Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 287/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1058/2019 de 07 de Julio de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 1058/2019

SENTENCIA NÚMERO 287/2021

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a siete de julio de dos mil veintiuno.

La Sección Segundo de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 131/2019, de 29 de julio de 2019 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Donostia / San Sebastián, que desestimó el recurso 105/2019, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 10 de diciembre de 2018, del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa que desestimó recurso de alzada interpuesto contra resolución del Jefe de la Oficina de Extranjería de 17 de agosto de 2018, que desestimó la solicitud de autorización de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea, presentada el 4 de mayo de 2018, al amparo del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, siendo el familiar nacional español, el tío Obdulio.

Son parte:

- Apelante: Tomasa, representada por la Procuradora Dª Begoña Martín Gutiérrez y dirigida por el Letrado D. Xabier Bogaz Torres.

- Apelada: Administración General del Estado [-Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa], representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO. -Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por la representación procesal de Tomasa recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia que declare estimada la concesión de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE, por silencio, y subsidiariamente se declare la nulidad o anulabilidad, del acto administrativo, retrotrayendo las actuaciones administrativas justo antes del dictado del recurso de alzada en caso de anulabilidad de las actuaciones o declarando la nulidad del expediente administrativo.

SEGUNDO. -El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por la Administración General del Estado no se formalizó oposición al recurso apelación, declarándose caducado y perdido el trámite.

TERCERO. -Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 06/07/2021, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO. -Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación.

1.- Tomasa, nacional de Pakistán, recurre en apelación la sentencia nº 131/2019, de 29 de julio de 2019 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Donostia / San Sebastián, que desestimó el recurso 105/2019, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 10 de diciembre de 2018, del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa que desestimó recurso de alzada interpuesto contra resolución del Jefe de la Oficina de Extranjería de 17 de agosto de 2018, que desestimó la solicitud de autorización de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea, presentada el 4 de mayo de 2018, al amparo del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, siendo el familiar nacional español, el tío Obdulio.

2.- La resolución de la Oficina de Extranjería dejó constancia que a la interesada se le había requerido de subsanación en relación con la solicitud presentada, en aplicación del art. 68.1 de la Ley 39/2015, y que transcurrido el plazo no había aportado la documentación requerida.

3.- La resolución que desestimó el recurso de alzada, dejó constancia que la familia de la interesada era perceptora de ayudas sociales públicas para poder sobrevivir en España, trayendo a colación el art. 7 del Real Decreto 240/2007, cuando establece como requisito para acceder a una tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, la existencia de unidad familiar, de un trabajador por cuenta ajena, o por cuenta propia en España, o bien la disposición de recursos económicos suficientes, para no convertirse en una carga para la asistencia social en España, durante el periodo de residencia, así como Seguro de Enfermedad que cubra todos los riesgos, dejando constancia que era algo que no se cumplía con la solicitud, porque la familia, en ello se insistió, era perceptora de ayudas sociales públicas para poder sobrevivir.

Cita la STS 1295/2017 de 18 de julio de 2017, que declaró que el citado art. 7 del Real Decreto 240/2007 era plenamente aplicable a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles, es por lo que se ratificó la denegación de la autorización solicitada.

SEGUNDO. - La sentencia apelada.

Recoge en su FJ 1º el planteamiento de la demandante, los motivos que trasladó para defender la nulidad de la resolución recurrida, por ello lo que sigue:

< < en primer lugar, la nulidad de la resolución resolviendo el recurso de alzada por considerar que en la misma se han dado tenido en cuenta para denegar la autorización interesada hechos completamente diferentes a los dados en la resolución recurrida, no manteniendo la misma argumentación contenida en la resolución recurrida en alzada, con infracción de la regulación contenida en los artículos 35 y 112 de la ley 30/92 de 26 de noviembre y causando a la recurrente la indefensión proscrita en el artículo 24 de la Constitución española; y, en segundo lugar, la no aplicabilidad al supuesto planteado de la tenencia de medios económicos en los términos previstos en el artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de la Unión Europea > > .

En el FJ 2º resuelve, en primer lugar, el argumento referido a la nulidad de la resolución recurrida por haber dado respuesta al recurso de alzada, denegando la autorización solicitada, soportando hechos completamente diferentes a los dados por la resolución recurrida o manteniendo la misma argumentación, argumento o motivo que la sentencia desestima al razonar como sigue:

< < Pues bien, en el presente supuesto considero que no se han producido las infracciones al ordenamiento jurídico que denuncia la parte actora. Me explico:

El artículo 118 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas establece bajo la rúbrica 'Audiencia de los interesados', lo siguiente:

'1. Cuando hayan de tenerse en cuenta nuevos hechos o documentos no recogidos en el expediente originario, se pondrán de manifiesto a los interesados para que, en un plazo no inferior a diez días ni superior a quince, formulen las alegaciones y presenten los documentos y justificantes que estimen procedentes.

No se tendrán en cuenta en la resolución de los recursos, hechos, documentos o alegaciones del recurrente, cuando habiendo podido aportarlos en el trámite de alegaciones no lo haya hecho. Tampoco podrá solicitarse la práctica de pruebas cuando su falta de realización en el procedimiento en el que se dictó la resolución recurrida fuera imputable al interesado.

2. Si hubiera otros interesados se les dará, en todo caso, traslado del recurso para que en el plazo antes citado, aleguen cuanto estimen procedente.

3. El recurso, los informes y las propuestas no tienen el carácter de documentos nuevos a los efectos de este artículo. Tampoco lo tendrán los que los interesados hayan aportado al expediente antes de recaer la resolución impugnada.'

Pues bien, en el presente supuesto la resolución recurrida no ha tenido en cuenta para resolver nuevos hechos o documentos no recogidos en el expediente originario sino que, por el contrario, el hecho de que la familia de la recurrente, concretamente el tío de la misma, es perceptor de ayudas sociales públicas, constaba ya en el expediente administrativa en los extractos de la cuenta bancaria obrantes en el expediente administrativo, aportados por la propia recurrente con anterioridad al dictado de la resolución recurrida (folios 15 y 20 del e.a.). En consecuencia, no se tuvieron en cuenta para resolver, por la resolución recurrida, nuevos hechos o documentos no recogidos en el expediente originario, con lo que ninguna indefensión se produjo a la actora, sin perjuicio de poner de relieve que, en el caso concreto enjuiciado, la actora pudo atacar en el presente procedimiento la resolución recurrida alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimara pertinentes, lo que impide asimismo poder hablar de indefensión > > .

Tras ello en el FJ 3º responde al alegato en relación con la exigencia de medios económicos, lo que se rechazó como necesario por la demandante, argumento que la sentencia desestima al razonar como sigue:

< < Se alega, asimismo, por la parte actora como motivo de impugnación de la resolución recurrida la no aplicabilidad al supuesto planteado de la tenencia de medios económicos en los términos previstos en el artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de la Unión Europea.

Sin embargo, tal alegación no puede estimarse y ello porque tal y como establece la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 23 de mayo de 2019 (Rec. 3292/2017), en su F.D.4º ' El artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, es aplicable a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles.'

Sentado lo anterior debemos proceder a aplicar, en el caso concreto enjuiciado, la regulación contenida en el artículo 7.1 y 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, que establece lo siguiente:

'1. Todo ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo tiene derecho de residencia en el territorio del Estado Español por un período superior a tres meses si:

a) Es un trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en España, o

b) Dispone, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España, o

c) Está matriculado en un centro público o privado, reconocido o financiado por la administración educativa competente con arreglo a la legislación aplicable, con la finalidad principal de cursar estudios, inclusive de formación profesional; y cuenta con un seguro de enfermedad que cubre todos los riesgos en España y garantiza a la autoridad nacional competente, mediante una declaración o por cualquier otro medio equivalente de su elección, que posee recursos suficientes para sí y los miembros de su familia para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado español durante su período de residencia, o

d) Es un miembro de la familia que acompaña a un ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o va a reunirse con él, y que cumple las condiciones contempladas en las letras a), b) o c).

2. El derecho de residencia establecido en el apartado 1 se ampliará a los miembros de la familia que no sean nacionales de un Estado miembro cuando acompañen al ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o se reúnan con él en el Estado español, siempre que dicho ciudadano cumpla las condiciones contempladas en las letras a), b) o c) de dicho apartado 1.'

Pues bien, en el presente caso, consta en el expediente administrativo (folios 13, 15 y 20), que el tío de la recurrente D. Obdulio, de nacionalidad española, se encuentra en situación de desempleo y percibe la Renta de Garantía de Ingresos otorgada por Lanbide, de donde se deduce claramente que el ciudadano español reagrupante no dispone de recursos suficientes para sí y la solicitante de la autorización denegada, al objeto de no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante el período de residencia de aquella, en los términos previstos en el artículo 7 del Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero; ello porque, tal y como establece la resolución recurrida, precisa de la percepción de ayudas sociales públicas para poder subvenir a sus necesidades vitales básicas > > .

TERCERO. - El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que dicte sentencia estimatoria, para revocar la apelada y estimar la concesión de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea, por silencio, con carácter subsidiario que se declare la nulidad o anulabilidad del acto recurrido con retroacción de actuaciones administrativas justo antes del dictado del Recurso de Alzada, en caso de anulabilidad de las actuaciones o declarando la nulidad del expediente administrativo.

1.- La alegación primera refiere que se basa el recurso de apelación en lo que sería indefensión por lo actuado en el expediente administrativo, por ello en relación con el primero de los motivos respondidos por la sentencia apelada.

Se remite a lo que se trasladó ya con la demanda al razonar sobre la nulidad del recurso de alzada, y ello porque se dice con la resolución inicial se denegó por una cosa, esto es lo que decidió la Jefatura de la oficina de Extranjería, por no aportar documentación y el recurso de alzada, deniega por cosa muy distinta sin posibilidad de subsanación.

Discrepa de lo razonado por la sentencia apelada, trasladando que, si ya constaba en el expediente, como recoge, y no causó indefensión, se pregunta por qué no se resolvió el expediente administrativo sobre lo mismo, y cambiar los argumentos.

2.- Añade, en segundo lugar, que la demandante podía atacar en el presente procedimiento, no se convalida un acto nulo, remitiéndose a las pautas sobre la anulabilidad y anulabilidad de la Ley 39/2015 a sus artículos 47 y 48.

Tras ello trae a colación la exigencia de motivación de los actos administrativos, con remisión a pronunciamientos del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo.

Incidiendo en lo que se trasladó con la demandada, alude a las consecuencias de la nulidad y anulabilidad.

3.- En tercer lugar, se detiene en lo que se defendió con motivo de fondo, en relación con lo que finalmente razonó la Administración, para desestimar la petición de tarjeta de residente de familiar de ciudadano de la Unión Europea, porque el tío de la apelante, de nacionalidad española, no contaba con empleo fijo en la actualidad, por ello se dice que no se le concedió porque su tío nacional de este país era pobre y no tenía empleo, con remisión al art. 7 del Real Decreto 240/2007.

(i) Se dice que a los españoles no se les debe exigir ningún requisito de orden económico, para que sus familiares comprendido del ámbito del Real Decreto 240/2007, puedan ver reconocido el derecho de residencia en España, Real Decreto que traspone al ordenamiento interno, la Directiva 2004/38/CE.

(ii) Defiende que las exigencias y condiciones de la normativa referida se aplica únicamente en caso en que los ciudadanos de la Unión y asimilados de otros estados miembros, han ejercido su derecho a circular y residir en España, porque son extranjeros que no tienen un derecho de residencia pleno en España, sino condicionado al cumplimiento de alguna de las condiciones fijadas en la normativa, donde se dice que no a situaciones estáticos, esto es para familiares de españoles que residen en España, porque se trata de nacionales del país y por definición los nacionales del país no deben cumplir con ninguna condición para residir en el territorio del país, por gozar de pleno derecho a ello, siendo indiferente su situación económica.

(iii) Destaca que interpretar el texto normativo en cuestión, en el sentido que a los españoles les es exigible también aportar contrato de trabajo, medios de vida, sería inconstitucional porque crearía una doble categoría de españoles para poder ejercer un derecho fundamental, como es el derecho a la vida privada y familiar, añadiendo que los españoles económicamente estables o pudientes, por un lado y por otro españoles en situación económica precaria o en la pobreza, con lo que se llegaría al resultado de que quien tenga recursos puede vivir con en su propio país con su familia y quien no los tenga no, considerando que es una situación inadmisible y contrario al principio de igualdad ante la Ley, recogido en la Constitución Española.

(iv) En último lugar señala que la normativa en cuestión es susceptible de quedar sujeta a una cuestión de ilegalidad, como se dice habían planteado jueces que han dictado sentencia favorable, estimando recursos contenciosos administrativos, contra la denegación de tarjeta de residencia como familiar de ciudadano de la Unión, a la cónyuge de un español.

Añade que existe jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, así como del Tribunal Constitucional que abala lo referido y que se dice hasta el momento no había sido resuelto.

En relación con ello se remite a sentencia 191/2013 de 28 de junio del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Donostia / San Sebastián, señalando que es una sentencia que establece la no aplicabilidad del art. 7 del Real Decreto 240/2007, a un caso que se dice sería como el presente, en el que un ciudadano español pretende que su familiar extracomunitario resida con la unidad familiar en territorio español, tras ello se hace cita de los artículos 2 y siguientes del Real Decreto 240/2007, así mismo del art. 8 del mismo, y de la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010, que anuló determinados incisos del Real Decreto 240/2007.

La Administración General del Estado no formalizó oposición, al dejar caducar el trámite como se constata en Diligencia de Ordenación de 28 de octubre de 2019.

CUARTO. - El transcurso del plazo de tres meses para resolver una solicitud de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea provoca el silencio negativo.

Al responder a las cuestiones que se plantean con el recurso de apelación, debemos hacerlo, en primer lugar, en relación con el argumento de carácter formal procedimental, en el que inciden los dos primeros motivos que hemos trasladado, el FJ 3º.

Debemos responder, sin necesidad de entrar en precisiones sobre qué ámbito tuvo el debate en primera instancia, que no se pudo considerar obtenida la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de Unión por silencio, porque la doctrina jurisprudencial ha fijado que el transcurso del plazo de tres meses para resolver una solicitud de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea provoca el silencio negativo.

Nos remitimos a la STS de 24 de junio de 2019, casación 1307/2018, que en su FJ 3º razonó como sigue:

< < [...]

Pues bien, siendo de aplicación a las solicitudes de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea el citado artículo 8 del reseñado Real Decreto 240/2007 , en el que ni en dicho precepto ni en otro de su articulado se regulan los efectos de no dictarse resolución en el plazo de los tres meses siguientes a la formulación de la solicitud, la respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión no puede ser otra, en aplicación de la disposición adicional primera, apartado 1, de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que el régimen aplicable al silencio administrativo en los expedientes de solicitud de residencia temporal de familiar de ciudadano europeo, es el previsto en el apartado 1 de la indicada disposición adicional en el que se previene que < < El plazo general máximo para notificar las resoluciones de las solicitudes de autorizaciones que formulen los interesados a tenor de lo previsto en esta Ley será de tres meses, contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas; ello, sin perjuicio del plazo máximo de 15 días naturales establecido por la normativa comunitaria en relación con procedimientos de solicitud de visado de tránsito o estancia (así como de las excepciones previstas en la misma para su posible ampliación). Transcurrido el plazo para notificar las resoluciones de las solicitudes, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, éstas podrán entenderse desestimadas> > . Esto es, que trascurridos los tres meses de la solicitud sin notificar de la resolución el silencio opera de forma negativa, pudiendo el interesado recurrir.

Y es que el régimen general que sobre el silencio positivo establece el artículo 43.1 de la Ley 30/92 [- hoy art. 24.1 Ley 39/2015 -] al prevenir que: < < En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario> > , cede ante el régimen especial > > .

Ello ha de ponerse en relación con la doctrina plasmada en la STJUE de 27 de junio de 2018, asunto C 246/17, que en relación con la Directiva 2004/38/CE, con solicitud de tarjeta de residencia de familiar de un ciudadano de la Unión y el plazo de resolución y notificación de la decisión, y las consecuencias del incumplimiento del plazo de seis meses, declaró lo que sigue:

< < El artículo 10, apartado 1, de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros por la que se modifica el Reglamento (CEE) nº 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE, debe interpretarse en el sentido de que la decisión relativa a la solicitud de permiso de residencia de miembro de la familia de un ciudadano de la Unión Europea debe adoptarse y notificarse dentro del plazo de seis meses establecido en la citada disposición.

2) La Directiva 2004/38 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que obliga a las autoridades nacionales competentes a expedir de oficio una tarjeta de residencia de miembro de la familia de un ciudadano de la Unión al interesado, si se sobrepasa el plazo de seis meses establecido en el artículo 10, apartado 1, de la Directiva 2004/38, sin comprobar previamente si el interesado reúne efectivamente los requisitos para residir en el Estado miembro de acogida de conformidad con el Derecho de la Unión.

3) El Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional como la controvertida en el litigio principal, con arreglo a la cual, tras la anulación judicial de una decisión por la que se denegó la expedición de una tarjeta de residencia de miembro de la familia de un ciudadano de la Unión Europea, la autoridad nacional competente recupera automáticamente la totalidad del plazo de seis meses establecido en el artículo 10, apartado 1, de la Directiva 2004/38 > > .

Por todo ello debemos desestimar el primero de los motivos del recurso de apelación, sin necesidad de examinar las pautas que refleja el expediente administrativo, tras la solicitud presentada el 4 de mayo de 2018, con la singularidad de los requerimientos de subsanación, de 11 de junio y de 5 de julio de 2018, folios 19 y 25, que fue por lo que transcurrido el plazo recayó la resolución de inicial de 17 de agosto de 2018 que desestimó la solicitud.

QUINTO. - No fue disconforme a derecho la resolución recurrida, del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que dio respuesta al recurso de alzada, al entrar en la cuestión de fondo, cundo la resolución inicial, del Jefe de la Oficina de Extranjería, había desestimado por no subsanar la interesada la aportación de documentos requeridos.

A continuación debemos rechazar que tengan relevancia anulatoria los motivos de carácter formal en relación con el distinto contenido de la resolución inicial, la del Jefe de la Oficina de Extranjería, que desestimó por ausencia de subsanación, respecto a la que dio respuesta al recurso de alzada, que incidió en la cuestión de fondo, como recogemos en el FJ 1º, que rechazó el derecho a la tarjeta de residencia de familiar de la Unión Europea solicitada por la apelante, porque el familiar europeo, su tío, nacional español, era perceptor de ayudas sociales públicas, que fue por lo que se tuvo presente la doctrina jurisprudencial en su momento plasmada en la STS de 18 de julio de 2017, sentencia 1295/2017, que vino a ratificar que el art. 7 del Real Decreto 240/2007 era plenamente aplicable a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles.

Responderemos que debe considerarse suficientemente motivada la decisión de la Administración, con independencia de que tras el recurso de alzada la decisión de la Administración diera respuesta a la cuestión sustantiva de fondo, superando los reparos de carácter formal que habían soportado la decisión inicial del Jefe de la Oficina de Extranjería, al desestimar lo pretendido por concluir que la solicitante no había atendido el requerimiento de subsanación, con remisión al art. 68.1 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Común de las Administraciones públicas.

Debemos destacar, como recogió la sentencia apelada, que la Administración no ha tenido en cuenta hechos o documentos no incorporados en el expediente, dado que lo relevante, en relación con la decisión de la Administración, sobre lo que debe incidir la respuesta de la Sala, es que constaba acreditado, no está en cuestión, que el tío español del apelante era perceptor de ayudas sociales públicas, documentos que obraban en el expediente con carácter previo a la decisión de la Administración, que es por lo que la sentencia apelada se remite a los folios 15 y 20 del expediente, y lo pone en relación con las pautas del art. 118 de la Ley 39/2015, para concluir que no era relevante dar trámite específico de audiencia previa a la interesada.

Así se reiteró con la documental aportada con la demanda, y se ratificó con certificación de Lanbide, documento nº 4, folio 12 y 13 de los autos, que refleja que el tío de l apelante era titular de RGI y PCV, y la apelante, sobrina del titular, miembro de la unidad de convivencia, formada por seis personas, además del titular.

Ello con independencia de los efectos materiales de la resolución recurrida del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que dio respuesta al recurso de alzada, respecto a la resolución inicial del Jefe de la Oficina de Extranjería, había desestimado por no subsanar la interesada la aportación de documentos requeridos.

SEXTO. - Tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea;familia extensa; sobrina, mayor de edad, de ciudadano español; la administración no opuso el incumplimiento del requisito de que, en el país de procedencia, en Pakistán, estuviera a su cargo del tío español o viviera con él.

Se debate sobre si procedía, en este caso, la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea [- de Obdulio, tío de la apelante -] solicitada el 4 de mayo de 2018, por ello si procedía acoger la solicitud presentada, recordando que Obdulio ostenta la nacionalidad española.

Estamos en el ámbito de la denominada familia extensa, por lo que, en relación con la regulación europea que tuvo presente la Administración y la sentencia apelada, debemos partir de lo recogido en el art. 2 bis del Real Decreto 240/2007 , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, introducido por el Real Decreto 987/2015, de 30 de octubre, por el que se modifica el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, que si, por un lado, derogó la disposición adicional 23ª del Reglamento aprobado por R.D. 557/2011, lo fue para sustituirlo en su integridad con la finalidad de incorporar el derecho de la Unión Europea recogido en el apartado 2 del art. 3 de la de la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.º 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE.

Artículo 2 bis del R.D. 240/2007 del tenor que sigue:

< < Entrada y residencia de otros familiares del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

1. Se podrá solicitar la aplicación de las disposiciones previstas en este real decreto para miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo a favor de:

a) Los miembros de su familia, cualquiera que sea su nacionalidad, no incluidos en el artículo 2 del presente real decreto, que acompañen o se reúnan con él y acrediten de forma fehaciente en el momento de la solicitud que se encuentran en alguna de las siguientes circunstancias:

1.º Que, en el país de procedencia, estén a su cargo o vivan con él.

2.º Que, por motivos graves de salud o de discapacidad, sea estrictamente necesario que el ciudadano de la Unión se haga cargo del cuidado personal del miembro de la familia.

b) La pareja de hecho con la que mantenga una relación estable debidamente probada, de acuerdo con el criterio establecido en el apartado 4.b) de este artículo.

2. Si los miembros de la familia y la pareja de hecho que se contemplan en el apartado 1, están sometidos a la exigencia de visado de entrada según lo establecido en el Reglamento (CE) 539/2001, de 15 de marzo, por el que se establece la lista de terceros países cuyos nacionales están sometidos a la obligación de visado para cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros países cuyos nacionales están exentos de esa obligación, la solicitud de visado, contemplada en el artículo 4 del presente real decreto, deberá acompañarse de lo siguientes documentos:

a) Pasaporte válido y en vigor del solicitante.

b) En los casos contemplados en la letra a) del apartado 1, documentos acreditativos de la dependencia, del grado de parentesco y, en su caso, de la existencia de motivos graves de salud o discapacidad o de la convivencia.

c) En el supuesto de pareja, la prueba de la existencia de una relación estable con el ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y el tiempo de convivencia.

3. La solicitud de la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión deberá acompañarse de los siguientes documentos:

a) Pasaporte válido y en vigor del solicitante. En el supuesto de que el documento esté caducado, deberá aportarse copia de éste y de la solicitud de renovación.

b) Documentación acreditativa de que el ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo al que acompañan o con el que van a reunirse cumple los requisitos del artículo 7.

c) En los casos contemplados en la letra a) del apartado 1, documentos acreditativos de la dependencia, del grado de parentesco y, en su caso, de la existencia de motivos graves de salud o discapacidad o de la convivencia.

d) En el supuesto de pareja, la prueba de la existencia de una relación estable con el ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y el tiempo de convivencia.

4. Las autoridades valorarán individualmente las circunstancias personales del solicitante y resolverán motivadamente debiendo tener en cuenta los siguientes criterios:

a) En el caso de familiares, se valorará el grado de dependencia financiera o física, el grado de parentesco con el ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y, en su caso, la gravedad de la enfermedad o discapacidad que hace necesario su cuidado personal o el tiempo de convivencia previo. En todo caso, se entenderá acreditada la convivencia cuando se demuestre fehacientemente una convivencia continuada de 24 meses en el país de procedencia.

b) En el caso de pareja de hecho, se considerará que se trata de una pareja estable aquella que acredite la existencia de un vínculo duradero. En todo caso, se entenderá la existencia de este vínculo si se acredita un tiempo de convivencia marital de, al menos, un año continuado, salvo que tuvieran descendencia en común, en cuyo caso bastará la acreditación de convivencia estable debidamente probada.

5. Las autoridades resolverán motivadamente toda resolución > > .

Ratificamos que la administración no opuso el incumplimiento del requisito de que, en el país de procedencia, la apelante estuviera a su cargo del tío español o viviera con él, aunque ha de entenderse que los requerimientos de documentación a los que antes nos hemos referido, iban en esa dirección, esto es a los fines de su acreditación.

Por ello pasamos a responder a lo debatido en relación con el reparo que apreció la administración, vinculado a la relevancia que dio a que el tío español de la apelante era perceptor de ayudas sociales públicas para poder sobrevivir, por lo que se incumplía el art. 7 del Real Decreto 240/2007.

SÉPTIMO. - No procede la denegación automática de las solicitud de tarjeta temporal de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, de ciudadano español residente en España, por no cumplirse alguno de los requisitos establecidos en el artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero; en aplicación de la doctrina de la STJUE de 27 de febrero de 2020, asunto C-836/18 , deben examinarse las circunstancias concurrentes, en particular las personales y familiares y la posible afectación al derecho recogido en el artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ; así se ha ratificado por la STC 42/2020, de 9 de marzo , y asumido por lajurisprudencia del Tribunal Supremotras la STS 900/2020, de 1 de julio de 2020, casación 1052/2019 ; examinadas las circunstancias concurrentes en este caso,procede la desestimación de lo pretendido por la apelante, sobrina de ciudadano español, en el ámbito de la familia extensa.

Partimos de que estamos ante solicitud de autorización de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea, no ante solicitud de tarjeta de residencia permanente.

El artículo 7.1 y 2 del Real Decreto 240/2007, es del tenor que sigue:

< < 1. Todo ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo tiene derecho de residencia en el territorio del Estado Español por un período superior a tres meses si:

b) Es un trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en España, o

b) Dispone, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España, o

c) Está matriculado en un centro público o privado, reconocido o financiado por la administración educativa competente con arreglo a la legislación aplicable, con la finalidad principal de cursar estudios, inclusive de formación profesional; y cuenta con un seguro de enfermedad que cubre todos los riesgos en España y garantiza a la autoridad nacional competente, mediante una declaración o por cualquier otro medio equivalente de su elección, que posee recursos suficientes para sí y los miembros de su familia para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado español durante su período de residencia, o

d) Es un miembro de la familia que acompaña a un ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o va a reunirse con él, y que cumple las condiciones contempladas en las letras a), b) o c).

2. El derecho de residencia establecido en el apartado 1 se ampliará a los miembros de la familia que no sean nacionales de un Estado miembro cuando acompañen al ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o se reúnan con él en el Estado español, siempre que dicho ciudadano cumpla las condiciones contempladas en las letras a), b) o c) de dicho apartado 1 > > .

La Administración en la resolución recurrida, con la que al resolver el recurso de alzada denegó la solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadana de la Unión Europea, por carencia de recursos suficientes, se ceñía a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que arrancó con la STS de 18 de julio de 2017, casación 298/2017, que declaró que el art. 7 del Real Decreto 240/2007 era plenamente aplicable a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles, en concreto la disponibilidad de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su periodo de residencia.

Doctrina jurisprudencial que esta Sección Segunda siguió al modificar previos pronunciamientos, en concreto en relación con las consecuencias de la existencia de vínculo familiar, singularmente cuando el ciudadano o ciudadana del tercer país estaba casado con ciudadano o ciudadana de nacionalidad española.

Así hasta el cambio dado por la STS de 1 de julio de 2020, casación 1052/2019, tras la STJUE que pasamos a referir, y que se ha reiterado en pronunciamientos varios, entre otras, en la STS de 30 de noviembre de 20220, casación 144/2020, recaída en supuesto de solicitud de tarjeta de residencia permanente.

Por ello, en este momento, tendremos presentes las conclusiones y pronunciamiento al que ha llegado la STJUE de 27 de febrero de 2020, asunto C-836/18, en respuesta a cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, Tribunal que planteó las siguientes cuestiones prejudiciales:

< < 1)Si la exigencia de que el ciudadano español que no ha ejercido su derecho de circulación haya de cumplir los requisitos del artículo 7, apartado 1, del Real Decreto 240/2007, como condición necesaria para el reconocimiento del derecho de residencia de su cónyuge extracomunitario conforme al artículo 7, apartado 2, del citado Real Decreto, puede suponer, en caso de no darse esos requisitos, la vulneración del artículo 20 [TFUE] si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, el ciudadano español se viera obligado a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto.

Todo ello, partiendo de que el artículo 68 del Código Civil español establece la obligación de los cónyuges de vivir juntos.

2)Si, en todo caso, y al margen y en defecto de lo anterior, vulnera el artículo 20 [TFUE], en los términos antes citados, la práctica del Estado español de la aplicación de manera automática de la regulación contenida en el artículo 7 del Real Decreto 240/2007, denegando el permiso de residencia al familiar del ciudadano de la Unión que nunca ha ejercido la libertad de circulación, por la única y exclusiva razón de no cumplir este los requisitos establecidos en ese precepto, sin que se haya examinado concreta e individualizadamente si entre ese ciudadano de la Unión y el nacional de un tercer país existe una relación de dependencia de tal naturaleza que, por cualquier razón y habida cuenta de las circunstancias concurrentes, determinara que, en caso de denegarse un derecho de residencia de un ciudadano de un tercer país, el ciudadano de la Unión no pudiera separarse del miembro de la familia del que es dependiente y hubiera de abandonar el territorio de la Unión.

Todo ello a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre otras, la sentencia de 8 de mayo de 2018, [K.A. y otros (Reagrupación familiar en Bélgica), C 82/16, EU:C:2018:308] > > .

A ellas respondió el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 27 de febrero de 2020, declarando lo que sigue:

< < 1) El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro deniegue una solicitud de reagrupación familiar, presentada por el cónyuge, nacional de un tercer país, de un ciudadano de la Unión Europea que posee la nacionalidad de ese Estado miembro y que nunca ha ejercido su libertad de circulación, por la única razón de que el ciudadano de la Unión no disponga, para sí y su cónyuge, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social, sin que se haya examinado si entre ese ciudadano de la Unión y su cónyuge existe una relación de dependencia de tal naturaleza que, en caso de denegarse un derecho de residencia derivado a este último, el ciudadano de la Unión se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión Europea en su conjunto y quedaría privado, en consecuencia, del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por su estatuto.

2) El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que no existe una relación de dependencia que pueda justificar la concesión de un derecho de residencia derivado al amparo de ese artículo por el mero hecho de que un nacional de un Estado miembro, mayor de edad y que nunca ha ejercido su libertad de circulación, y su cónyuge, mayor de edad y nacional de un tercer país, estén obligados a vivir juntos en virtud de las obligaciones que dimanan del matrimonio según el Derecho del Estado miembro del que es nacional el ciudadano de la Unión Europea > > .

Dicho pronunciamiento se alcanzó teniendo especialmente presente la previa STJUE de 8 de mayo de 2018, asunto C-82/16 [- la que tuvo presente el Tribunal de Castilla la Mancha al elevar las cuestiones prejudiciales -] en relación con debate en profundidad sobre solicitud de residencia con fines de reagrupación familiar con ciudadano de la Unión Europea, quien no había ejercitado nunca su libertad de circulación.

Con las pautas que se derivan de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, aunque aquí no podamos concluir que el tío de la apelante sea ciudadano de la Unión Europea con la nacionalidad de ese Estado miembro y que nunca ha ejercido su libertad de circulación, debemos destacar la relevancia de que el ciudadano español era perceptor de ayudas sociales, por lo que se incumplía el requisito del art. 7 del Real Decreto 240/2007, por lo que er una situación de carga para la asistencia social en España.

Está acreditado, se ratificó con la documental aportada con la demanda, por certificación de Lanbide, documento nº 4, folio 12 y 13 de los autos, que el tío de la apelante, el reagrupante, era titular de RGI y PCV, y la apelante, sobrina del titular, miembro de la unidad de convivencia, formada por seis personas, además del titular.

Aquí tenemos que concluir que, en este caso, la denegación de lo solicitado por la apelante, de la tarjeta temporal de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, no implica, no hay datos para ello, que el ciudadano español deba abandonar España, no siendo de menor entidad la relación de parentesco a la que nos referimos, porque no incide en los supuestos más cualificados, habitualmente tratados en pronunciamientos varios de la Sala, nos referimos a las relaciones conyugales, o parejas de hecho, y a las relaciones paterno filiales, vinculado a la situación cualificada de los menores de edad españoles; recordaremos que la apelante, a la fecha de la solicitud tenía 22 años.

Recordaremos lo razonado por la STJUE que seguimos en los apartados 56 y 57:

< < 56 En primer lugar, cabe recordar que, a diferencia de los menores de edad, y con mayor motivo cuando se trata de niños de corta edad, un adulto puede, en principio, llevar una existencia independiente de los miembros de su familia. De ahí se deduce que el reconocimiento entre dos adultos miembros de una misma familia de una relación de dependencia que pueda generar un derecho de residencia derivado al amparo del artículo 20TFUE únicamente es posible en casos excepcionales en los que, habida cuenta del conjunto de circunstancias relevantes, la persona en cuestión no podría de ningún modo separarse del miembro de la familia del que es dependiente[véase, en este sentido, la sentencia de 8 de mayo de 2018, K.A. y otros (Reagrupación familiar en Bélgica), C-82/16, EU:C:2018:308, apartado65].

57 En segundo lugar, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende igualmente que el mero hecho de que a un nacional de un Estado miembro le pueda parecer deseable, por razones económicas o para mantener la unidad familiar en el territorio de la Unión, que miembros de su familia que no tienen la nacionalidad de un Estado miembro puedan residir con él en el territorio de la Unión no basta por sí mismo para considerar que el ciudadano de la Unión se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión si ese derecho no fuera concedido[ sentencia de 8 de mayo de 2018, K.A. y otros (Reagrupación familiar en Bélgica), C-82/16, EU:C:2018:308, apartado 74 y jurisprudencia citada] > > .

Por todo ello, como no concurren las circunstancias que podrían superar la situación económica del reagrupante, del tío de la apelante, porque no estamos ante un caso excepcional en el que, habida cuenta del conjunto de circunstancias relevantes, la apelante no pueda de ningún modo separarse de su tío, en aplicación del art. 7 del Real Decreto 240/2007, de conformidad con la doctrina del TJUE y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, debemos concluir en rechazar las pretensiones ejercitadas y confirmar el pronunciamiento desestimatorio al que llegó la sentencia apelada.

OCTAVO. - Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, no se hará expreso pronunciamiento a cargo de la apelante, por no haber existido formal oposición de la Administración del Estado, por lo que no se ha generado concepto alguno; el mismo pronunciamiento hubiera sido el procedente de haber existido oposición, por haber concluido en ratificar la decisión recurrida con soporte en doctrina jurisprudencial que se ha visto modificada respecto de la en su momento vigente que aplicó la Administración.

Es por los anteriores fundamentos, por lo que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación 1058/19interpuesto por Tomasa, nacional de Paquistán, contra la sentencia nº 131/2019, de 29 de julio de 2019 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Donostia / San Sebastián, que desestimó el recurso 105/2019, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 10 de diciembre de 2018, del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa que desestimó recurso de alzada interpuesto contra resolución del Jefe de la Oficina de Extranjería de 17 de agosto de 2018, que desestimó la solicitud de autorización de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea, presentada el 4 de mayo de 2018, al amparo del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, siendo el familiar nacional español, el tío Obdulio, y debemos:

1º.- Confirmar el pronunciamiento desestimatorio al que llegó la sentencia apelada y rechazar las pretensiones ejercitadas por la apelante.

2º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 1058 19, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

RECURSO: Recurso apelación 1058/2019