a vivienda de los locales nº NUM000 y NUM001 situados en la DIRECCION000 bloque NUM001 , por silencio positivo.

La sentencia apelada anuló el acto administrativo impugnado de 22 de octubre de 2004 que consideró otorgada por silencio administrativo la licencia de obras con cambio de uso de dos locales a vivienda.

El juez de instancia realiza un examen de la normativa urbanística aplicable para concluir que la licencia concedida es contraria al ordenamiento urbanístico, por lo que no pudo obtenerse por silencio positivo. La parte apelante interesa que se revoque la sentencia alegando esencialmente que:

El proyecto se ajusta a la normativa

El proyecto se ajusta a la consulta vinculante

El proyecto está redactado por técnico competente, y cuenta con el visado colegial.

Alega que la sentencia apelada vulnera el ordenamiento jurídico

- Al interpretar erróneamente las ordenanzas del planeamiento general de Arganda del Rey y especialmente lo dispuesto en su artículo 1.04.22, en sus apartados 1 y 2 , y en la legislación urbanística aplicable, especialmente en lo referente a la licencia como acto reglado que es.

- Adolece de incongruencia omisiva, al no tener en cuenta la contestación de 06/02/2004 del Concejal de Urbanismo a la consulta vinculante formulada en los que muestra conformidad con el cambio de uso, por tanto se considera que urbanísticamente está permitido, es decir se da más valor a la pericial de parte que al informe presuntamente objetivo e imparcial de la administración pública. Se produce una errónea o deficiente valoración de la prueba como ha quedado explícitamente señalado en las alegaciones anteriores ya que otorga relevancia a la del Perito Sr. Miguel Ángel , no argumentada técnicamente y que no ha efectuado inspección al lugar y rechaza la del perito, del la recurrente el Sr. Millán , que ha efectuado levantamiento en el lugar y que aporta reportaje fotográfico en el que a simple vista se comprueba que las viviendas están en planta baja.

SEGUNDO.- .Como señala la Sentencia de 26 de octubre de 1998, de la Sala 3º del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1.987, 5 de diciembre de 1.988, 20 de diciembre de 1.989, 5 de julio de 1.991, 14 de abril de 1.993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

TERCERO.- Tanto la sentencia de instancia, como las partes apelantes y apeladas, se centran en examinar la conformidad o disconformidad de la licencia con el ordenamiento urbanístico.

Previamente, se constata que comparece Dª Laura "adhiriéndose al recurso de apelación solicitando que se estime el recurso de apelación interpuesto, dejándose sin efecto la resolución recurrida".

Debe recordarse que sólo puede adherirse a la apelación la parte que mantenga una posición opuesta a la del apelante, ya que el art. 85 de la LOPJ establece que la parte apelada podrá adherirse en el escrito de oposición a la apelación (en el que debe pedir que se desestime el recurso de apelación). La adhesión tiene como fin el solicitar que se le conceda alguna pretensión que no le ha acogido la sentencia de instancia, normalmente cuando se estima parcialmente la demanda del recurrente, pero siempre solicitándose que se desestime el recurso de apelación.

En este caso por tanto, debió a su vez interponer recurso de apelación dentro del plazo (y no adherirse transcurrido en exceso el plazo de 15 días para apelar, por lo que no se entrará a conocer de sus alegaciones).

CUARTO.- Entrando a conocer del recurso de apelación interpuesto y examinando los datos obrantes, es del parecer de la Sala que debe confirmarse el pronunciamiento del juez de instancia que anuló el acto administrativo impugnado al considerar que no se ha podido obtener la licencia por silencio positivo.

La Sala entiende que efectivamente no ha operado el silencio administrativo, si bien por otros motivos.

A partir de la sentencia nº 821 de 20 de mayo de 2004 (recurso de apelación numero 1/2003 ) la Sala revisó su doctrina, entendiendo que tras la entrada en vigor de la ley 4/99 , transcurrido el plazo para resolver una solicitud de licencia, cuando el efecto del silencio sea positivo, la Administración competente, en caso de que no haya resuelto expresamente no podría invocar que la concesión de la licencia por silencio es contraria al ordenamiento jurídico, sino acudiendo a los procedimientos de revisión establecidos en el art. 102 y siguientes de la Ley 30/1992 , entendiendo que el art. 43.4.a) de la Ley 30/1992 (con la nueva redacción dada por la Ley 4/1999 ), ha desplazado al art. 242.6 del RDL 1/92 por ser de redacción posterior al mismo.

En este sentido, el artículo 154.5º de la Ley del Suelo de Madrid , ley 9/2001 , señala que "transcurridos tres meses desde la presentación de la solicitud de licencia sin notificación de requerimiento o resolución municipales, o un mes desde el cumplimiento del requerimiento de subsanación de deficiencias o mejora de la solicitud que hubiera podido ser formulada, se entenderá otorgada la licencia por silencio positivo en los términos resultantes del correspondiente proyecto de obras de edificación".

Sin embargo debe recordarse que el artículo 154 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid , referido a la intervención de actos precisados de proyecto técnico de obras de edificación, establece que cuando se trate de obras de nueva planta o de ampliación, reforma, modificación o rehabilitación en edificios ya existentes, de carácter provisional o permanente, con o sin previa demolición de aquellos, que conforme a la legislación general de ordenación de la edificación, precisen de proyecto de obras de edificación, la intervención municipal se producirá conforme a las siguientes reglas:

Sólo podrá comenzarse la ejecución de las obras previa licencia urbanística, solicitada con aportación de los siguientes documentos: a) Proyecto técnico de obras de edificación redactado por técnico competente. b) Declaración del técnico o los técnicos autores sobre su conformidad a la ordenación urbanística aplicable. C) Copia de las restantes autorizaciones y, en su caso, concesiones administrativas cuando sean legalmente exigibles al solicitante o acreditación de haber sido solicitadas. d) Declaración de haberse colocado en el lugar en el que se pretendan llevar a cabo las obras cartel anunciando la solicitud de licencia y las características de las obras para las que ésta se pretende. e) Restante documentación técnica exigible conforme a la legislación general de ordenación de la edificación. f) Si las obras de nueva planta que se pretendan llevar a cabo consisten en la construcción de viviendas en régimen de protección, a los documentos anteriores se añade el de la petición al órgano competente de la Comunidad de Madrid de calificación provisional de las viviendas. g) Declaración de impacto ambiental cuando el uso al que se vayan a destinar las obras lo requiera.

Este precepto añade en su apartado 4º que el Ayuntamiento sólo podrá formular a la solicitud un único requerimiento de subsanación de deficiencias y, en su caso, mejora, que deberá notificarse dentro del mes siguiente a la presentación de aquélla, concluyendo que transcurridos tres meses desde la presentación de la solicitud de licencia sin notificación de requerimiento o resolución municipales, o un mes desde el cumplimiento del requerimiento de subsanación de deficiencias o mejora de la solicitud que hubiera podido ser formulada, se entenderá otorgada la licencia por silencio positivo en los términos resultantes del correspondiente proyecto de obras de edificación. Debe partirse de la base de que el artículo 154 , establece la Responsabilidad solidaria del promotor, el constructor, el técnico o los técnicos integrantes de la dirección de las obras y de su ejecución, respecto de la conformidad de las obras con la ordenación urbanística de aplicación y su adecuación al proyecto presentado. Todos los agentes de la edificación responden de la legalidad de las obras de forma que si se ha conseguido una licencia con infracción del ordenamiento jurídico deberá iniciarse un procedimiento sancionador. Y en este sentido el artículo 205 de la citada Ley establece que serán responsables de las infracciones a todos los efectos: a) En las obras, instalaciones, construcciones, edificaciones, actividades o usos del suelo ejecutados o desarrollados sin concurrencia de los presupuestos legales para su legitimidad o contraviniendo sus condiciones: Los técnicos facultativos autores de los proyectos o documentos técnicos, así como los técnicos facultativos, si las obras proyectadas fueran incompatibles con el planeamiento urbanístico. Así como los promotores y constructores de las obras o instalaciones y los titulares, directores o explotadores de los establecimientos, las actividades o los usos, así como los técnicos directores de las obras y de su ejecución y los directores de las instalaciones, responsabilidad que les alcanza en los supuestos de obras, instalaciones, construcciones, edificaciones, actividades o usos del suelo ejecutados o desarrollados al amparo de actos administrativos ilegales.

Por tanto, la Ley Territorial 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid aplicable exige que a la solicitud de licencia se aporte la "declaración del técnico o los técnicos autores sobre su conformidad a la ordenación urbanística aplicable, es decir un documento especial elaborado por el técnico competente constituido por un certificado, pues este es el Documento en que se asegura la verdad de un hecho, dada la calidad de facultativo del técnico; no debe olvidarse que el artículo 397 del Código Penal castiga al facultativo que librare certificado falso.

La Sala considera que esta declaración del técnico autor del proyecto resulta esencial, toda vez que dicho precepto legal desplaza, en un primer momento, al profesional de la construcción al que se refiere la responsabilidad de la comprobación de la conformidad del proyecto de obra a dicha ordenación, lo cual representa una colaboración o compromiso del técnico autor con el cumplimiento de la normativa urbanística, de modo análogo a otros campos del Derecho Administrativo en el que los poderes públicos, sin perjuicio de una ulterior potestad de inspección, delegan en los particulares la acreditación del cumplimiento de una normativa a través de la certificación de un técnico (por ejemplo así ocurre. en el ámbito de las industrias). Nos encontramos, por tanto, ante un deber de colaboración de los técnicos con la Administración, en garantía precisamente de que una solicitud hecha por un particular a un arquitecto de construcción de obra contraria al Planeamiento no será aceptada por aquél.

Por tanto la Declaración del técnico o los técnicos autores sobre su conformidad a la ordenación urbanística aplicable, es un documento imprescindible para que la concesión de la licencia por silencio positivo pueda operar. Este documento debe tener un carácter singularizado y es distinto del proyecto técnico y por lo tanto las consideraciones que en la memoria del citado proyecto puedan realizarse no conforman dicha declaración. Su omisión aún cuando no haya sido objeto de requerimiento de subsanación por parte de la administración impide que se pueda entender obtenida la licencia por lo que si se dicta un acuerdo expreso de la administración, aún pasado el plazo, denegatorio de la licencia, no puede afirmarse que se revoque con el la concedida de forma tácita ya que dicha concesión no llegó a perfeccionarse por falta de uno de sus requisitos esenciales. En el caso presente se ha omitido dicha certificación, por lo que no cabría ni siquiera analizar si la licencia se pudo obtener por silencio.

Por todo ello el recurso de apelación ha de ser desestimado, confirmándose el fallo estimatorio de la sentencia pues el acto administrativo no se ajusta a Derecho.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En este caso, de acuerdo con el Artículo de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, la complejidad del asunto justifica que no se impongan las costas en apelación a ninguna de las partes.

SEXTO- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 139 LJCA no se hace pronunciamiento sobre las costas procesales.

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación nº 1214/2007, interpuesto por MAYANS 97 INMOBILIRIA, contra la Sentencia dictada el 31-5-2007, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 20 de Madrid , en el recurso de Procedimiento Ordinario nº 2/05 que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la concesión, por el Ayuntamiento de Arganda del Rey de la licencia de obras y cambio de uso a vivienda de los locales nº NUM000 y NUM001 situados en la DIRECCION000 bloque NUM001 , por silencio positivo. Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución conforme determina el art. 248 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.