Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 287/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 462/2021 de 09 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010330

NIG:28.079.00.3-2020/0015003

RECURSO DE APELACIÓN 462/2021

SENTENCIA NÚMERO 287

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. José Daniel Sanz Heredero

Magistrados:

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

D. José Ramón Chulvi Montaner

D. Álvaro Domínguez Calvo

Dª. María Soledad Gamo Serrano

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En la Villa de Madrid, a nueve de mayo de dos mil veintidós.

Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos de recurso de apelación número 462/2021, interpuesto por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado por Letrado Consistorial, contra la Sentencia dictada el 9 de junio de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 13 de los de Madrid, recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 271/2020. Ha sido parte apelada la mercantil ASTROLABIO, S.L., representada por el Procurador D. Alejandro Buiza Medina.

Antecedentes

PRIMERO.-Notificada la Sentencia que ha quedado descrita en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del recurrente, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos, acordándose dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.

SEGUNDO.-Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; señalándose para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el 31 de marzo y el 21 de abril de 2022.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.-Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Daniel Sanz Heredero.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia dictada el 9 de junio de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 13 de los de Madrid, recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 271/2020 por la que, con estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la aquí apelada contra la inactividad de la Administración por ausencia de emisión de certificado de concesión de licencia por silencio positivo (solicitud de fecha 17 de diciembre de 2019) y contra la resolución de fecha 31 de julio de 2020 por la que se declara la caducidad y archivo del procedimiento, declara ' concedida la licencia urbanística OC obras nueva Planta, ejecución de vivienda unifamiliar en la Cl DIRECCION000 nº NUM000, por silencio administrativo positivo, condenando al Ayuntamiento de Madrid a expedir certificación acreditativa de la misma', condenando en costas a la Administración.

La precitada Sentencia, tras exponer las alegaciones y pretensiones de las partes (FF.DD. 1º y 2º), argumenta la estimación del recurso contencioso-administrativo en los términos siguientes:

'TERCERO.- No se cuestiona los plazos que en exceso trascurren, tanto para el requerimiento efectuado de subsanación, como para resolver sobre la solicitud de licencia.

Acudiendo a este requerimiento y tal como reata el autor del proyecto presentado Don Segundo, y atendiendo también a la documental que se presenta con la solicitud, se presentó declaración de colocación del cartel anunciando la solicitud de la licencia, en el proyecto aparece todas las características de saneamiento, se aportó copia del acta de cesión y plano topográfico y de situación.

La Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid viene a establecer un régimen de silencio positivo en materia de licencias urbanísticas, disponiendo en su artículo 152.c) que 'La falta de resolución expresa y notificación dentro de plazo tendrá efectos estimatorios, salvo en los supuestos expresamente previstos en la presente Ley', regla general de la que no quedan exceptuadas ni las licencias de parcelación ni las de edificación, para las cuales el artículo 154 especifica que se entenderá concedida la licencia por silencio positivo en los términos resultantes del correspondiente proyecto de obras de edificación tratándose de actos precisados de dicho proyecto técnico y que viene a coincidir con el general contemplado en el artículo 24 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre de PACAP ' En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario'.

Este último precepto estatal básico, sin embargo, ha sido tradicionalmente matizado por la doctrina jurisprudencial para las licencias urbanísticas tomando en consideración la Sala Tercera del Tribunal Supremo que tanto en el artículo 178.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 como en el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 (precepto no afectado por la sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997 y declarado expresamente vigente en la disposición derogatoria única de la Ley 6/1998, de 13 de abril), así como en el artículo 8.1.b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, se ha mantenido constante, con ligeras variaciones en su formulación, la norma que impide la adquisición por silencio de licencias, facultades o derechos que sean contrarios a la legislación o al planeamiento urbanístico.

Como expone la STS 25 mayo 2011 (casación 3908/2007 ) la imposibilidad de adquisición por silencio de facultades contra legem se introdujo en el ordenamiento jurídico urbanístico con motivo de la Ley 19/1975, de 2 de mayo, de Reforma de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 1956; ley en cuya Exposición de motivos se señala como fundamento de tal prevención la desaparición, en lo posible, de la 'indisciplina urbanística', poniendo de manifiesto que ' Se trata, sobre todo, de evitar que la infracción se produzca, porque sólo así se evita el coste social que toda infracción comporta. Se procura por todos los medios hacer desaparecer cualquier estímulo al comportamiento antisocial de los presuntos infractores que pudiera resultar de las insuficiencias del ordenamiento jurídico'. Al objeto de que todos los actos de particulares que signifiquen una transformación física del suelo o del espacio sean sometidos a licencia y que ésta, a su vez, se otorgue de conformidad con el planeamiento vigente, se proponen una serie de modificaciones legislativas tendentes todas ellas a mantener y, en su caso, restaurar, la legalidad urbanística ...', y uno de estos mecanismos que instauró para luchar contra la indisciplina urbanística fue la imposibilidad de adquirir licencias por silencio contra legem, disponiendo en la nueva redacción dada al artículo 165 de la Ley del Suelo de 1956, en el epígrafe 3 que ' En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo facultades en contra de las prescripciones de esta Ley , de los planes, normas o proyectos, programas y, en su caso, de las normas complementarias y subsidiarias de planeamiento'.

Esta disposición pasó a formar parte, con la misma redacción, del artículo 178.3 del Texto Refundido de la Ley de Suelo de 1976 , aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, en tanto que la Ley 8/1990, de 25 de julio, de Reforma del Régimen Urbanístico y Valoraciones del Suelo, preceptuaba en su Disposición Adicional Cuarta que ' En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo facultades urbanísticas en contra de lo dispuesto en esta Ley o en la legislación o planeamiento urbanístico aplicables' y el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, al regular la obtención de licencias por silencio, estableció en su artículo 242.6 , (al que la Disposición Final atribuyó el carácter de legislación básica) que ' En ningún caso se entenderá adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico',.

La posterior Ley estatal del suelo, Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones, mantuvo en su Disposición Derogatoria, la vigencia del artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 , al igual que la Ley 8/2007, de 28 de mayo, siendo finalmente incorporado al Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, que en su artículo 8.1.b ), mantiene la imposibilidad de obtención de licencias contra legem, al indicar que' En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística', en una redacción que recuerda la prevista en el artículo 178.3 de la Ley del Suelo de 1976 , al incluir el concepto más amplio de 'facultades o derechos' respecto del término ' licencias'.

El Real Decreto ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa no solo continúa en la línea marcada por las disposiciones anteriores sino que ha venido a restringir aún más la posibilidad de obtención de licencias por silencio, al establecer, con carácter general, en su artículo 23 el silencio negativo respecto de las solicitudes de licencias para todos los actos de transformación, construcción, edificación y uso del suelo que en el propio precepto se relacionan, entre los que se incluyen (apartado b) ' Las obras de edificación, construcción e implantación de instalaciones de nueva planta'.

Se trata, por tanto y como expone la STS 27 abril 2009 (rec. 11342/2004 ), de una determinación legal de claro raigambre en nuestro ordenamiento y cuya pervivencia obliga a considerar que en ella se alberga una excepción a la regla general del silencio positivo establecida en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , según redacción dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, destacando la STS 28 enero 2009 (casación en interés de Ley 45/2007) que los anteriormente aludidos son preceptos estatales básicos que rigen en todo el territorio español y que los ordenamientos urbanísticos autonómicos no pueden contradecir ( Disposición final primera 1 del Texto Refundido aprobado por el citado Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio ).

Lo anterior explica que el Alto Tribunal reputase errónea y gravemente dañosa para el interés general, al eliminar una garantía encaminada a preservar la legalidad urbanística, la resolución de la Sala de lo Contencioso Administrativo de un Tribunal Superior de Justicia que declaró lo contrario [ STS 28 enero 2009 (casación en interés de la Ley 45/2007)], en criterio reiterado posteriormente en SSTS 27 abril 2009 (rec. 1134/2004 ), 7 diciembre 2011 (casación 227/2009 ), 26 y 27 diciembre 2013 ( casación 3593/2011 y 423/2011 ) y 27 febrero 2015 (casación 473/2014 ), manteniendo, en consecuencia, la doctrina jurisprudencial existente con anterioridad a la modificación operada en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992 (precepto estatal también básico) por la Ley 4/1999, de 13 de enero, que la citada STS 28 enero 2009 hace extensiva al artículo 8.1. b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, con los efectos que establece el artículo 100.7 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , de manera que resulta vinculante para todos los Jueces y Tribunales.

Pues bien teniendo en cuenta la doctrina anterior, no existe ni acreditación ni alegación de que la licencia solicitada contravenga ninguna normativa, ni que sea contraria a las determinaciones del PGOUM-97.

Efectivamente tal como argumenta la actora, la administración intenta, como si del mismo supuesto se tratara, fijar el condicionante que para la construcción se requieren en el acta de ocupación y recepción en relación con la parcela DIRECCION000 nº NUM001.

Se aporto todo lo que ahora le es requerido.

Y cuando se le requiere para subsanar, se contesta a este requerimiento (folio 197 del expediente administrativo) en el mismo se compromete a cumplir todos los requisitos establecidos por el Código Â?técnico de la Edificación, en el momento oportuno, esto es cuando se conceda la licencia y antes de comenzar las obras, dándose explicación y reiterándose la concesión de licencia por silencio administrativo positivo.

La solicitud de licencia, su otorgamiento en este supuesto, no es contra legem, no se adquieren facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística

La demanda, en consecuencia debe de ser estimada.'.

SEGUNDO.-El Ayuntamiento apelante se muestra disconforme con la expresada sentencia, por lo que solicita su revocación y consiguiente desestimación del recurso contencioso-administrativo.

A tal efecto, en síntesis, aduce: (i) En el caso presente no resulta aplicable el régimen del silencio administrativo: dicho instituto opera desde el momento en que la documentación completa ha tenido entrada en el registro del Órgano competente para resolver y en este caso la solicitud de licencia, presentada el 6 de septiembre de 2019, no reunía los requisitos necesarios para que operara el silencio administrativo ( artículos 45 y 46 de la Ordenanza de Tramitación de Licencias); prueba de ello es que tuvo que hacerse requerimiento de subsanación de la solicitud; (ii) Se está en presencia de una licencia para la realización de obras de nueva planta, incluida en el ámbito de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, respecto de la cual la normativa básica estatal establece expresamente que el silencio administrativo será negativo ( artículo 11.4.b) del Real Decreto Legislativo 7/2015 de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana; y (iii) La resolución de 31 de julio de 2020, por la que se declara el desistimiento de la solicitud de licencia, es una consecuencia obligada de la falta de atención del requerimiento de subsanación en su momento efectuado, por lo que no cabe hacer a aquella ningún reproche jurídico.

Por el contrario, la mercantil recurrente-apelada se muestra conforme con el contenido de la sentencia apelada, por lo que solicita su confirmación con la consiguiente desestimación del recurso de apelación.

A tal efecto, en síntesis, aduce: (i) Olvida el Ayuntamiento que las mismas normas por él invocadas establecen un plazo para el requerimiento de documentación adicionar o subsanar la solicitud, y dicho requerimiento no se produjo en el término legalmente establecido por lo que se debe entender que la documentación presentada era completa. Lo que hay es una auténtica desviación de poder en la que la Administración no ha contestado porque no ha querido, y ante el requerimiento de que se expida el certificado al que está obligado se ' ha inventado' un requerimiento de documentación. En relación con la resolución de 31 de julio de 2020, resalta que la Administración sea tan estricta para exigir el cumplimiento de los plazos al administrado y no en cambio para cumplirlo ella misma; (ii) Aduce la obligación de la Administración de resolver. Y frente a la alegación del Ayuntamiento de ser el silencio negativo para las licencias de obra nueva de edificación sujeta a la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación, refiere que el Tribunal Constitucional en ningún momento se ha pronunciado en contra de la competencia autonómica para la regulación del procedimiento administrativo ni los efectos del silencio. La STC 143/2017 solo mantiene el Derecho de la Administración a regular en la medida en que se limite a obras sujetas a la Ley de la Ordenación de la Edificación y la licencia solicitada fuera contraria al planeamiento o normativa urbanística, y en este supuesto, y solo en este supuesto, puede entenderse el silencio como negativo. En este sentido cita la Sentencia de esta Sala y Sección 776/2019. A mayor abundamiento, es la Administración a la que corresponde motivar la no concesión, sin que pueda escudarse en el silencio negativo que establece el artículo 11 del Real Decreto Legislativo 7/2015, pues la posibilidad de silencio negativo no le habilita para dejar de cumplir su obligación de resolver y, al menos, expedir la certificación de actos presuntos, so pena de incurrir en responsabilidad patrimonial; (iii) La STC 143/2017 no declaró que la Ley 9/2001 sea inconstitucional. La citada STC se limita a fundamentar que el Real Decreto Legislativo 7/2015 no es inconstitucional y como tal puede ser aplicable o no, pues tiene carácter supletorio pero no vinculante. La Comunidad de Madrid no ha modificado su norma vinculante para el Ayuntamiento de Madrid hasta octubre de 2020; (iv) La concesión de la licencia se trata de un acto reglado; (v) No cabe duda de la posibilidad de impugnar la inactividad de la Administración. La Administración tenía la obligación de expedir el certificado de actos presuntos, aun en el supuesto de que considerara de que el silencio debiera ser negativo; y (vi) Desviación de poder: la Administración no resolvió porque no quiso, y con ello se ocasiona un perjuicio a la recurrente, pretendiendo aplicar la institución del silencio administrativo para perjudicar deliberadamente, intentando vincular la licencia a la solicitada para una propiedad y finca distinta, la radicada en la DIRECCION000 NUM001.

TERCERO.-Examinadas las alegaciones y pretensiones de las partes ante esta instancia, puestas en relación con el contenido de la sentencia apelada, son tres las cuestiones a las que debemos dar respuesta, a saber: (i) Si transcurrió el plazo máximo que tenía la Administración municipal para resolver la solicitud de licencia aquí cuestionada; (ii) De darse una respuesta afirmativa a dicho interrogante, cuál debe ser el sentido que deba darse al silencio administrativo; y (iii) Si resulta ser conforme a derecho la resolución de fecha 31 de julio de 2.020, por la que se tiene por desistida a la aquí recurrente y se decreta el archivo del expediente de solicitud de licencia urbanística.

Pues bien, en relación con la primera de las cuestiones planteadas, si ha transcurrido o no el plazo máximo que tenía la Administración municipal para resolver la solicitud de licencia, la respuesta debe ser afirmativa, al sobrepasarse ampliamente el plazo a tal efecto establecido en el artículo 154.5 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid, en su redacción vigente a la fecha de la solicitud.

Y sin que a dicha conclusión pueda válidamente oponerse la alegación del Ayuntamiento apelante de que la documentación presentada con la solicitud no estaba completa, cuando en el recurso de apelación no se cuestiona la conclusión del Juzgador de la instancia, contenida en el FD 3º de la sentencia, de que con la solicitud se presentó ' declaración de colocación del cartel anunciando la solicitud de la licencia, en el proyecto aparece todas las características de saneamiento, se aportó copia del acta de cesión y plano topográfico y de situación'.

CUARTO.-La siguiente cuestión a la que debemos dar oportuna respuesta es la atiende al sentido que debe darse al silencio administrativo.

Para ello, debemos partir de la premisa de que el objeto de la de la licencia urbanística que nos ocupa es la realización de obras de nueva planta -concretamente, la construcción de una vivienda unifamiliar en la DIRECCION000 núm. NUM000 de Madrid-, incluida en el ámbito de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.

Pues bien, el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, de indudable vigencia y aplicación a la fecha en la que la Administración municipal debió de resolver la solicitud de la expresada licencia, tras disponer en el artículo 11.3 que:

' Todo acto de edificación requerirá del acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa que sea preceptivo, según la legislación de ordenación territorial y urbanística, debiendo ser motivada su denegación. En ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística', señala en el párrafo 4º:

'Con independencia de lo establecido en el apartado anterior, serán expresos, con silencio administrativo negativo, los actos que autoricen:

(...)

b) Las obras de edificación, construcción e implantación de instalaciones de nueva planta.

(...).'.

Por su parte, el artículo 152.c) de la Ley 9/2001, del Suelo de Madrid, en la redacción vigente a la fecha en la que debería de haber resuelto la solicitud de licencia, disponía:

'La falta de resolución expresa y notificación dentro de plazo tendrá efectos estimatorios, salvo en los supuestos expresamente previstos en la presente Ley'.

Y el artículo 154.5 de la citada Ley autonómica, en su redacción vigente, igualmente, a la fecha en que el Ayuntamiento apelante debió de resolver la solicitud de la licencia que nos ocupa, en relación con las obras de nueva planta o de ampliación, reforma, modificación o rehabilitación en edificios ya existentes, de carácter provisional o permanente, con o sin previa demolición de aquéllos, que, conforme a la legislación general de ordenación de la edificación, precisen de proyecto de obras de edificación, disponía:

'Transcurridos tres meses desde la presentación de la solicitud de licencia sin notificación de requerimiento o resolución municipales, o un mes desde el cumplimiento del requerimiento de subsanación de deficiencias o mejora de la solicitud que hubiera podido ser formulada, se entenderá otorgada la licencia por silencio positivo en los términos resultantes del correspondiente proyecto de obras de edificación'.

Observamos, por tanto, que en relación con las obras de edificación de nueva planta, a la fecha en que debió ser resuelta la solicitud de licencia, existe una contradicción entre la normativa básica estatal y la autonómica aplicables (contradicción que ha venido a ser solventada mediante la modificación operada por la Ley 1/2020, de 8 de octubre, por la que se modifica la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, para el impulso y reactivación de la actividad Urbanística, con vigencia el 4 de noviembre de 2020).

Así, mientras que la normativa básica estatal -a consecuencia de la modificación introducida por el artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2011 de 1 de julio, de Medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa- dispone que si el Ayuntamiento no contesta en plazo a la solicitud de licencia de edificación de nueva planta, hay que entenderla desestimada por silencio administrativo, la normativa autonómica madrileña, en la fecha en que se debió de resolver la solicitud de licencia, disponía que se entenderá otorgada la licencia por silencio positivo en el supuesto de no resolución en el plazo legalmente contemplado.

Como es bien sabido, en nuestro sistema jurídico, y como consecuencia de la doctrina del Tribunal Constitucional, la antinomia entre una ley estatal y una ley autonómica expresa un exceso o un defecto competencial, bien del Estado, bien de una comunidad autónoma. Incluso cuando la contradicción se da entre una norma básica estatal y una norma autonómica de desarrollo. Porque, o bien la norma estatal no es propiamente básica, y por tanto es competencialmente inválida, o bien la norma básica es conforme con la Constitución y en tal caso la norma autonómica de desarrollo, al contradecir una norma estatal verdaderamente básica, ha percutido en la competencia estatal para dictar normas básicas que determinen el sentido de las normas autonómicas de desarrollo. De ahí que, como no es infrecuente en la jurisprudencia constitucional, la infracción autonómica de una ley básica estatal se considere, en realidad, como infracción de un título competencial del Estado.

En el caso presente, no existe duda alguna de que la norma básica estatal -el artículo 11.4.b) del texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, en relación con las licencias de edificación de nueva planta-, es plenamente conforme a la Constitución al ser confirmada aquella naturaleza jurídica por la STC 143/2017, de 14 de diciembre de 2017, en cuyo FD 23º se dice:

'El apartado b) regula 'las obras de edificación, construcción e implantación de instalaciones de nueva planta', con independencia de la situación del suelo. En el caso de la edificación, la Ley 38/1999, de ordenación de la edificación, establece una serie de requisitos básicos de la edificación destinados a garantizar la seguridad de las personas, el bienestar de la sociedad y la protección del medio ambiente ( art. 3), al amparo del artículo 149.1.16 , 21 , 23 y 25 CE (disposición final primera), los mismos títulos que amparan al Estado para determinar, como especialidad ratione materiae, el carácter negativo del silencio de la autorización que exige para este tipo de uso del suelo. No cabe llegar, sin embargo, a la misma conclusión en lo que se refiere a otras construcciones e instalaciones que carecen del carácter de edificación, excluidas, en consecuencia, de la Ley de ordenación de la edificación. En estos casos, cuando la construcción o implantación tiene lugar en suelo urbano o urbanizable, la autorización se limitará a verificar la adecuación del proyecto al planeamiento urbanístico vigente. En el caso del suelo rural, además de la verificación de legalidad, concurre la finalidad prevista en la legislación de preservar sus valores medioambientales. Es, por ello, que la regulación del silencio negativo no será inconstitucional, con base en el título competencial del artículo 149.1.23 CE , en los supuestos de 'construcción e implantación de instalaciones' contemplado en el apartado b) pero solamente cuando las actividades y usos urbanísticos cuya autorización se solicita se lleven a cabo en suelo rural cuya transformación urbanística no esté prevista o permitida. Esta interpretación de conformidad se llevará al fallo. Interpretación de conformidad que debe extenderse también al artículo 11.4 b) del texto refundido de la Ley de suelo y rehabilitación urbana.'.

En definitiva, la citada STC 143/2017 corrobora la constitucionalidad del sentido negativo del silencio atribuido a las obras de edificación de nueva planta, incluidas en el ámbito aplicativo de la Ley 38/1999, de ordenación de la edificación.

Por otra parte, debemos tener en cuenta que cuando la normativa autonómica madrileña fue dictada - artículos 152.c) y 154.5 de la Ley 9/2001 del Suelo de la Comunidad de Madrid- resultaba ser plenamente compatible con la legislación estatal básica entonces vigente.

En efecto, los citados preceptos autonómicos resultaban ser conformes con el principio general del silencio administrativo positivo consagrado en el artículo 43.1 de la Ley 30/1992; teniendo en cuenta, no obstante, la especialidad referida al derecho urbanístico, consagrada en el artículo 242.6 del TRLS de 1992 de que ' En ningún caso se entenderá adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico' (al que la Disposición Final atribuyó el carácter de legislación básica y cuya impugnación por la Generalidad de Cataluña fue desestimada en la STC 61/1997 del Tribunal Constitucional); principio éste que ya expresaba en el artículo 178.3 TRLS 1976 y en la Ley 8/1990, de 25 de julio, de Reforma del Régimen Urbanístico y Valoraciones del Suelo, y que con posterioridad se reprodujo en el artículo 8.1.b) del TRLS de 2008 ('En ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística').

Recordemos que, ante las dudas interpretativas existentes, la STS de 28 de enero de 2009 (BOE nº 77 de 30 de marzo de 2009), fijó, con carácter de doctrina legal, que 'no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística'.

Ahora bien, el Legislador estatal decidió intervenir en sentido contrario del que venía defendiendo en otras materias, de modo que, mientras la tendencia general había sido a favor del silencio administrativo positivo, como herramienta de simplificación y agilización, en el caso de las licencias urbanísticas decide hacer lo contrario y con el artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2011 de 1 de julio, de Medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa, cambia radicalmente la tradición urbanística española y establece como norma el carácter negativo del silencio administrativo en materia de licencias urbanísticas; concretamente, en lo que nos interesa, en relación con las licencias de edificación de nueva planta.

Dicho precepto pasó a ser el artículo 9.8 del texto refundido de la Ley de Suelo de 2008 -cuya constitucionalidad, como ya hemos indicado, fue confirmada en la ya citada STC 143/2017-, con la permanencia del principio tradicional aplicable al urbanismo contenido en el artículo 9.7.

Por tanto, nos encontramos así ante un supuesto en el que la legislación autonómica resultaba compatible con la legislación estatal básica y que con posterioridad ésta se modifica en un sentido incompatible con aquella legislación autonómica.

La postura tradicional del Tribunal Constitucional ha venido siendo la de que sólo tal intérprete constitucional puede anular una ley autonómica, sin que por el hecho de que esta inconstitucionalidad fuera sobrevenida -e incluso obvia-, un tribunal diferente pudiera afectarla, sea por el camino de declararla inaplicable al caso u otro de igual resultado. Pueden citarse a tal efecto las SSTC 195/2015, 187/2012, 73/2000, 104/2000, 120/2000, 173/2002 y 66/2011: ' el constituyente ha querido sustraer al juez ordinario la posibilidad de inaplicar una ley postconstitucional ante un eventual juicio de incompatibilidad con la Constitución...'.

Ahora bien, dicha doctrina va a sufrir un quiebro con las SSTC 102/2016, de 25 de mayo, FJ 6, 116/2016, de 20 de junio, FJ 2, 127/2016, de 7 de julio, FJ 2, 204/2016, de 1 de diciembre, FJ 3, y los AATC 167/2016, de 4 de octubre, y 27/1019, de 9 de abril de 2019, en las que se sienta como doctrina que no resulta necesaria la declaración de inconstitucionalidad de la ley autonómica, sino que cabe su mera inaplicación, por haber sido desplazada por la norma estatal al amparo de la cláusula de prevalencia del art. 149.3 CE.

De acuerdo con dicha doctrina, en aquellos supuestos en los que es el legislador autonómico el que debe acomodarse a la modificación de la legislación estatal básica; y si esa adaptación no se produce, ' el operador jurídico primario, al que preferentemente van destinadas las normas, tiene que operar con la técnica del desplazamiento de una de las leyes en conflicto y no tiene legitimación para suscitar la cuestión de inconstitucionalidad' pues 'otorgar preferencia a la legislación básica estatal es la solución lógica a una situación provocada por la propia Comunidad Autónoma que ha incumplido su deber de inmediata acomodación de su legislación de desarrollo a la nueva legislación básica', por lo que 'es la solución que se corresponde con lo dispuesto en el art. 149.3 CE , que atribuye a las normas del Estado prevalencia sobre las de las Comunidades Autónomas en todo lo que no esté atribuido a la exclusiva competencia de éstas'.

Y sigue diciendo dicha doctrina que ' este es uno de los casos en los que la aplicación del principio de prevalencia del derecho estatal no determina la derogación de la norma autonómica ni ha de conducir a su nulidad por inconstitucionalidad sobrevenida, sino que puede resolverse [...] inaplicando la ley autonómica por considerar prevalente la posterior legislación básica estatal. Supone el único resultado constitucionalmente respetuoso con la plenitud del ordenamiento jurídico ( art. 149.3 CE ), si el asunto no se hubiera judicializado, y es el único también al que en todo caso puede llegar el órgano judicial que conoce del mismo en vía contencioso-administrativa, tras el planteamiento y estimación de una cuestión de inconstitucionalidad ante este Tribunal, la cual resulta por todo ello innecesaria'. En definitiva, 'esa prevalencia del derecho estatal debe jugar en tanto no haya sido puesta en duda la constitucionalidad de la legislación básica modificada, pues en tal caso el juez sí debería plantear cuestión de inconstitucionalidad, pero no sobre la legislación autonómica sino sobre la propia legislación básica posterior, si considerase que, efectivamente, concurrían las condiciones para ello' ( STC 102/2016, FJ 6).

Doctrina aplicable tanto al supuesto de ' leges repetitae' (repetición por la ley autonómica de lo que recoge la ley básica y la posterior modificación de esa normativa básica en un sentido incompatible con aquella legislación autonómica) - supuesto contemplado en la STC 112/2016 (reiterada, ante el mismo caso, por las SSTC 116 y 127/16)-, como para el supuesto de ausencia de norma básica y posterior dictado de ésta en un sentido igualmente incompatible con la primera - supuesto contemplado en la STC 204/2016-.

La aplicación de la doctrina tradicional, como trata de recordarnos la STC 1/2017, de 16 de enero de 2017, FJ 5, queda reservada para aquellos supuestos en los que la ley autonómica se oponía, desde su aprobación, a la legislación básica estatal.

En definitiva, en aplicación de la doctrina expuesta, hay reconocidos dos supuestos donde cabe el desplazamiento de la ley autonómica: (i) ' la repetición por una ley autonómica de una norma básica del Estado y la posterior modificación de esa normativa básica en un sentido incompatible con aquella legislación autonómica' y (ii) si hubiera sido aprobada en 'ausencia de norma básica y posterior dictado de ésta en un sentido igualmente incompatible con la primera'.

Pues bien, en el caso examinado, nos encontramos, precisamente, en el segundo de los antedichos supuestos, que da lugar a un supuesto de inconstitucionalidad sobrevenida de la ley autonómica -en el que la norma autonómica no vulnera directamente la Constitución, sino que lo hace de manera secundaria o derivada, por infringir una norma de rango infraconstitucional dictada por el Estado en ejercicio de competencias propias-, no resultando necesaria la declaración de inconstitucionalidad de la ley autonómica, sino que cabe su mera inaplicación, por haber sido desplazada por la norma estatal al amparo de la cláusula de prevalencia del art. 149.3 CE.

En consecuencia, los artículos 152.c) y 154.5 de la Ley 9/2001, del Suelo de Madrid, en relación con las licencias de edificación de nueva planta -incluidas en el ámbito de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación- resultan inaplicables como consecuencia de su desplazamiento por la legislación básica estatal, constituida por el artículo 11.4.b) del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, al disponer que si la administración no contesta en plazo a la solicitud de licencia de edificación de nueva planta, hay que entenderla desestimada por silencio administrativo.

Frente a dicha conclusión no puede objetarse, como pretende el recurrente-apelado, la conclusión a la que llegamos en nuestra Sentencia 776/2019, de 23 de diciembre de 2019, recaída en el rec. 658/2018, porque en la misma se analizaba el sentido del silencio administrativo en un supuesto de licencia de parcelación, siendo así que la precitada STC 143/2017 declaró la inconstitucional de la exigencia del silencio negativo a las ' parcelaciones, segregaciones u otros actos de división de fincas en cualquier clase de suelo, cuando no formen parte de un proyecto de reparcelación', contenida en el artículo 9.8.a) del TRLS de 2008 ( artículo 11.4.a) del texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana), por lo que a la fecha del dictado de nuestra Sentencia no existía contradicción alguna entre la normativa básica estatal y la autonómica en relación con el sentido del silencio administrativo en los supuestos de solicitud de licencias de parcelación, lo que no ocurre, sin embargo, como ya hemos indicado, en relación con las licencias de edificación de nueva planta.

Por tanto, de cuanto antecede, debe necesariamente concluirse, al contrario de lo sostenido por la Juzgadora de la instancia y la mercantil recurrente, que la no resolución en plazo de la solicitud de licencia urbanística que nos ocupa, cuyo objeto es la realización de obras de nueva planta -concretamente, la construcción de una vivienda unifamiliar en la DIRECCION000 núm. NUM000 de Madrid- debe entenderse desestimada por silencio administrativo.

Y, siendo ello allí, debe igualmente concluirse que la no emisión por el Ayuntamiento apelante del certificado de concesión de licencia de edificación de nueva planta en la parcela sita en la DIRECCION000 por silencio administrativo positivo, solicitado por la mercantil recurrente al amparo del artículo 24.4 Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, resulta ser conforme a Derecho.

QUINTO.-Por último, procede que pasemos examinar si la resolución de fecha 31 de julio de 2.020 resulta ser conforme con el ordenamiento jurídico.

La precitada resolución, según en ella se dice, en aplicación del artículo 68 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en conexión con el artículo 46.1 de la Ordenanza Municipal de Tramitación de Licencias, tiene por desistido a la aquí recurrente-apelada de su solicitud de licencia de obra de nueva planta, decretando el archivo del expediente, como consecuencia del transcurso del plazo que le fue concedido en el Requerimiento de Subsanación y Mejora de la solicitud, fechado el 1 de junio de 2020 (folio 191 del expediente administrativo), sin que el interesado haya contestado o completado la documentación requerida (folio 202 del expediente administrativo).

Pues bien, dado que el citado requerimiento se llevó a cabo fuera del plazo a tal efecto establecido en el artículo 154.4 de la Ley del Suelo de Madrid, en su redacción vigente a la fecha de la solicitud de licencia ('El Ayuntamiento sólo podrá formular a la solicitud un único requerimiento de subsanación de deficiencias y, en su caso, mejora, que deberá notificarse dentro del mes siguiente a la presentación de aquélla'), la consecuencia jurídica no puede ser otra que la de considerar que la resolución aquí impugnada, que decreta el archivo del expediente por no haberse contestado (cuando sí se hizo, tal como consta a los folios 197-198 del expediente administrativo) o completado la documentación requerida. incurre en vicio de nulidad por vulneración del citado artículo 154.4 de la Ley del Suelo de Madrid.

Llegados a este punto, estimamos conveniente recordar a la Administración municipal: (i) su obligación de dictar resolución expresa y a notificarla, según impone el artículo 21.1 de la ya citada Ley 39/2015; y (ii) que el artículo 48.d) del texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana contempla, entre otros supuestos indemnizables, la demora injustificada en el otorgamiento de títulos habilitantes de obras y actividades o su denegación improcedente.

SEXTO.-De cuanto antecede se desprende la procedencia de estimar parcialmente el recurso de la apelación, con la consiguiente revocación de la sentencia apelada, en la forma que se dirá en la parte dispositiva de la presente, sin que proceda hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias ( artículo 139.1 de la LRJCA).

VISTOS.-Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación interpuesto por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado por Letrado Consistorial, contra la Sentencia dictada el 9 de junio de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 13 de los de Madrid, recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 271/2020, debemos:

Primero.- REVOCAR la citada Sentencia.

Segundo.- ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil ASTROLABIO, S.L. contra la actuación administrativa que ha quedado descrita en el FD 1º de la presente, en el sentido de declarar la nulidad de la Resolución municipal de 31 de julio de 2.020, por la que se decretada el archivo del expediente administrativo incoado a consecuencia de la solicitud de licencia de obra nueva de construcción de una vivienda unifamiliar en la DIRECCION000 núm. NUM000 de Madrid.

Tercero.- No se hace expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, justificando el interés casacional objetivo que se pretenda.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.