Sentencia Administrativo Nº 287/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 82/2016 de 03 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00287/2016

PONENTE: D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

RECURSO: RECURSO DE APELACION 82/2016

APELANTE: Juan Alberto

APELADA: SERVIZO GALEGO SAUDE, Alejandro

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

JULIO CESAR DIAZ CASALES

JOSE RAMON CHAVES GARCIA

A CORUÑA ,a cuatro de mayo de dos mil dieciséis .

En el RECURSO DE APELACION 82/2016 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por D. Juan Alberto , representado por la Procuradora Dña. BEATRIZ CASTRO ALVAREZ, dirigido por el Letrado D. EUGENIO MOURE GONZALEZ, contra el Auto de fecha 20 de octubre de 2015 dictado en el procedimiento de ejecución definitiva 133/2015 dimanante del procedimiento abreviado 219/2013 por el JDO. DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Núm. 2 de los de VIGO. Es parte apelada el SERVIZO GALEGO DE SAUDE, representada y dirigida por el LETRADO DEL SERGAS, y D. Alejandro que no comparecido en esta apelación.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Desestimar la solicitud de nulidad contenida en los escritos presentados por D. Juan Alberto , y declaro que no ha lugar a ordenar una nueva retroacción de actuaciones. Se declara ejecutada la sentencia. Una vez firme esta resolución, procédase al archivo de esta ejecutoria '.

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

PRIMERO .- Don Juan Alberto interpone recurso de apelación contra el auto de 20 de octubre de 2015 del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Vigo , por el que se desestima la solicitud de nulidad contenida en los escritos presentados por aquel ejecutante, y declara no haber lugar a ordenar una nueva retroacción de actuaciones, por lo que asimismo declara ejecutada la sentencia.

En la sentencia ejecutada, de 10 de febrero de 2014, se había ordenado la retroacción del procedimiento de provisión del puesto de jefatura de servicio de anestesiología y reanimación del Complexo Hospitalario Universitario de Vigo (CHUVI), para que se designase una nueva Comisión de Evaluación, no coincidente con la anterior en ninguno de sus miembros, al objeto de que procediese a una nueva valoración de los respectivos méritos y de los proyectos técnicos ya presentados, con una nueva defensa ante esa nueva Comisión de los respectivos Proyectos, añadiéndose que cualquier acto de esa nueva Comisión conducente a la aprobación de un baremo o criterios generales de valoración para puntuar los currículos de los candidatos debería ser realizado antes de que puedan tener conocimiento del contenido de la documentación presentada por los candidatos, debiendo garantizarse que no se fijan esos criterios después de haber podido examinar dicha documentación.

En ejecución de sentencia, nombrada una nueva Comisión sin controversia, y realizada una nueva valoración con una nueva defensa por los distintos candidatos, se dictó por dicha Comisión de Evaluación, con fecha 16 de julio de 2015, la resolución provisional, en la que don Alejandro obtuvo la puntuación total de 61'74 y don Juan Alberto la de 59'14, por lo que la Comisión acordó proponer al señor Alejandro para el puesto de jefe de servicio de anestesiología y reanimación del Complexo Hospitalario Universitario de Vigo (CHUVI).

El desglose de la puntuación de uno y otro aspirante es la siguiente:

D. Alejandro D. Juan Alberto

Valoración currículo 20'90 21'00

Valoración proyecto técnico 20'84 18'14

Complemento específico 20 20

Total puntuación 61'74 59'14

La parte actora ejecutante, representada por el señor Juan Alberto , consideró incumplida la exigencia de la aprobación del baremo o criterios generales de valoración con anterioridad al conocimiento de la documentación presentada por los candidatos, por lo que instó el correspondiente incidente de ejecución.

En el auto apelado se considera acreditado que los actos de la Comisión conducentes a la aprobación del baremo o criterios generales de valoración se produjeron antes de tener conocimiento de la documentación presentada por los candidatos, basándose en el informe de la Presidenta de dicha Comisión, quien explica que el 7 de julio remitió por correo electrónico a todos los miembros de la Comisión una propuesta de baremo, y el 7-8 de julio todos los miembros manifestaron su conformidad, no siendo remitida la documentación hasta el siguiente día 10. Formalmente, en el acta de la Comisión de Evaluación se hace constar que en primer término se analiza la propuesta de baremo que se adelantó por correo electrónico, tratándose del baremo que actualmente se publica en la Estructura Organizativa de Xestión Integrada (EOXI) de Vigo, como anexo a todas las convocatorias, el cual quedó aprobado formalmente, con una aclaración y precisión en su punto 3.1 en sentido favorable a los aspirantes.

Y sólo tras la aprobación del baremo se procedió a evaluar a los candidatos, con lo cual el juzgador 'a quo' consideró satisfechas las exigencias del fallo.

SEGUNDO .- El apelante muestra su disconformidad con la ejecución, llevada a cabo, de la sentencia dictada, al considerar incumplida la exigencia de la aprobación del baremo o criterios generales de valoración con anterioridad al conocimiento de la documentación presentada por los candidatos, y por ello solicita:

1º Que se declare no ejecutada en sus propios términos la dictada.

2º Que se declare nula l resolución provisional de los resultados de las puntuaciones, y de todos los actos que de la misma derivaren y, en particular, la resolución definitiva de nombramiento.

3º Que se requiera a la Administración para que proceda a la retroacción del procedimiento de cobertura al momento en que se nombran a los miembros de la Comisión de Evaluación, nombrando una nueva Comisión al efecto no coincidente en ninguno de sus miembros con la presente ni con la inicial Comisión, y se proceda a una nueva valoración de los currículos y proyectos técnicos de ambos aspirantes, garantizando que cualquier acto de esta nueva Comisión conducente a la aprobación de un baremo o criterios generales de valoración definitivos para puntuar los currículos de los aspirantes se realiza antes de que estos puedan tener acceso a los méritos de los mismos.

Se funda el apelante en que el baremo finalmente aplicado no fue aprobado formal y definitivamente hasta el 14 de julio de 2015, en cuya reunión la Comisión no se limitó a refrendar una decisión 'informal' previa producida entre los días 7 y 8 de julio, sino que aquel día se debatió la aplicación del baremo, se modificó y clarificó su aplicación, lo cual sería innecesario si hubiera sido aprobado previamente. Añade que la totalidad de la documentación presentada en su día por los aspirantes fue remitida a los miembros de la Comisión el día 10 de julio de 2015, por lo que entiende el apelante que se incumplió el mandato de la sentencia de que cualquier acto de la nueva Comisión conducente a la aprobación de un baremo o criterios generales de valoración para puntuar los currículos de los candidatos fuese realizado antes de que puedan tener conocimiento del contenido de la documentación presentada por aquellos, debiendo garantizarse que no se fijan esos criterios después de haber podido examinar la documentación.

TERCERO .- En el caso presente, de la documentación que figura en autos se deriva que en fase de ejecución el curso de los acontecimientos fue el siguiente:

1º Una vez publicada la composición de la Comisión de Evaluación (CE) sin controversia, con fecha 7 de julio de 2015 la secretaria de la CE remitió correo electrónico a todos los miembros de la misma remitiéndoles una propuesta del baremo para la valoración del curriculum de los aspirantes y valoración del proyecto, aclarando que ambas propuestas eran las que en ese momento estaban siendo utilizadas en todos los procesos de provisión de jefaturas de facultativos, dado que eran las recogidas en las propias bases, solicitando que en el plazo máximo de 48 horas le hicieron llegar sus consideraciones, propuestas, correcciones o sugerencias al respecto, entendiendo que estaban de acuerdo en caso de no contestación.

2º Todos los miembros de la CE respondieron, entre el propio día 7 y el 8 de julio, mostrando su conformidad con el baremo propuesto.

3º El día 10 de julio de 2015 la secretaria de la CE remitió a los miembros de la misma, por medio de correo electrónico, la documentación presentada en su día por los aspirantes.

4º Con fecha 14 de julio de 2015 tuvo lugar la reunión de la CE, y después de confirmar que ninguno de los miembros incurría en causa de abstención y los aspirantes no habían solicitado recusación alguna, se analizó la propuesta de baremo que se había adelantado por correo electrónico, con el fin de alcanzar una propuesta de baremo objetivo con anterioridad a la valoración de los méritos de los aspirantes, aclarándose que se trataba del baremo publicado en la EOXI de Vigo, como anexo a las bases de todas las jefaturas de servicio convocadas, que se unió como anexo I al acta, y tras el debate se acordó: A) que, en lo que corresponde al apartado 3.1 del citado baremo, relativo a publicaciones dentro de otros méritos, procedía baremar todas las publicaciones en todas las revistas indexadas, siempre que se pudiera constatar por cualquier medio que se trata de una revista indexada, sin que tenga que ser registrada y acreditada según lo recogido en el baremo, ya que los aspirantes no conocían tal cuestión, por lo que se valoran las publicaciones en cualquier revista indexada, B) en lo que atañe a los relatorios: únicamente se baremarán los de cursos que forman parte de congresos organizados por las sociedades nacionales, europea, mundial o norteamericana de la especialidad, siempre y cuando el aspirante sea relator/autor, C) se baremarán las comunicaciones/relatorios realizados en las reuniones anuales de las sociedades anteriormente mencionadas, y D) no se considerarán baremables aquellos méritos que no sean expresamente recogidos en las bases de la convocatoria y en los términos que en esta se indica.

CUARTO.- De cara a decidir sobre la adecuación o no de los actos de ejecución a lo resuelto en la sentencia lo esencial es el cumplimiento de la finalidad de objetividad, transparencia e imparcialidad del proceso de provisión, de modo que los miembros de la Comisión de Evaluación no establezcan los criterios de valoración en función de los méritos de los aspirantes y después de conocidos estos, debiendo quedar al margen cualquier viso de arbitrariedad, que se deduciría del conocimiento previo del currículo y proyectos, o de la existencia de algún dato que permita afirmar que con aquellos criterios trata de favorecerse a alguno de los candidatos.

Por ello, una interpretación racional de lo que el fallo dice conlleva que hayan de impedirse los actos de aprobación del baremo o criterios posteriores al conocimiento de los méritos de los candidatos, siempre y cuando dichos actos sean relevantes para la decisión o conlleven un privilegio o ventaja para uno de los candidatos, pues si el acto que se censura resulta irrelevante en ese doble aspecto no puede conducir a la consecuencia de invalidez del proceso selectivo.

En efecto, no existe base para acordar la nulidad del proceso de provisión, ni para dudar de su objetividad, transparencia e imparcialidad, si se demuestra que la aprobación de los criterios de valoración, decisivos para la evaluación de los méritos, ha sido materialmente previa al conocimiento por los miembros de la comisión de los méritos de los candidatos, pese a que haya podido existir un acto posterior de aclaración de aquellos criterios, respecto al que no se ha probado que haya tenido incidencia decisiva en la evaluación.

A la luz de dichos parámetros, se puede afirmar que en el caso presente la ejecución llevada a cabo se ha acomodado a lo que en la sentencia se decidió porque:

1º Los miembros de la CE los días 7 y 8 de julio de 2015 ya habían prestado su conformidad, por vía electrónica, al baremo publicado en la EOXI de Vigo,

2º En la reunión de 14 de julio de 2015 se aprobó formalmente dicho baremo, reafirmando lo previamente consensuado, y lo único que se hizo a mayores fue introducir la aclaración respecto al apartado 3.1 de dicho baremo,

3º Cuando los miembros de la CE tuvieron conocimiento de los méritos de los candidatos ya se había aprobado el baremo con arreglo al cual habían de valorarse los méritos de los aspirantes y

4º no se ha acreditado que la introducción de dicha aclaración al baremo haya resultado relevante para la decisión, ni haya representado una ventaja para uno de los candidatos.

A lo anterior debe añadirse que el examen del desglose de la puntuación otorgada revela que en la valoración del curriculum el señor Juan Alberto superó al señor Alejandro , y ni se alega ni se prueba que aquella aclaración introducida en el apartado 3.1 del baremo haya significado un incremento de la puntuación del señor Alejandro que finalmente fuera decisiva para resultar finalmente adjudicatario de la plaza.

Por otra parte, las planillas regladas, que se incorporaron como anexo III a instancia de la Presidenta de la CE, no son más que un medio de facilitar la evaluación de la fase de presentación y defensa del currículo y proyecto técnico, como de justificación de la puntuación otorgada al aspirante por cada uno de dichos criterios, por lo que no entraña modificación alguna del baremo y ninguna relevancia invalidatoria puede tener.

El apelante incide en que el fallo a ejecutar impide 'cualquier acto' de la nueva CE conducente a la aprobación de un baremo o criterios generales de valoración para puntuar los currículos de los candidatos realizado después de que sus miembros puedan tener conocimiento del contenido de la documentación presentada por los candidatos, y alega que en el acta de la reunión de 14 de julio de 2015 se debatió sobre la aplicación del baremo.

Ya hemos visto antes que, al margen de los términos literales empleados en el acta de la reunión de 14 de julio de 2015, lo cierto es que el baremo ya había sido consensuado los días 7 y 8, y no se trataba de cualquier baremo, sino del publicado en la EOXI de Vigo como anexo a las bases de todas las jefaturas de servicio convocadas, con la única aclaración no relevante ya comentada, de modo que no se trató de unos criterios novedosamente introducidos por la CE.

Aduce asimismo el apelante que no se aplicó el baremo publicado en la EOXI de Vigo como anexo a todas sus convocatorias, y alega como muestra que no se procedió a valorar los méritos de los aspirantes conforme a la 'puntuación reconvertida', esto es, que una vez alcanzado el máximo de puntuación en un apartado por uno de los aspirantes se otorgaría a este el máximo de puntuación y se minoraría proporcionalmente la puntuación de los restantes aspirantes.

No se ha aportado el baremo que se publica en la EOXI de Vigo, por lo que, si bien es cierto que en las tablas que figuran en el anexo III del acta de 14 de julio de 2015 aparece una última columna relativa a 'puntuación reconvertida', no consta que haya de aplicarse tal como afirma el apelante, y, lo que es más importante, no se ha probado que ese aspecto beneficiaría al apelante y, en su caso, qué incremento de puntuación significaría en su favor, para comprobar si con ello podría enjugar la diferencia de 2'60 puntos finalmente existente con el adjudicatario.

En consecuencia, los actos de ejecución realizados no contrarían el pronunciamiento de la sentencia, por lo que no pueden ser incluidos en el artículo 103.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, a los efectos de invalidación pretendido, máxime si se tiene presente que el acto ahora impugnado ha sido dictado para dar efectividad a la sentencia a ejecutar y no con la finalidad de eludir su cumplimiento.

QUINTO.- El apelante alega asimismo la nulidad de pleno derecho, por la vía del artículo 62.1.e de la Ley 30/1992 , que implicaría la aprobación del baremo por 'consenso informal' de los miembros de la CE, manifestado entre los días 7 y 8 de julio de 2015.

Se funda en que la asunción por el juzgador 'a quo' de la aprobación del baremo como consecuencia de los correos electrónicos entre todos los miembros de la comisión, implica dar validez a un acto que habría de reputarse nulo de pleno derecho, por prescindir del procedimiento para la toma de acuerdos de los órganos colegiados recogido en el artículo 26.1 de la Ley 30/1992 (' Para la válida constitución del órgano, a efectos de la celebración de sesiones, deliberaciones y toma de acuerdos, se requerirá la presencia del Presidente y Secretario o en su caso, de quienes le sustituyan, y la de la mitad al menos, de sus miembros, salvo lo dispuesto en el punto 2 de este artículo').

Ante todo ha de consignarse que no consta protesta, queja o reclamación de ninguno de los miembros de la comisión, ni respecto a lo previamente consensuado vía electrónica ni en cuanto a lo acordado posteriormente, siendo así que aquella norma de exigencia formal de la actuación del órgano está prevista como garantía respecto a los citados integrantes del órgano colegiado, no en relación con los aspirantes que se ven afectados por el acuerdo adoptado.

En este punto conviene significar que los actos de ejecución participan de una naturaleza mixta, porque, si bien son administrativos por su origen, aparecen indefectiblemente anudados al fallo judicial, y en este sentido puede afirmarse que se trata de actos debidos, en los que la voluntad administrativa queda relegada a un segundo plano, y por ello la formalidad de la adopción de los mismos no tiene la relevancia que ha de otorgársele en otro caso. En fase de ejecución la Administración actúa al dictado de los Juagados y Tribunales, y precisamente por ello no pueden dictar actos que contravengan el pronunciamiento de la sentencia ( art. 103.4 LJ ). Y por ello el control a verificar ha de centrarse principalmente en la adecuación de la actuación de la Administración al sentido del fallo de la sentencia.

En consecuencia, no puede prosperar la anterior alegación, porque, una vez que en fase de ejecución consta la voluntad común de los miembros de la CE, expresada vía electrónica y ratificada posteriormente en la reunión formal, y se ha justificado la acomodación del actuar administrativo a lo que en la sentencia se decidió, no cabe exacerbar el formalismo cuando se trata de aunar criterios convergentes de valoración, sobre todo si se tiene presente que la adopción de acuerdos vía electrónica está admitida en base a lo dispuesto en la disposición adicional primera de la Ley 11/2007, de 22 de junio , de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos que, bajo el epígrafe de ' Reunión de Órganos colegiados por medios electrónicos', establece:

' Los órganos colegiados podrán constituirse y adoptar acuerdos utilizando medios electrónicos, con respeto a los trámites esenciales establecidos en los artículos 26 y el 27.1 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común '.

A partir de 2 de octubre de 2016, regirá con carácter general una norma similar cuando entre en vigor el artículo 17.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (' Todos los órganos colegiados se podrán constituir, convocar, celebrar sus sesiones, adoptar acuerdos y remitir actas tanto de forma presencial como a distancia, salvo que su reglamento interno recoja expresa y excepcionalmente lo contrario. En las sesiones que celebren los órganos colegiados a distancia, sus miembros podrán encontrarse en distintos lugares siempre y cuando se asegure por medios electrónicos, considerándose también tales los telefónicos, y audiovisuales, la identidad de los miembros o personas que los suplan, el contenido de sus manifestaciones, el momento en que éstas se producen, así como la interactividad e intercomunicación entre ellos en tiempo real y la disponibilidad de los medios durante la sesión. Entre otros, se considerarán incluidos entre los medios electrónicos válidos, el correo electrónico, las audioconferencias y las videoconferencias').

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso.

SEXTO .- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra el auto del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Vigo de 20 de octubre de 2015 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSel mismo, imponiendo al apelante las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes, y entréguese copia al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella las personas y entidades a que se refiere el art. 100 de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, podrán interponer el recurso de casación en interés de Ley del artículo citado, dentro del plazo de los tres meses siguientes a su notificación. Asimismo, podrán interponer contra ella cualquier otro recurso que estimen adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0082-16), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, a cuatro de mayo de dos mil dieciséis.