Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 287/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 813/2020 de 16 de Abril de 2021

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2019/0020479

Recurso de Apelación 813/2020

Recurrente: D./Dña. Apolonio

LETRADO D./Dña. MARIA LUISA SILLES CRISTOBAL

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 287/2021

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA.

En la Villa de Madrid, a 16 de abril de 2021.

La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Magistrados anotados al margen, ha visto el recurso de apelación tramitado con el número 813/2020 de su registro, que ha sido interpuesto por don Apolonio, con NIE número NUM000, representado y dirigido por la Letrada doña María Luisa Silles Cristóbal, contra la sentencia dictada en fecha de 15 de junio de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 1 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 371/2019 de su registro.

Es parte apelada la Administración General del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Don Apolonio interpuso recurso contencioso administrativo contra la orden de expulsión dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 21 de mayo de 2019.

El recurso contencioso administrativo se desestimó por sentencia dictada en fecha de 15 de junio de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 1 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 371/2019 de su registro.

SEGUNDO.-Notificada la referida sentencia a las partes, don Apolonio interpuso recurso de apelación, del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a la Administración apelada, que formalizó su oposición al mismo.

TERCERO.-Remitidos los autos y el expediente administrativo a la Sala, se señaló para deliberación y fallo el día 14 de abril de 2021, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del recurso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Apolonio, nacional de Colombia, ha interpuesto el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha de 15 de junio de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 1 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 371/2019 de su registro, que desestimó el recurso contencioso administrativo contra la orden de expulsión dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 21 de mayo de 2019, mediante la que se acordó su expulsión, con prohibición de entrada por un período de 5 años por la causa prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, al haber sido condenado por ' sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Ejecutoria 48/2018 , como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de 3 años y 1 día de prisión.

El precepto citado considera causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.

Asimismo, en aplicación del artículo 57.4 de la precitada Ley Orgánica se acordó la extinción de cualquier autorización para permanecer en España de la que fuese titular, estándose en el caso de que por resolución de 5 de junio de 2017 se declaró caducada autorización de residencia de familiar de ciudadano comunitario, y que el 28 de junio de 2018 se le denegó autorización de residencia de familiar comunitario, sin que conste la interposición de recurso administrativo o jurisdiccional, por lo que, en el momento de iniciarse y de resolverse el procedimiento administrativo que nos ocupa, don Apolonio carecía de autorización de residencia en nuestro país.

La sentencia de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo teniendo en cuenta los hechos acreditados en el expediente y en el proceso, y lo dispuesto en artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería así como la sentencia dictada por esta Sala en fecha de 24 de octubre de 2019, concluyendo que la conducta delictiva del apelante supone una amenaza real, actual y grave para el orden público y la seguridad ciudadana y que no se había acreditado suficientemente arraigo familiar y laboral.

Contra la decisión judicial se alza don Apolonio, alegando como motivos de recurso, falta de motivación de la orden de expulsión y de la sentencia porque no han valorado la documentación aportada al expediente y a los autos, y falta de proporcionalidad de la expulsión, dada la ausencia de peligro real, actual y grave de su conducta y su arraigo familiar y laboral en España.

La Abogacía del Estado ha solicitado la desestimación del recurso de apelación, por haberse dictado conforme a derecho la sentencia impugnada.

SEGUNDO.-Pese a la doctrina jurisprudencial según la cual las formas y garantías procedimentales no son en sí mismas un fin al que esencialmente tienda la Ley sino que tienen un valor instrumental y funcional para alcanzar los fines de carácter superior protegidos por el Ordenamiento Jurídico, por lo que no todos los vicios o infracciones que hubieran podido cometerse en la tramitación del procedimiento administrativo tienen virtualidad invalidante, sino sólo aquellos defectos de forma sustanciales o los determinantes de efectiva indefensión, lo cierto es que en el caso que nos ocupa ha quedado acreditada en autos que la orden de expulsión no ha tenido en cuenta las alegaciones y documentación a la resolución de iniciación del procedimiento de expulsión, por lo que carece de la motivación que impone el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, a las resoluciones que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos, como ha sido el caso. No obstante lo anterior, no procede declarar la nulidad de la orden de expulsión por estos motivos formales, ya que el escrito de demanda evidencia que el recurrente pudo defender sus derechos e intereses legítimos en el proceso de instancia y contradecir en el mismo las posiciones administrativas en pie de igualdad, por lo que no se le ha causado indefensión material con relevancia constitucional.

TERCERO.-En otro orden de cosas, la falta de motivación no es predicable de la sentencia que se recurre:

La doctrina jurisprudencial, de la que, entre otras, son exponentes las sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 15 noviembre 2006 y de 21 marzo 2007, ha declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva exige que la respuesta judicial a las pretensiones planteadas por las partes, este motivada con un razonamiento congruente fundado en derecho ( Sentencia del Tribunal Constitucional 224/2003, 15 de diciembre) para evidenciar que el fallo no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador ( sentencia del Tribunal Constitucional 24/1990, de 15 de febrero). Sin embargo, conforme a dicha doctrina, al juzgador no le es exigible una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento manifiesto y exhaustivamente detallado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión resueltas en la sentencia, siendo constitucionalmente aceptable una motivación breve y sintética que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión judicial ( Sentencias del Tribunal Constitucional 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero), así como la motivación in aliunde (Sentencias del Tribunal Constitucional 108/2001, de 23 de abril y 171/2002, de 30 de septiembre), a lo que ha de añadirse que es preciso que el razonamiento que se contiene en la resolución judicial no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente con relevancia constitucional ( Sentencias del Tribunal Constitucional 7/2005, de 17 de enero y 66/2005, de 14 de marzo), entendiendo por tal un error sobre los aspectos fácticos que sea verificable de forma incontrovertible, que haya constituido el soporte básico de la decisión y que haya producido efectos negativos en la esfera jurídica del recurrente. Téngase en cuenta, además, que la exigencia de motivación no se extiende al análisis de los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Juzgado a quo no está obligado a seguir en un 'iter' paralelo a dicho discurso.

Pues bien, se está en el caso de que en la sentencia de instancia sí se han valorado los documentos aportados al expediente y a los autos: así, en el fundamento jurídico segundo se razona:

'Aplicando al presente asunto el precepto inmediatamente trascrito, hay que considerar que era procedente la expulsión acordada contra D. Apolonio, pues tal como se recoge en la resolución recurrida, en el momento de adoptarse la misma, el ahora recurrente se encontraba cumpliendo una condena de prisión de 3 años y 1 día, por la comisión de un delito contra la salud pública, según la Sentencia dictada en fecha 18-12-2018 por la Audiencia Provincial de Madrid, en la Ejecutoria 48/2018 .

Los hechos por los que fue condenado el recurrente, revisten tal gravedad, que, aunque hubiera contado previamente con una autorización de residencia, justifican su expulsión del territorio español, con prohibición de entrada por un periodo de cinco años.

Respecto a la existencia de arraigo familiar, que se alega por la recurrente, aunque la esposa del recurrente y su hija mayor de edad, residan en España, y tengan la nacionalidad española, más allá del empadronamiento en el mismo domicilio, nada ha acreditado el recurrente sobre la convivencia con ellas, y sobre la asunción de las cargas familiares.

Tampoco tiene relevancia para dejar sin efecto la expulsión, la circunstancia de que D. Apolonio sea beneficiario de una pensión de vejez, concedida y abonada desde su país de origen, según la documentación aportada por la Letrada del recurrente en la vista del presente proceso celebrada el día 12 de junio de 2020

.../...

En el presente asunto, al igual que en el enjuiciado en la Sentencia inmediatamente trascrita, cuyos fundamentos hacemos nuestros para motivar la presente resolución judicial, hay que considerar que la permanencia de D. Apolonio en territorio español, constituye un riesgo grave y real para el orden público y para la seguridad pública, que debe de primar sobre el posible arraigo familiar alegado por el recurrente, por lo que resulta procedente su expulsión.

A la vista de lo anterior, solo cabe la confirmación de la resolución administrativa impugnada, por ser la misma ajusta a derecho.

Por todo ello, el recurso debe ser desestimado'.

Resulta, pues que en la sentencia se han expresado las razones que han permitido conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión de las pretensiones y de las cuestiones planteadas por las partes, es decir, su 'ratio decidendi', a la que el apelante ha podido combatir con plenitud en esta instancia, sin que la parquedad de la motivación haya vulnerado el principio constitucional de tutela judicial efectiva ni le haya causado indefensión material tal y como este concepto se entiende por la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional ( STC 35/1989) en la que se articula la noción constitucional de indefensión en torno a tres pautas interpretativas: de una parte, que las situaciones de indefensión han de valorarse según las circunstancias de cada caso; de otra, que la indefensión que se prohíbe en el artículo 24.1 de la Constitución no nace de la sola y simple infracción de las normas procedimentales, sino cuando tal vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con perjuicio real y efectivo para los intereses afectados; y por último, que el artículo 24.1 de la Constitución no protege en situaciones de simple indefensión formal, sino en aquellos supuestos de indefensión material en los que se haya podido razonablemente causar un perjuicio al recurrente, la cual no se ha producido en el supuesto de autos porque la actuación jurisdiccional no ha privado al apelante del conocimiento de precisaba para contradecir en esta instancia los argumentos y las conclusiones de la sentencia que ha impugnado, por lo que ni se ha vulnerado el principio constitucional de tutela judicial efectiva ni se le ha causado indefensión.

CUARTO.-Interesa ahora recordar la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2018, dictada en el recurso de casación 1321/2017, que ha considerado que la doctrina jurisprudencial que resulta procedente establecer como interpretación más acertada del artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, y, en concreto, su inciso 'delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año', es que el precepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, excluyendo de la aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería aquellos delitos en los que, con independencia del máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos, doctrina que se ha mantenido en las ulteriores sentencias del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2018, 3 de julio de 2018 y 22 de noviembre de 2018, entre otras.

Por consiguiente, ha de estimarse concurrente en el caso de autos la causa de expulsión prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, habida cuenta de que don Apolonio fue condenado en sentencia firme a una pena de 3 años y 1 día de prisión -además de multa proporcional- como autor de un delito consumado contra la salud pública, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, tipo básico, que el artículo 368 del Código Penal sanciona en abstracto con una pena mínima privativa de libertad superior al año, siendo de 3 años su límite inferior.

La expulsión prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería es una medida que no tiene carácter sancionador -entre muchas otras, sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2011, de ahí que sean también valorables los antecedentes policiales y los antecedentes penales diferentes a los que motivaron la expulsión, si lo hubiera, lo que no es el caso, ya que el apelante no tiene otros antecedentes penales y, respecto a los policiales, solo le constan 2 detenciones: la del día 2 de marzo 2017 por tráfico de drogas y asociación ilícita, de la que derivó la condena penal a que se ha hecho referencia, y otra del día 27 de enero de 2011 por infracción de extranjería, constando archivado el expediente.

Al apelante le asiste la razón al afirmar que para la imposición de la medida han de valorarse, además de la actuación delictiva, la situación familiar, social y laboral en nuestro país, en atención a las circunstancias que concurran en cada caso, aun cuando no sea titular de una autorización de residencia de larga duración

Pues bien, como ha declarado la sentencia de instancia, son de la mayor gravedad los hechos delictivos por cuya comisión se condenó al recurrente en la sentencia penal firme que constituye el fundamento de la expulsión. Téngase en cuenta que la sentencia dictada por el TJUE (Gran Sala) en fecha de 22 de mayo de 2012 declaró que 'infracciones penales como las mencionadas en el artículo 83 del TFUE , apartado 1, párrafo segundo, constituyen un menoscabo especialmente grave de un interés fundamental de la sociedad capaz de representar una amenaza directa para la tranquilidad y seguridad física de la población y que por consiguiente cabe incluir en el concepto de motivos imperiosos de seguridad pública'.

La conducta penal fue calificada como delito consumado de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, y sin perjuicio de las que fueron encontradas a otras cinco personas con las que estaba concertado, lo cierto es que la relación de hechos probados de la sentencia penal tiene declarado que, cuando se procedió a la entrada y registro de la vivienda de don Apolonio se encontró en su poder un trozo de cocaína en roca de unos 100 gramos de peso, que en el acto del juicio reconoció como propio.

De otra parte, el citado delito se cometió en fechas muy próximas a la de iniciación del expediente de expulsión, pues los hechos delictivos datan del mes de enero de 2017, la sentencia se dictó en fecha de 10 de mayo de 2018 y el expediente administrativo comenzó el 29 de febrero de 2019, cuando el apelante cumplía la pena en el Centro Penitenciario Madrid V-Valdemoro.

Consta aportado a los autos contrato de trabajo temporal celebrado por la Directora del CIS Victoria Kent, en concepto de Delegada de Trabajo Penitenciario, de fecha 20 de mayo de 2019, pero de este único indicio no es posible inferir que el recurrente haya observado una conducta penitenciaria excepcionalmente buena; tampoco ha demostrado por otros medios un serio pronóstico de reinserción social ni su indudable propósito de modificar su actitud y de adecuar su comportamiento a las normas que protegen la seguridad y el orden público de nuestra sociedad, por lo que consideramos que la conducta personal que fue objeto del reproche penal en la sentencia firme de 10 de mayo de 2018 es susceptible de calificarse como constitutiva de una amenaza real, actual y suficientemente grave para intereses fundamentales de nuestra sociedad.

En cuanto a la valoración de las circunstancias personales y familiares de don Apolonio, sin perjuicio de que la pensión de vejez concedida por Colombia en febrero de 2017, cuyos ingresos en su cuenta se han justificado, carece de relevancia a los efectos que interesan, se está en el caso de no haberse acreditado suficientemente su vida familiar en España si por tal se entiende no la mera presencia de familiares en nuestro país, sino la convivencia efectiva en una unidad de vida familiar con apoyo real, afectivo y, en su caso, económico entre sus miembros:

La documentación aportada al expediente administrativo acredita el matrimonio civil celebrado el 25 de octubre de 2017 entre el apelante y doña Paloma, nacida en Colombia y con nacionalidad española derivada, así como que ambos son los padres de doña Rafaela, nacida en Colombia el NUM001 de 1999 y con nacionalidad española derivada.

Sin embargo, de los documentos aportados no puede inferirse, con exclusión de otras posibilidades igualmente razonables, la vida familiar que se afirma: El contrato de arrendamiento de la vivienda sita en la CALLE000 número NUM002, de Madrid, de fecha 29 de septiembre de 2014, está a nombre de doña Paloma y de don Romualdo, pero no del recurrente, que consta empadronado el día 1 de diciembre de 2016, con posterioridad a la fecha de alta de doña Paloma y de doña Rafaela, el día 30 de octubre de 2014, cuyos domicilios en sus respectivos DNI es el número NUM003 de la PLAZA000, de esta ciudad; además de que no se han aportado recibos de suministros ni otros documentos que acrediten que éstas residen efectivamente en la CALLE000, resulta que, según los hechos probados de la sentencia penal, en enero de 2017 el apelante tenía su domicilio real y efectivo en la AVENIDA000, de Madrid, por lo que no es posible afirmar la convivencia de los miembros de la familia en el mismo domicilio; de otra parte, no se han aportado documentos que justifiquen relaciones personales o económicas entre el apelante y su esposa, pues ésta no comparte la cuenta donde se ingresa la pensión de aquél, ni constan que tengan otras en común; y tampoco constan comunicaciones y visitas penitenciarias de doña Paloma y doña Rafaela, ni el cumplimiento por el apelante de los deberes inherentes a la patria potestad mientras ésta fue menor de edad. En tales circunstancias, la mera aportación del contrato de trabajo y de la nómina de enero de 2019 de doña Paloma, y del certificado de 27 de febrero de 2019 relativo a que doña Rafaela está realizando en un centro privado la preparación de la Prueba de Acceso a la Universidad, no tienen la menor fuerza de convicción para probar la vida familiar efectiva necesitada de justificación.

Por otra parte, el arraigo social ha de reputarse enervado por la condena penal y el cumplimiento de la pena en un centro penitenciario. Por lo demás, nada ha hecho el apelante para intentar justificar la pérdida de relaciones con su país de origen.

Por lo expuesto, consideramos que en el caso litigioso el interés en la preservación de la seguridad y del orden publico ha de prevalecer sobre las circunstancias personales del recurrente, y que la medida de expulsión impuesta resulta proporcional a la amenaza real, actual y suficientemente grave que la presencia de don Apolonio en nuestro país representa para aquéllos intereses, que en este caso no pueden garantizarse con medidas menos restrictivas, ya que la expulsión por la causa prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería no es susceptible de sustitución por una sanción pecuniaria.

Por consiguiente, al no haberse desvirtuado en este proceso los fundamentos de la sentencia impugnada, no resulta procedente estimar el presente recurso de apelación.

QUINTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, debe el apelante hacerse cargo del pago de las costas procesales, hasta el límite máximo de 300 euros en total, por todos los conceptos y sin perjuicio de su derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por don Apolonio contra la sentencia dictada en fecha de 15 de junio de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 1 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 371/2019 de su registro, la cual confirmamos, condenando al apelante al pago de las costas procesales hasta el límite máximo de 300 euros en total, por todos los conceptos y sin perjuicio de su derecho a la asistencia jurídica gratuita.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0813-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0813-20 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.