Sentencia Administrativo Nº 287/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 875/2015 de 01 de Junio de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.45.3-2012/0012562

Recurso de Apelación 875/2015

Recurrente: D. /Dña. Luis Angel

PROCURADOR D. /Dña. MIGUEL ANGEL AYUSO MORALES

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 287/16

Presidente:

D. /Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

D. /Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO

D. /Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

D. /Dña. ANA RUFZ REY

En Madrid a 02 de junio de 2016.

Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la sentencia de fecha 14 de septiembre de 2015 dictada, en el procedimiento abreviado 300/12, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 30 de Madrid , en el que ha sido parte actora , y ahora apelante, D. Luis Angel , y demandada, y ahora apelada, la Delegación del Gobierno en Madrid, representada por el Abogado del Estado, turnándose la ponencia al Ilma. Sra. Doña ANA RUFZ REY, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia referida ut suprase interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia, con traslado a la demandada que lo impugno.

SEGUNDO.- Por providencia se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día 1 de junio de 2016, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación se interpone contra la Sentencia número 224/2015, de 14 de septiembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 30 de Madrid en el marco del Procedimiento Abreviado 300/2012, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Desestimo el recurso contencioso administrativo formulado por D. Luis Angel frente a la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid identificada en el Fdo. Jco. Primero por la que se le impuso la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un período de cinco años, que se confirma por ser conforme a Derecho.

Siendo de cargo de la parte recurrente las costas causades en la presente instancia.'

Se recurre en el pleito principal la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 3 de mayo de 2012 por la que se impone al Sr. Luis Angel la sanción administrativa de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un período de cinco años.

Recaída sentencia desestimatoria en los términos anteriormente apuntados, se formula recurso de apelación solicitando su revocación y el dictado de una nueva sentencia que estime sus pretensiones.

La Administración demandada formula oposición al recurso de apelación y solicita la confirmación de la Sentencia impugnada.

SEGUNDO.-Con carácter previo al análisis de los términos del debate, conviene destacar que el recurso de apelación no puede considerarse como una reiteración de la primera instancia, cuyo objeto sea el acto administrativo impugnado en el proceso, sino como un proceso especial de impugnación cuyo objeto es la sentencia. (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1998 ) No se trata de reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo impugnado sino de revisar la sentencia que se pronuncia sobre ello, es decir, depurar el resultado procesal ya obtenido ( sentencia de 15 de noviembre de 1999 ).

La resolución de instancia, con cita y transcripción de lo dispuesto en los artículos 53.1.a ) y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, concluye que de la valoración de la prueba aportada no resulta acreditada la situación de estancia o residencia legal en España. En relación con el arraigo personal y la ausencia de datos negativos en su conducta, se aplica la doctrina jurisprudencial sentada por la Sentencia Zaizoune ( C-38/14 ) del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, cuya interpretación de la Directiva 2008/115 deviene imperativa en virtud del principio de primacía del Derecho de la Unión Europea, considerando que los datos de índole familiar invocados por el recurrente, aquí apelante, son insuficientes para la estimación del recurso.

Las alegaciones de la parte apelante, en esencia, se circunscriben a la existencia de error en la valoración de la prueba e infracción del principio de proporcionalidad y del deber de motivación de las resoluciones.

Se aduce la inexistencia de circunstancias que aboguen por la imposición de la sanción más grave, tales como antecedentes penales, y la concurrencia de una situación familiar que justifica la permanencia en territorio nacional.

TERCERO.-Acreditada la situación de estancia irregular en territorio nacional subsumible en la infracción grave tipificada en el precitado artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 , es lo cierto que, en lo que hace a la sanción, el artículo 57.1 del mismo texto legal previene que ' Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.'

Ahora bien, no obstante lo anterior, el argumento del apelante sobre falta de proporcionalidad de la sanción de expulsión y posible sustitución por multa no puede prosperar porque, precisamente, con relación a la idoneidad de la multa para la sanción de la estancia irregular de los extranjeros en España, la reseñada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 ha declarado que 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

Dicha Sentencia, en sus apartados 30 a 40, establece:

'30 A este respecto, ha de recordarse que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las «normas y procedimientos comunes» aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

31 Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi ( C-61/11 PPU, EU: C: 2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

32 En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno (sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Gines se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

33 Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 35).

34 Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, Convenio Colectivo de Empresa de PATRONATO MUNICIPAL DE LAS ESCUELAS INFANTILES DE LA VILLA DE INGENIO/11 , EU:C:2012:777 , apartado 43 y jurisprudencia citada).

35 De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15 .

36 La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y a los procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.

37 Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

38 En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

39 A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

40 De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C- 329/11 , EU: C: 2011:807 , apartado 39)'.

CUARTO.-Siguiendo con lo expuesto en el fundamento anterior, el artículo 5 de la citada Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, previene que: 'Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar (...)'.

Al respecto de la situación familiar, consta en las actuaciones que se aportó el pasaporte del afectado y el de Dª . Jacinta , también natural de Paraguay y madre de un menor nacido el NUM000 en el Hospital Puerta de Hierro de Majadahonda. Este centro hospitalario certificó (folio 17) que en fecha 21 de octubre de 2010 no había iniciado trámite alguno para la inscripción del menor.

Asimismo, se presentó el certificado del Ayuntamiento de Collado Villalba para acreditar la residencia del interesado en la CARRETERA000 número NUM001 desde el 4 de agosto de 2011.

Examinada dicha documentación, la Sala coincide con la valoración de la prueba efectuada por el juez a quopor cuanto la relación del apelante con la madre del menor aparece huérfana de prueba, pues nada se ha acreditado al respecto, más allá de meras afirmaciones carentes de base fáctica alguna. Ni siquiera consta su inscripción en el padrón municipal en el mismo domicilio.

Lo mismo cabe decir al respecto del vínculo entre el Sr. Luis Angel y dicho menor, habida cuenta que no existe dato alguno sobre la convivencia familiar y manutención. Además, no figura inscrito en el Registro Civil a efectos de filiación, pues únicamente se certifica por la Sra. Secretaria Judicial del Registro Civil de Collado Villalba, en fecha 19 de agosto de 2011, la tramitación del expediente gubernativo de inscripción de nacimiento fuera de plazo, sin que se haya aportado resolución posterior alguna a las actuaciones.

En definitiva, la prueba sobre la vida familiar aportada por el apelante es insuficiente para estimar sus alegaciones.

QUINTO.-Tampoco puede tener acogida la sucinta referencia a una posible nulidad por falta de notificación de la propuesta de resolución por cuanto no ocasionó indefensión alguna al interesado, que dispuso de asistencia letrada durante todo el procedimiento sancionador, formuló alegaciones con pleno conocimiento de los hechos imputados y tuvo oportunidad de aducir cuanto a su derecho convino en sede jurisdiccional, quedando así subsanado tal defecto determinante, en su caso, de mera anulabilidad, al haber tenido ocasión de defenderse adecuadamente en sede judicial ( SSTC 117/1997 y 56/1998 ).

Por lo demás, a juicio de la Sala, el acuerdo sancionador está suficientemente motivado, con expresión de los hechos subsumibles en la apreciada infracción administrativa de permanencia irregular en territorio español y cita de los preceptos legales aplicables, sin que se presentare documentación alguna al respecto cuando fue requerido por fuerzas policiales el día 5 de marzo de 2012 y tampoco en momento posterior o en fases ulteriores del procedimiento sancionador.

En suma, por todo cuanto antecede, el recurso de apelación ha de ser desestimado.

SEXTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. Se recoge de esta forma el principio del vencimiento mitigado, que aquí debe conducir a la no imposición de costas habida cuenta de la diversidad de criterios que suscita la valoración de la cuestión analizada.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

Fallo

PRIMERO.- DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia número 224/2015, de 14 de septiembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 30 de Madrid en el marco del Procedimiento Abreviado 300/2012, QUE SE CONFIRMA EN SUS PROPIOS TÉRMINOS.

SEGUNDO.- NO EFECTUAMOSpronunciamiento impositivo de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Notifíquese la presente sentencia a las partes comparecidas en el rollo de apelación, con indicación de que contra la misma no cabe recurso alguno, líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con los autos originales al Juzgado de procedencia, acusando el oportuno recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo principal de la apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D. /Dña. ANA RUFZ REY, estando la Sala celebrando audiencia pública el , de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.