Sentencia Administrativo Nº 288/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2171/2014 de 16 de Febrero de 2015

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 288/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

R. APELACIÓN 2171/2014

I LUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. MANUEL LÓPEZ AGULLO

MAGISTRADOS

Teresa Gómez Pastor

Dª SOLEDAD GAMO SERRANO

Sección Funcional 1ª

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En la Ciudad de Málaga a 16de febrero de 2015.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Archez (Málaga) contra Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 2 de Málaga y como parte apelada la Junta de Andalucía.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Teresa Gómez Pastor quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo num. 2 de los de Málaga se dictó Auto con el número 133/2014, de fecha 2 de abril, por el que se declaraba no ejecutada la sentencia dictada el 27 de abril de 2009 y se ordenaba requerir al Ayuntamiento de Archez para que, en el improrrogable plazo de 15 días, se procediera por sus propios medios a la demolición de lo construido al amparo de la licencia que fue declarada nula en el recurso 256.2/2007 del que dimana la pieza separada.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución, por la representación procesal del Ayuntamiento de Archez , se interpuso Recurso de Apelación, el que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso Administrativo, quedando registrado el recurso de apelación con el número 2171/2014

TERCERO.- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO. - Constituye el objeto del presente recurso de apelación el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 2 de los de Málaga que vino a declarar no ejecutada la sentencia de 27 de abril de 2009 , dictada por el mismo órgano jurisdiccional. Y ello en base a estimar el Juzgador de la instancia que concurre una absoluta falta de voluntad por parte del referido Ayuntamiento cumplir con una sentencia que es firme que conoce y que le es de obligado cumplimiento.

Por su parte el Ayuntamiento apelante fundamenta su pretensión impugnador y en esta segunda instancia, en venir a mantener que el Juzgado yerra al referirse como acto anulado el de una licencia de obras cuando lo que fue impugnado y respecto de lo que se declaró la nulidad, en la sentencia de cuya ejecución se trata, fue un proyecto de actuación; cuya aprobación no hubiera sustituido la necesidad de tramitar y obtener la necesaria licencia urbanística como título habilitante para la edificación; y en base a ello dicho Ayuntamiento se opone al auto

E igualmente mantiene la improcedencia de la condena en costas que se realiza en la sentencia por estimar que ha de ser aplicada la disposición transitoria única de la Ley 37/2011, de 10 de octubre que establece que los procesos que estuvieren en trámite en cualquiera de sus instancias a la entrada en vigor de la presente Ley, continuarán sustanciándose hasta que recaiga sentencia en dicha instancia conforme a la legislación procesal anterior; luego al haber recaído ya la sentencia habrá de aplicarse la nueva redacción del artículo 139 y por tanto, estima, que sólo cabría imponerle las costas en el supuesto de que se hubieran visto rechazadas sus pretensiones, cuando ninguna actuación procesal ha llevado a cabo con lo que difícilmente puede ver la rechazadas; y subsidiariamente estima que aunque de considerarse aplicable la otra redacción del precepto nunca podría hablarse ni de temeridad ni de mala fe.

Por su parte, la Junta de Andalucía, en su calidad de parte apelada mantiene el ajuste a derecho del auto recurrido.

SEGUNDO .- Pues bien centrados los términos del debate, hemos de señalar que el argumento impugnatorio que sostiene la parte apelante para fundamentar su pretensión impugnadoria no puede tener favorable acogida; toda vez que esta Sala estima que, independientemente, de que el Juzgado de instancia, se refiera como acto impugnado a una licencia de obras, no sin embargo, a lo que efectivamente fue un impugnado y declarado nulo por la sentencia de cuya ejecución dimana el presente Auto apelado, cual era el Proyecto de Actuación promovido por Don Vicente para la construcción de una vivienda unifamiliar aislada en suelo no urbanizable Paraje ' DIRECCION000 ' parcela NUM000 , polígono NUM001 .

Pues bien, independientemente de esa circunstancia, lo que esta claro es que una sentencia judicial firme declaró nulo proyecto de actuación para la construcción de la vivienda referida en suelo no urbanizable; y no consta que se diera cumplimiento por parte del referido Ayuntamiento a lo dispuesto en el fallo toda vez que dicha parcela se ha llegado a efectuar una construcción. Partiendo de esta circunstancia hemos de hacer constar los siguientes datos fácticos que resultan de los autos de la pieza separada de ejecución:

A.- Tras el dictado de la sentencia referida, con fecha 19 de septiembre de 2012 por la Junta de Andalucía se promueve incidente de ejecución forzosa de la misma haciendo constar que ni se ha dado cumplimiento una vez trasladada la misma al Ayuntamiento y además se constata que siguen adelante las obras de construcción de la vivienda en la referida parcela.

B.-Con fecha 12 de diciembre de 2012, por el Juzgado de instancia se dictó providencia acordando requerir al Ayuntamiento demandado a los efectos de que se informará a dicho órgano jurisdiccional sobre las actuaciones practicadas en orden a lo expuesto en el cumplimiento del fallo.

C.- Con fecha 6 de junio de 2013 por la Junta de Andalucía se solicita la petición de ejecución forzosa de la sentencia por no haberse llevado a cabo actuación alguna por parte del Ayuntamiento tras el requerimiento que le fue efectuado por el juzgado.

D.- Con fecha 13 de junio de 2013, recayó Providencia del Juzgado requiriendo, de nuevo, para que en el plazo de 10 días se pusiera en conocimiento del mismo por parte del Ayuntamiento las medidas y resoluciones adoptadas en orden a ejecutar la sentencia.

E.- Ante la inactividad municipal, con fecha 3 de septiembre de 2013 por la Junta de Andalucía se presentó escrito solicitando se tuviera por reiterada la solicitud ejecución forzosa de la sentencia y se llevará a cabo mediante la demolición de lo ilegalmente construido, con el consiguiente requerimiento al Ayuntamiento de Archez para que procedan a dar cumplimiento de la misma., Encontrándose fotografías y acta de constatación de las construcciones existentes en la parcela.

F.- Por el Juzgado con fecha 18 de septiembre de 2013 se dictó providencia reiterando de nuevo a la administración demandada ejecuta forzosa de la sentencia y ordenándole llevar a cabo todas las actuaciones necesarias para la ejecuta.

G.- Con fecha 3 de octubre de 2013 por la Secretaría del referido ayuntamiento se remitió a esta Sala certificando el acuerdo del pleno de la Corporación de fecha 2 de octubre de 2013 en el que se acuerda por mayoría absoluta el estricto inmediato cumplimiento del fallo de la Sentencia 84/2009, de 27 de abril de 2009 '.

H.- Que de dicho escrito se dio traslado a la Junta de Andalucía que evacuó el mismo por escrito de fecha 20 de enero de 2014 haciendo constar que pese al Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento, anteriormente referido, a esta fecha seguía sin darse cumplimiento a la sentencia sin haber efectuado la demolición de lo construido..

I.- Y ya con fecha 2 de abril de 2014 ante tales circunstancias se dictó el Auto objeto del presente recurso de apelación.

TERCERO.-Pues bien esta Sala, tras el examen de Auto apelado no puede sino concluir en forma idéntica a la acertadamente expuesta por el juzgador a quo, no apreciando error interpretativo alguno en relación a las cuestiones suscitadas en el recurso, que fueron estudiadas por aquél en forma detallada y exhaustiva con recta objetividad e imparcialidad que pugna con la razón interesada de parte que por ello resulta improsperable en esta alzada.

Toda vez que, de los datos fácticos anteriormente mencionados resulta evidenciado que fue declarado nulo un acuerdo municipal que aprobaba proyecto de actuación para la construcción de una vivienda en suelo no urbanizable y sin embargo queda acreditado de la pieza separada y no se cuestiona por el Ayuntamiento apelante el hecho cierto de que en dicha parcela existe una construcción; que en los cinco años siguientes al dictado del fallo no ha realizado trámite alguno en orden a la ejecución del mismo; ni siquiera ha planteado el incidente de imposibilidad de ejecución material o legal en el plazo legal previsto para ello. Ha ignorado la existencia de la construcción en la parcela que reiteradamente se puso de manifiesto en los autos por parte de la Administración Autonómica y a cumplido su deber de dar cumplimiento a lo resuelto en una sentencia firme consintiendo una construcción, realizada en una parcela, cuyo proyecto de actuación fue declarado nulo; evidentemente la nulidad de ese proyecto de actuación excluye cualquier licencia de construcción.

Lo que determina que de conformidad con el artículo 103.2 de la Ley Jurisdiccional tal y como se mantiene por el Auto apelado la sentencia no se encuentra ejecutada y es únicamente la demolición la única medida de conseguir la efectiva restauración de la legalidad urbanística. Toda vez que es evidente que la ejecución de una sentencia que anula un Proyecto de Actuación extiende sus efectos a todas las licencias que pudieran traer causa de la actuación anulada. Ya que la nulidad del Proyecto elimina la cobertura jurídica a las situaciones que puedan derivarse o a los actos que se dicten en aplicación de dicho proyecto toda vez que en defecto del mismo se extiende de forma automática los efectos ambulatorios en la medida que el Proyecto es presupuesto necesario de la concesión de la licencia urbanística de conformidad con los artículos 52.1.b) y 172.3 de la LOUA. Máxime en un supuesto como el que nos ocupa en el que la ejecución de las obras se comenzaron sin la correspondiente licencia de obras y al amparo de un Proyecto declarado nulo.

CUARTO.- Conviniendo, igualmente, esta Sala con las argumentaciones contenidas por el Juzgador de instancia en el fundamento jurídico segundo del auto apelado, en orden a la imposición de las costas procesales, toda vez que efectivamente la posibilidad de imposición de las mismas ante la apreciación de mala fe o temeridad toda vez que la posibilidad de imponer las cuando se aprecie una actitud de mala fe o de temeridad sigue vigente y es lo que hizo el Juzgador en dicha resolución y que se confirma con los datos fácticos que hemos expuesto en el fundamento jurídico primero de la presente; que evidencian una actitud palmaria de pasividad y reticencia al cumplimiento de la sentencia por parte de dicho Ayuntamiento

QUINTO.- La índole confirmatoria de la presente resolución trae aparejada la imposición de costas a la apelante - art. 139 LJCA -.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación planteado con condena en costas a la parte apelante.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 2 de Málagapara su notificación y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-