Sentencia Administrativo Nº 287/2014, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 79/2014 de 19 de Mayo de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00287/2014

APELACIÓN

ROLLO SALA Nº 79 de 2014

AUTOS JUZGADO PO Nº 33 de 2010

S E N T E N C I A

Nº 287

En Palma de Mallorca, a diecinueve de mayo de dos mil catorce.

ILMOS SRS.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Fernando Socías Fuster.

Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Palma de Mallorca, con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte apelante, EL AYUNTAMIENTO DE INCA (MALLORCA), representado por la Procuradora Dª María José Andreu Multe y defendido por el Letrado D. Carlos Mena Ribas, y como parte apelada D. Darío Y Dª Graciela , representados por el Procurador D. Juan José Pascual Fiol y asistidos por la Letrada Dª Cristina Fernández Mateu.

Constituye el objeto del recurso el Decreto de Alcaldía del Ayuntamiento de Inca nº 2009001016, de fecha 11 de diciembre de 2009, y el Decreto de Alcaldía nº 2009001019, de 14 de diciembre de 2009, ambos dictados en el seno del procedimiento de infracción de obras INOB 2008/81, y mediante los cuales, primero, se impuso a D. Darío y Dª Graciela , en calidad de promotores, una sanción de multa de 47.700 euros, y segundo, se les ordenaba la demolición de las obras ejecutadas sin licencia.

La Sentencia nº 28/2014, de 28 de enero, dictada por la Magistrada-Juez sustituta del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 3 de Palma de Mallorca estimó el recurso contencioso administrativo, declarando disconformidad a derecho de las resoluciones administrativas impugnadas.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.La Sentencia número 28 de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Palma , en los autos seguidos por los trámites de procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, rectificada mediante Auto de trece de febrero de dos mil catorce, responde al siguiente tenor literal:

'1º.- ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Juan José Pascual Fiol, en nombre y representación de DON Darío Y DOÑA Graciela , en impugnación del Decreto de Alcaldía núm. 2009001016, de fecha 11 de diciembre de 2009 y del Decreto de Alcaldía núm. 2009001019, de fecha 19 de diciembre de 2009, ambos dictados en el procedimiento de infracción de obras INOB 2008/81 por los que se imponía la sanción de 42.700 euros y se ordenaba la demolición de la obra llevada a cabo en el Polígono NUM000 , Parcela NUM001 del Término Municipal de Inca.

2º.- Declarar dichas resoluciones contrarias a Derecho y en consecuencia, se anulan y dejan sin efecto.

3º.- No efectuar expresa imposición de costas'.

SEGUNDO.Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la Administración demandada, siendo admitido en ambos efectos.

TERCERO.No se ha solicitado la práctica de prueba ni trámite de vista o conclusiones.

CUARTO.Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 16 de mayo de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.Como ya hemos mencionado en el encabezamiento, en el recurso contencioso-administrativo nº 33/2010, tramitado por los cauces del procedimiento ordinario en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Palma de Mallorca, se impugnó el Decreto de Alcaldía del Ayuntamiento de Inca nº 2009001016, de fecha 11 de diciembre de 2009, y el Decreto de Alcaldía nº 2009001019, de 14 de diciembre de 2009, ambos dictados en el seno del procedimiento de infracción de obras INOB 2008/81, y mediante los cuales, primero, se impuso a D. Darío y Dª Graciela , en calidad de promotores, una sanción de multa de 47.700 euros, y segundo, se les ordenaba la demolición de las obras ejecutadas sin licencia, consistentes en la construcción de una planta baja de 75 metros cuadrados de superficie aproximada, almacén de 10 metros cuadrados y un aljibe en el Polígono NUM000 , Parcela NUM001 del Término Municipal de Inca.

La Sentencia nº 28/2014, de 28 de enero, dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Palma de Mallorca , estimó el recurso contencioso administrativo al apreciar que el expediente sancionador había caducado, partiendo de la doctrina fijada por esta Sala en Sentencias de 4 de junio de 2004 y 6 de marzo de 2013 , ya que los recurrentes fueron requeridos para que instase la legalización de las obras el 27 de noviembre de 2008 , sin que la resolución sancionadora fuera notificada hasta el 4 de enero de 2010, constando que las obras eran ilegalizables en el informe emitido el 3 de junio de 2009. Por este carácter ilegalizable de las construcciones, no procedía acordar la suspensión del plazo de caducidad en dos meses.

La representación procesal de la Administración demandada solicita la revocación de la Sentencia apelada, alegando que una vez efectuado el requerimiento de legalización de las obras, notificándose el 7 de diciembre de 2008, el procedimiento sancionador iniciado el 27 de noviembre de 2008 de forma simultánea con el expediente de restauración de la legalidad urbanística, quedó interrumpido durante dos meses, máxime cuando los actores aseveraron en escrito presentado el 23 de diciembre de 2008 que instarían la legalización de las construcciones, y no fue hasta el mes de junio del año 2009 cuando el Letrado municipal informó de que eran ilegalizables. El expediente sancionador se inició el 27 de noviembre de 2008, quedando suspendido dos meses, y el primer intento de notificación de la resolución sancionadora es de 21 de diciembre de 2009, por lo que no había operado la caducidad.

La representación procesal de la parte actora solicita que se desestime el recurso planteado de adverso, aduciendo que el recurso de apelación es una reiteración de su escrito de conclusiones. Respecto de la caducidad, invoca que operó la misma, ya que el Ayuntamiento conocía que las obras eran ilegalizables.

SEGUNDO.El núcleo del debate en el presente recurso de apelación es dilucidar si la Sentencia de instancia apreció o no de forma correcta, de conformidad con la legislación aplicable y de acuerdo con la doctrina establecida por esta Sala, que el expediente sancionador INOB 2008/81 había caducado.

Al respecto, la Sentencia nº 855/2013, de 17 de diciembre determina que:

'El criterio de esta Sala es constante y reiterado y ha sido manifestado en las anteriores sentencias citadas, a las que podemos añadir la nº 836/2004 , 861/2004 , 452/2007 , 216/2008 , 216/2009 , nº 831/2009 , 24/2010 , 15/2012 , 97/2012 , 306/12 y 346/2012 .

A modo de compendio de todas ellas podemos extraer los siguientes puntos:

1º.- el procedimiento de restauración de legalidad no es un procedimiento sancionador, sino que lo que busca es la adecuación de la restauración de la legalidad. La Sala considera que el plazo de caducidad del expediente de disciplina urbanística encaja de lleno en el párrafo previsto en el apartado 3 a) del artículo 50 de la ley 3/2003 , porque ese apartado cuando indica 'Los plazos máximos para dictar y notificar la resolución expresa en los procedimientos sancionadores y disciplinarios (...)' contempla el plazo de caducidad para dos tipos distintos de expedientes, los sancionadores, naturaleza que ciertamente no tiene el expediente de restauración de legalidad, y los disciplinarios, en donde los expedientes de restauración de legalidad urbanística encuentran total y pleno encaje, porque son expedientes tramitados en materia de disciplina urbanística, y buscan y pretenden la adecuación de la realidad a la legalidad urbanística, pudiendo para ello compeler coercitivamente al administrado tras la tramitación de un expediente donde resulte acreditado ese quebrantamiento urbanístico, no debiendo interpretarse el concepto 'disciplinario' con carácter referido únicamente al ámbito funcionarial.

2º.- la caducidad del procedimiento administrativo para la restauración de la legalidad urbanística perturbada, se sujeta a lo dispuesto en el artículo 50.3.a. de la Ley de la Comunidad Autónoma 3/2003 , de manera que la caducidad se produce por el transcurso de un año entre el acuerdo de iniciación y la notificación regular de su resolución, sea ésta efectiva o intentada por primera vez sin efecto.

3º.- el expediente sancionador, que es un expediente distinto al propio de restauración de legalidad, puede ser tramitado conjuntamente con éste, o bien de forma separada del anterior. En todo caso, el plazo de caducidad del expediente sancionador es también de un año, a contar desde la fecha de su inicio hasta la notificación de la resolución sancionadora.

4º.- el cómputo del plazo para dictar y notificar la resolución de demolición, tal como resulta de lo previsto en el artículo 44.2., párrafo segundo, de la Ley 30/1992 , se ha de entender interrumpido durante al menos, el plazo de dos meses para instar la licencia y, además, hasta tanto no se comunique a la Administración actuante, bien que no se hubiera solicitado la licencia al Ayuntamiento, bien que el Ayuntamiento hubiera denegado la licencia solicitada.

5º.- En el expediente sancionador la necesidad de conocer la posibilidad de legalización de las obras, resulta determinante para la decisión de la sanción que corresponde. Por ello también se suspenderá el plazo de caducidad en tanto no se resuelva la solicitud de legalización que condicionará el resultado de esos procedimientos.

6º.- Si la administración actuante fuera el Consell Insular por subrogación de la Administración municipal, al competerle la decisión de legalización al Ayuntamiento y no a esa Administración insular, en el supuesto de que aquel incidiera en lentitud o falta de diligencia, es obvio que ese comportamiento no ha de favorecer al promotor infractor, que pudiera tener interés de paralizar sine die el inicio o la continuación de ambos expedientes administrativos'.

TERCERO.Una vez traspuesta la posición de este Tribunal, debemos partir de que el requerimiento de legalización en dos meses dirigido a los promotores, dictado de acuerdo con el artículo 65.2 de la Ley Balear 10/1990, de 23 de octubre , de Disciplina Urbanística (LDU), en relación con el artículo 73, fue emitido mediante el Decreto de Alcaldía 1055/2008, de 27 de noviembre de 2008 , en el cual también se decidió el inicio del expediente sancionador contra los Sres. Darío y Graciela .

El plazo de caducidad del expediente sancionador es de un año desde su incoación, por lo que en principio vencía el 27 de noviembre del año 2009.

Pero como consta que el requerimiento de legalización fue notificado el 7 de diciembre de 2008 (folio 14 del expediente), a partir de entonces el procedimiento sancionador quedó suspendido durante dos meses, o hasta que comunicase que el interesado no había solicitado las licencias oportunas.

Por consiguiente, el expediente sancionador quedó suspendido desde el 7 de diciembre de 2008 hasta el 7 de febrero de 2009, habiendo transcurrido nueve días del año total establecido legalmente para dictar y notificar la resolución correspondiente, venciendo el 29 de enero de 2010.

Como quiera que la resolución sancionadora fue dictada el 11 de diciembre de 2009 (Decreto de Alcaldía 2009/1016), siendo intentada la notificación en el domicilio facilitado por los interesados el 21 y 28 de diciembre de 2008, se efectuó finalmente la misma el 4 de enero de 2010 (folio 144 del expediente, a efectos de caducidad hay que estar a la fecha del primer intento, el 21 de diciembre de 2009, y en ese día no había transcurrido el plazo de un año.

La Sentencia nº 839/2012, de 5 de diciembre establece que:

'Admitido que el plazo de caducidad del expediente es de un año y que éste se inicia por medio de resolución de14 de noviembre de 2001 acordando el inicio del expediente sancionador - y no de 4 de noviembre como se indica en la sentencia apelada-, el siguiente paso está en la determinación de la fecha final.

En la sentencia apelada no se define exactamente la fecha en la que finaliza el cómputo. Se alude a la fecha de 18 de noviembre de 2002 (folio 122/163) como aquella en que se depositó aviso de notificación de la resolución sancionadora en el domicilio de la sancionada, pero en realidad la fecha indicada en el aviso es el 17 de diciembre de 2002. Por otra parte, en la sentencia se alude a los posteriores intentos de notificación de fechas 20 de febrero de 2003 y de 8 de abril de 2003, pero sin definir cuál de ellos es el que pone término al plazo.

En este punto debe estarse a lo dispuesto en el art. 58.4º de la LRJyPAC, conforme al cual, ' a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga cuanto menos el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado'.

Es decir, con independencia de que a otros efectos -como para el inicio del cómputo para interponer recursos- la fecha de notificación no es otra que la practicada conforme al art. 59 -que en nuestro caso se correspondería con la notificación edictal-, a los solos efectos del cómputo de la caducidad es suficiente con el 'intento de notificación debidamente acreditado' y en nuestro caso consta acreditado el intento de notificación personal por medio de correo certificado con acuse de recibo en el domicilio de la recurrente (C/ DIRECCION000 Nº NUM001 - NUM002 07313 Selva) conteniendo el texto íntegro de la resolución (fol 116/163), así como que se intentó el mismo en fecha 17 de diciembre de 2002.

Tenemos así la fecha inicial (14.11.2001) y la fecha final (17.12.2002) que, al superar el plazo de un año, obliga a determinar si concurre causa de interrupción del cómputo de conformidad con el art. 42,5º de la LRJyPAC.

En este punto no cabe sino reiterar la doctrina de esta Sala, contenida en las sentencias aludidas en la apelada ( SsTSJIB de 16.12.2008 ; 19.01.2010 ) en el sentido de que el trámite derivado del necesario requerimiento de legalización, interrumpe el plazo de caducidad. Interrupción que, como mínimo será de dos meses, que es el plazo de que dispone conforme al art. 65,1º de la LDU, pero como indica ésta última sentencia, también puede extenderse ' hasta que el interesado comunique a la autoridad urbanística autonómica que no ha atendido el requerimiento de legalización'

El recurso de apelación debe ser estimado, ya que no operó la caducidad del expediente sancionador, debiendo desestimarse el recurso contencioso administrativo.

CUARTO.La sentencia apelada sólo examinó el motivo de impugnación consistente en la caducidad del expediente administrativo, sin entrar a analizar los restantes argumentos de la demanda, sobre los cuales debe pronunciarse este Tribunal en aras de la tutela judicial efectiva, y sin necesidad de exigir que la parte que ha obtenido una sentencia favorable presente la adhesión a la apelación.

El TC ha interpretado que la exigencia de interposición de recurso de apelación o una expresa petición de adhesión a la apelación, no es necesaria para quien ha obtenido una sentencia favorable.

En concreto, la sentencia del Tribunal Constitucional Sala 1ª, S 9-3-2009, nº 67/2009 , BOE 91/2009, de 14 de abril de 2009, rec. 10640/2006. Pte: Pérez Tremps, Pablo, precisó para tal supuesto que:

'PRIMERO.- El objeto de este amparo es determinar si ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) de la entidad recurrente la decisión del órgano judicial de dejar imprejuzgados en el recurso de apelación contencioso-administrativo diversos motivos de impugnación planteado en su demanda, con fundamento en que no se adhirió al recurso de apelación interpuesto de contrario, a pesar de que la Sentencia de instancia le había sido favorable

SEGUNDO.- Este Tribunal ha reiterado que el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), desde la perspectiva del derecho a la obtención un respuesta en fundada en Derecho, exige que la respuesta jurisdiccional no sea fruto de un error de hecho patente, de la simple arbitrariedad, o se muestre manifiestamente irrazonada o irrazonable, dado que en estos casos la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia de ejercicio de la justicia (por todas, STC 159/2008, de 12 de diciembre , FJ 3). Más en concreto, en la STC 103/2005, de 9 de mayo , en un asunto sustancialmente idéntico al que ahora se plantea, ya se concluyó que es irrazonable y, por tanto, contrario al derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) exigir al demandante que ha obtenido una Sentencia favorable en primera instancia en el orden contencioso-administrativo que se adhiera al recurso de apelación interpuesto de contrario como requisito para que, en su caso, puedan ser objeto de pronunciamiento en la apelación todos aquellos motivos de recurso que, habiendo sido correctamente planteados en la primera instancia, quedaron sin analizar por haberse estimado el recurso en virtud de un motivo distinto de impugnación.

En la citada STC 103/2005 se destacó que 'de acuerdo con lo literalmente establecido en el art. 85.4 LJCA , para poder adherirse a la apelación la parte apelada habrá de razonar los puntos en que crea que le es perjudicial la Sentencia; circunstancia que no concurre en este caso, pues la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo no le causaba perjuicio al haber sido estimatoria de su recurso contencioso-administrativo' (FJ 4), insistiéndose en que la falta de adhesión a la apelación no puede justificar la ausencia de una respuesta a las cuestiones planteadas, pues, 'a tenor de lo dispuesto en el art. 85.4 LJCA , la adhesión a la apelación sólo procede en los casos en los que la Sentencia apelada resulta perjudicial al apelado, y en el presente caso la referida Sentencia es estimatoria de su recurso, sin que pueda considerarse 'un perjuicio' el haber dejado imprejuzgada alguna de sus alegaciones por haber apreciado la invalidez del acto por otro de los motivos alegados, ya que la Sentencia le resulta favorable, y su falta de adhesión a la apelación no puede interpretarse, en ningún caso, como renuncia a seguir sosteniendo la existencia de la prescripción de la deuda' (FJ 4). En atención a ello, y constatado que en el presente caso el único argumento esgrimido por el órgano judicial de apelación para no resolver los diferentes motivos de impugnación que subsidiariamente planteó la entidad recurrente en su demanda contencioso-administrativa contra las liquidaciones efectuadas fue que dicha entidad no había interpuesto recurso de apelación ni tampoco se había adherido a la apelación planteada por el contrario, debe concluirse, como también señala el Ministerio Fiscal, que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) de la entidad demandante de amparo, por lo que procede la anulación de las resoluciones judiciales impugnadas y la retrotracción de actuaciones para que se dicte una nueva resolución judicial respetuosa con el derecho fundamental reconocido.'

Resuelto el problema procesal y entrando en la cuestión planteada por la parte apelada, en cuanto al fondo debemos, primero, desestimar que el acto administrativo impugnado sea nulo de pleno derecho ante la intervención de una persona no denunciante, la codemandada, quien no había comparecido como interesada en el expediente sancionador, ya que la posesión de información sobre las obras sancionadas no conlleva irregularidad ni vicio alguno del expediente, máxime cuando la acción en materia de urbanismo es pública, y sin que se aprecie indicio de desigualdad en el trato alguna.

En segundo lugar, tampoco procede acoger la prescripción de la infracción, ya que el informe del celador municipal ha quedado ratificado por el dictamen realizado por D. Eulalio acerca de que las obras datan de los años 2001-2002, por lo que en noviembre de 2008, cuando se incoó el expediente sancionador, no habían transcurrido los ocho años legalmente previstos.

En tercer término, en conclusiones el propio Ayuntamiento de Inca reconoce el error en la valoración de las obras, motivo por el que debemos estar al importe defendido por la parte actora y apelada, basado en un informe pericial de parte ratificado en juicio, el cual desvirtúa las apreciaciones contenidas en el informe del celador municipal. La sanción debe fijarse en la cuantía solicitada por la demandante, 34.177,60 euros, debiendo estimarse el recurso contencioso en este extremo.

QUINTO.- En aplicación del artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional de 1998 , procede imponer las costas a la parte apelante si se desestima totalmente el recurso -lo no que es el caso-, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. Al estimarse el recurso de apelación, no procede efectuar expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Ayuntamiento de Inca contra la Sentencia Nº 28 de fecha 28 de enero de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 3 de Palma , la cual se REVOCA.

2º) Se estima en parte el recurso contencioso administrativo por no ser conforme a derecho el acto administrativo impugnado, señalando que la sanción debe fijarse en la cuantía de 34.177,60 euros, confirmándolo en todos los restantes extremos.

3º) No ha lugar a la expresa imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario. Devuélvanse los depósitos prestados para recurrir ( punto 8º de la Disposición Adicional 15ª LOPJ ) Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrada de esta Sala Ilma. Sra. Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez que ha sido ponente en este tramite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.