Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 288/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 1423/2016 de 05 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

Sentencia núm. 288/2019

Fecha de sentencia: 05/03/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1423/2016

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 26/02/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez

Procedencia: AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 3

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez

Transcrito por: RSG

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1423/2016

Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

Sentencia núm. 288/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Segundo Menendez Perez, presidente

D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva

Dª. Celsa Pico Lorenzo

D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo

D. Jose Luis Requero Ibañez

En Madrid, a 5 de marzo de 2019.

Esta Sala ha visto el recurso de casación registrado con el número1423/2016interpuesto porDOÑA Joaquina representada por la procuradora doña María José Bueno Ramírezy asistida por el Letrado don Santiago Andrés Milans del Bosch Jordán de Urríes, contra la sentencia de 16 de febrero de 2016 dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo 368/2013 . Ha comparecido como parte recurrida la Administración del Estado, representada y asistida por la Abogacía del Estado.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional se interpuso el recurso contencioso-administrativo 368/2013 contra la resolución del Ministro de Justicia de 27 de diciembre de 2012 que desestima el recurso de reposición interpuesto por doña Joaquina contra la orden de la misma autoridad de 7 de septiembre de 2012 por la que se acordó no nombrarle Fiscal de Carrera.

SEGUNDO.- La citada Sección dictó sentencia de 16 de febrero de 2016 cuyo fallo dice literalmente:

'Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Dª Joaquina contra la resolución del Ministro de Justicia de 27 de diciembre de 2012 que desestima el recurso de reposición interpuesto por Dª Joaquina contra la orden de la misma autoridad de 7 de septiembre de 2012 por ser en los extremos examinados conforme a derecho. Las costas se imponen a la parte actora.'

TERCERO.-Contra la referida sentencia preparó recurso de casación la representación procesal de doña Joaquina que la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de 19 de abril de 2016 en la que, al tiempo, ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

CUARTO.-Emplazadas las partes y comparecidas en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, la recurrente presentó el escrito de interposición del recurso de casación basado, en síntesis y tras exponer los antecedentes que consideró de interés y consideraciones generales sobre la sentencia recurrida, en los siguientes motivos:

1º Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA) por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y de proscripción de indefensión ( artículo 24 de la Constitución ) y del procedimiento legalmente establecido conforme a la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (en adelante, EOMF).

2º Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción de los principios de seguridad jurídica, legalidad y del derecho al procedimiento y órgano resolutorio competente ( artículos 9.3 y 25 de la Constitución ) con lesión también al derecho a la igualdad en el trato y aplicación de las 'medidas de prevención' ( artículo 14 de la Constitución ).

3º Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por vulneración del deber de motivación de las sentencias ( artículos 24 y 120 CE y artículo 248 de la Ley 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , en adelante LOPJ).

4º Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por errónea valoración de la prueba ( artículo 24 de la Constitución ).

5º Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción del artículo 139 de la LJCA en la imposición de costas.

QUINTO.-Por auto de 20 de octubre de 2016 se declaró la inadmisión de los motivos Tercero y Quinto del recurso de casación y se admitieron los Motivos Primero, Segundo y Cuarto del expresado recurso.

SEXTO.-Por diligencia de ordenación de 10 de enero de 2017 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que, en el plazo de treinta días, formalizara su escrito de oposición, lo que realizó la Abogacía del Estado en la representación que le es propia, solicitando la desestimación del recurso por las razones que constan en su escrito con expresa imposición de las costas la recurrente.

SÉPTIMO.-Conclusas las actuaciones, por providencia de 28 de noviembre de 2018 se designó Magistrado ponente y se señaló este recurso para votación y fallo el día 26 de febrero de 2019, fecha en que tuvo lugar el acto, y el 28 siguiente se pasó la sentencia a firma de los magistrados de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-En la instancia se impugnó como acto originario la resolución de 7 de septiembre de 2012 por la que se acordó que no procedía nombrar a la recurrente como 'Fiscal de Carrera por carecer de la necesaria aptitud intelectual que para ser nombrado miembro del Ministerio Fiscal, se exige en los artículos 43 y 44 de la Ley 50/1981 de 30 de diciembre del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal '.

SEGUNDO.-La sentencia desestimó la demanda y una vez ordenados, de sus Fundamentos de Derecho se deducen como hechos probados los siguientes, que se completan en aspectos de detalle para su mejor comprensión al amparo del artículo 88.3 de la LJCA y con base en el expediente administrativo:

1º Doña Joaquina participó en las oposiciones para acceder a la Carrera Judicial y Fiscal convocadas por acuerdo de 9 de marzo de 2010 de la Comisión de Selección para el ingreso en las Carreras Judicial y Fiscal. Tal proceso se compone de una primera fase -ejercicio test y dos ejercicios orales, todos eliminatorios-, más una segunda fase en la que los que han aprobado la oposición y han optado por la Carrera Fiscal, ingresan como fiscales en prácticas en el Centro de Estudios Jurídicos para realizar el curso teórico-práctico, también eliminatorio.

2º La recurrente estaba llamada para realizar el 6 de junio de 2011 el segundo ejercicio oral, último de la fase de oposición y el 2 de junio de 2011 se recibió en el Tribunal nº 4 un fax en el que figuraba como remitente, solicitando que se aplazase su examen y a tal efecto iba acompañado de un 'informe médico falso' de la unidad de psiquiatría del Hospital Universitario Valle Hebrón con diagnóstico de ansiedad leve.

3º Ese mismo día y también figurando como ella remitente, se recibió un segundo fax en el Tribunal nº 4, redactado en 'términos despectivos' hacia la secretaria del Tribunal y además se remitió un email al Consejo General del Poder desde la dirección DIRECCION000 . En ambos se solicitaba la anulación de la anterior petición y la devolución de la documentación.

4º A raíz de los faxes y del informe médico antes citado, la Comisión de Selección acordó el 7 de junio de 2011 iniciar un expediente para determinar la adecuación de la capacidad de la recurrente en relación con lo previsto en el artículo 303 de la LOPJ . De esta manera ordenó el 29 de junio de 2011 que el Instituto de Medicina Legal de Cataluña reconociese a la recurrente, ante el que compareció el 20 de julio de 2011, donde fue informada del objeto del examen médico y se la citó para el día siguiente 21.

5º El mismo 20 de julio de 2011 denunció en Barcelona ante la policía, que alguien desde su cuenta de correo electrónico había dirigido los emails más otros, por lo que se seguían las diligencias previas 4018/2011-3, por posibles delitos de falsedad y usurpación de estado civil; y el 4 de agosto de 2011 la recurrente compareció ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Barcelona manifestando que era falso el certificado antes referido de la unidad de psiquiatría del Hospital Universitario Valle Hebrón.

6º El 5 de septiembre de 2011 el Instituto de Medicina Legal de Cataluña emitió el informe ordenado, firmado por los médicos forenses doña Ramona y doña Ruth (psiquiatra) y don Pelayo (psicólogo) en el que se concluye según la sentencia 'que las alteraciones psicopatológicas que presenta la Sra. Joaquina le incapacitan para desarrollar las tareas y responsabilidades inherentes al cargo de Fiscal en el momento en que se realizaron las exploraciones'.

7º Si bien no consta que se comunicase a la recurrente el resultado de la exploración, la sentencia entiende que la conocía pues a él se refiere el informe pericial elaborado a su instancia por la psiquiatra doña Vicenta (no Marí Luz como dice reiteradas veces la sentencia).

8º El 6 de septiembre de 2011 ingresa en el Centro de Estudios Jurídicos como fiscal en prácticas para la realización del curso teórico-práctico.

9º El 3 de octubre de 2011 se recibió en el Centro de Estudios Jurídicos un informe de la Comisión de Selección en la que se manifestaba que la recurrente podía estar incursa en una causa de incapacidad para ingreso en la Carrera Fiscal, oyéndose a la Abogacía del Estado sobre qué órgano era el competente para proceder en este caso.

10º Los días 20 y 21 de octubre de 2011 y desde la dirección de correo DIRECCION001 se enviaron varios emails descalificativos a compañeros de promoción y opositores. El mismo día 21 la recurrente denunció en Madrid y ante la policía los hechos ya denunciados en Barcelona y que estaba recibiendo llamadas anónimas amenazantes, con intención de perjudicarla en su carrera profesional.

11º El 15 de diciembre de 2011 a raíz del informe de la Abogacía del Estado referido en el anterior punto 9º, la Dirección General de Relaciones con la Administración de Justicia comunicó a la recurrente que remitía su expediente a la Unidad Médica de Valoración de Incapacidades, para valorar su aptitud o capacidad psíquica para ejercer la función fiscal.

12º El 13 de marzo de 2012 la recurrente interpuso un recurso de reposición contra la resolución de 15 de diciembre de 2011, adjuntando el dictamen de psiquiátrico de 27 de febrero de 2012 realizado por la doctora Vicenta . Finalmente, la Unidad de Valoración no llegó a informar porque el Instituto Nacional de la Seguridad Social (en adelante, INSS) comunicó el 16 de abril de 2012 que tal exploración debía realizarla la Dirección Provincial del INSS en Barcelona.

13º El 15 de abril de 2012 desde la dirección de correo DIRECCION001 , se enviaron emails a compañeros de promoción en tono insultante; además, en uno, se denuncia por acoso sexual al tutor que tenía asignado la recurrente para prácticas en la Fiscalía de Barcelona y se insinúa un comportamiento prevaricador del juez de Instrucción que tramitaba las diligencias previas a las que se ha hecho referencia en el anterior punto 5º.

14º El 26 de abril de 2012 la Fiscalía Provincial de Barcelona incoó diligencias 'informativas civiles' para determinar si la recurrente padece alguna enfermedad incapacitante para ejercer las funciones como fiscal, por lo que el 14 de mayo de 2012 se le realizó un nuevo examen médico por el Instituto de Medicina Legal de Cataluña, informe elaborado por dos de los profesionales que redactaron el informe de 5 de septiembre de 2011, ratificándose en él.

15º El 21 de mayo de 2012 en las diligencias penales citadas en el anterior punto 5º recayó auto de sobreseimiento libre y se acordó la incoación de diligencias previas que, con el número 2589/2012, se siguen en el mismo juzgado por delitos de simulación de delito, falsedad en documento público cometido por particular y calumnias contra funcionarios públicos y autoridades en el ejercicio de sus funciones. La Sala de instancia afirma que al tiempo de dictarse la sentencia impugnada no consta que haya finalizado este segundo procedimiento penal.

16º El 25 de mayo de 2012, una vez finalizado y superado el curso teórico-práctico, la Dirección del Centro de Estudios Jurídicos propuso al Ministerio de Justicia que no se nombrase fiscal a la recurrente porque carecía de capacidad psíquica para el desarrollo de las funciones como fiscal.

17º El 7 de junio de 2012 y a la vista de esa propuesta, la Dirección General de Relaciones con la Administración de Justicia acordó la apertura del periodo probatorio 'dentro del expediente de nombramiento' de la recurrente y 'con el fin de actuar con la mayor objetividad ofíciese la Dirección General de Justicia de la Comunidad de Madrid, a fin de solicitar la designación de un médico forense especialista en psiquiatría al Colegio de Médicos de Madrid para la designación de un médico psiquiatra entre los facultativos colegiados en esa especialidad: y un tercero designado por el grupo MGO (servicio de prevención ajeno que tiene encomendada la prevención de riesgos laborales con los miembros del Ministerio Fiscal de la Comunidad Autónoma de Madrid)'. Notificado ese acuerdo el 9 de julio de 2012, se la examinó, concurriendo a dicho examen la psiquiatra designada por la recurrente, doña Vicenta .

18º El 13 de julio de 2012 se emitió el informe, firmado por los psiquiatras doña Berta , don Marcos y don Juan Enrique , en el que concluyen que 'Dª Joaquina padece las alteraciones psicopatológicas señaladas que le incapacitan actualmente para desarrollar las tareas y responsabilidades inherentes al cargo de Fiscal'.

19º Emitido ese informe se dio a la interesada la oportunidad de presentar alegaciones, lo que hizo mediante el informe pericial de 30 de julio de 2012 realizado por la doctora Vicenta .

20º El 13 de junio de 2012 se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Orden JUS/1241/2012, de 6 de junio, por la que se nombraron Abogados Fiscales a los alumnos del Centro de Estudios Jurídicos de la 51ª promoción que se relacionan y que habían superado el curso teórico-práctico, sin que figurase la recurrente.

21º Por Orden del Ministro de Justicia de 7 de septiembre de 2012 se acordó que 'no procede el nombramiento de Dª Joaquina como Fiscal de Carrera por carecer de la necesaria aptitud intelectual que para ser nombrado miembro del Ministerio Fiscal, se exige en los artículos 43 y 44 de la Ley 50/1981 de 30 de diciembre del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal '.

TERCERO.-La Sala de instancia identifica como cuestión litigiosa juzgar si es conforme a derecho que, tras superar el proceso selectivo, la recurrente no fuese nombrada fiscal de carrera porque carecía de la aptitud psíquica para desempeñar las funciones propias del Ministerio Fiscal. Más en concreto centra lo litigioso en que 'se trata de examinar a la vista de las pruebas psiquiátricas practicadas' si goza o no de tal aptitud, lo que ciñe 'al momento en que se ha de expedir el nombramiento, una vez superadas las dos fases del proceso selectivo, requisito necesario para adquirir la condición de miembro del Ministerio Fiscal'.

CUARTO.-El motivo Primero de casación se impugna la sentencia por infringir el artículo 24 de la Constitución en relación con el EOMF porque los hechos antes expuestos referidos a la remisión de faxes y emails, debieron haber dado lugar a la incoación de un expediente disciplinario, lo que le habría permitido a la recurrente no sólo probar su plena aptitud psíquica, sino la realidad de que esos faxes y emails nunca fueron de su autoría.

QUINTO.-Así planteado tal motivo se desestima por las siguientes razones:

1º Con este motivo la recurrente plantea una cuestión nueva, inédita en la instancia: sostiene y por vez primera, que la Administración habría incurrido en una suerte de desviación de poder al ejercer una potestad que tiene atribuida -la de apreciar la aptitud psíquica del funcionario, en este caso en prácticas- para soslayar el ejercicio de la potestad disciplinaria, que de haberse ejercitado habría llevado a un procedimiento con todas las garantías.

2º Sin hacer cuestión de que el artículo 24 de la Constitución sólo es aplicable a las Administraciones cuando ejercen la potestad sancionadora, se admite su invocación en la vertiente del derecho al proceso debido, en este caso sancionador, lo que lleva de nuevo a lo ya dicho: que se introduce en casación una cuestión, y si entiende que lo planteó así como lo relativo a la autoría de los faxes y emails, de no haberse pronunciado la sentencia sobre tales extremos debió impugnarla al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA , por incurrir en incongruencia omisiva.

3º Lo dicho basta para rechazar este motivo, pero aun así hay que añadir que cuando la sentencia afirma a propósito de la actuación seguida por la Administración 'que no existe una normativa específica que establezca el procedimiento a seguir en un supuesto tan peculiar como el aquí analizado', es para concluir que pese a que no existe un procedimiento específico para un caso como el de autos, no hubo indefensión material y así expone cómo la recurrente ha tenido oportunidad de alegar y probar. De esta manera la recurrente elude enfrentarse a este razonamiento de la sentencia y en su lugar opta por plantearlo desde una perspectiva expuesta: se le ha causado indefensión no porque no haya podido alegar ni defenderse, sino porque no se incoó un expediente disciplinario.

4º Cabe señalar, a efectos dialécticos, que aunque no se introdujese una cuestión nueva, la sentencia de instancia indirectamente sí aborda lo que ahora se plantea como defecto procedimental y lo hace cuando razona que lo referido a la autoría de los faxes y emails está zanjada una vez sobreseídas las actuaciones penales-y en firme, como admite en la demanda- lo que lleva a la Sala de instancia a centrarse en lo que identifica como cuestión litigiosa.

5º Y añádase que una cosa es lo que pueda haber de cierto o falso sobre la autoría de los faxes y emails o, incluso siendo de su autoría, si pudieran o no tener relevancia disciplinaria, y otra distinta lo que se juzgó en la instancia: si tiene la aptitud psíquica para el desempeño de la función fiscal. Por tanto, respecto de lo que la Sala de instancia identifica como litigioso esos faxes y emails no son determinantes, sino hechos cuya relevancia consiste en que hicieron sospechar sobre su aptitud psíquica que es, repetimos, lo litigioso.

6º En fin, el alcance secundario que para este pleito tiene la autoría de los faxes y emails lo asume la recurrente cuando se le dio traslado para alegaciones del resultado de la diligencia final acordada por la Sala, ceñida al testimonio de las actuaciones penales. En ese trámite sostuvo que tal cuestión era 'distinta' de lo que era litigioso y que la sentencia acota tal y como se ha expuesto en el anterior Fundamento de Derecho Tercero.

SEXTO.-En el motivo Segundo de casación y al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , en el que se acumulan a modo de submotivos cuestiones referidas fundamentalmente a algunas de las infracciones procedimentales que alegó en la instancia. Al rechazarlas, sostiene que la sentencia infringe los principios de seguridad jurídica, legalidad, derecho al procedimiento y al órgano resolutorio competente, con invocación como infringidos de los artículos 9.3 y 25 de la Constitución , más la infracción del derecho a la igualdad en el trato y aplicación de las 'medidas de prevención', con cita del artículo 14 de la Constitución .

SÉPTIMO.-En cuanto al primer submotivo se rechaza la infracción del artículo 25 de la Constitución pues ni se alega ni se razona qué aspecto de su contenido esencial habría infringido la sentencia. También se rechaza que la sentencia infrinja los principios de legalidad y seguridad jurídica, lo que se alega para sustentar que la Comisión de Selección era incompetente para adoptar la iniciativa a la que se ha hecho referencia en el punto 4º del Fundamento de Derecho Segundo. Pues bien, tal submotivo se rechaza por las siguientes razones:

1º Porque se plantea de nuevo desde la lógica ya vista a propósito del motivo Primero que se ha rechazado: que debió incoarse un expediente disciplinario.

2º Porque carece de base sustentar que esa debió ser la conducta procedimental adecuada -incoar un expediente disciplinario por los órganos competentes para ello- cuando la recurrente al tiempo de examinarse del último ejercicio de la oposición no era fiscal en prácticas, luego estaba sujeta a la competencia de la Comisión de Selección, órgano supervisor del proceso selectivo tal y como razona la sentencia impugnada.

3º Tal y como se verá seguidamente, ya en el Centro de Estudios Jurídicos, como fiscal en prácticas y bajo la dependencia de su dirección y ésta de los órganos centrales del Ministerio de Justicia, es cuando se inician las actuaciones que llevan a los actos impugnados en la instancia.

OCTAVO.-Como segundo submotivo alega la recurrente que el procedimiento había caducado, lo que rechazó la sentencia conforme a estos razonamientos expuestos en resumen:

1º Parte de que la demandante alega que el procedimiento se inició de oficio el 15 de diciembre de 2011, cuando la Dirección General de Relaciones con la Administración de Justicia solicita a la Unidad Médica de Valoración de Incapacidades la valoración de su capacidad psíquica, y finaliza con la orden de 7 de septiembre de 2012 (cf. anterior Fundamento de Derecho Segundo 11º y 21º).

2º El procedimiento selectivo no es susceptible de caducar ya que no concurren los presupuestos del artículo 44.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (en adelante, Ley 30/1992) que exige que se trate de procedimientos en los que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen y un proceso selectivo no tiene esas cualidades.

3º Añade la sentencia que en este caso no se ha iniciado un procedimiento para incapacitar a la interesada, sino que dentro del procedimiento selectivo se realizaron 'actuaciones complementarias' para verificar su aptitud psíquica y se abrió una fase contradictoria a fin de poder garantizar sus derechos y verificar si realmente tiene la suficiente aptitud para desempeñar el cargo, como exigencia del artículo 44 EOMF.

4º Entiende que aunque hubieran ocurrido hechos objetivos determinantes de la caducidad, no se aplicarían sus consecuencias jurídicas pues conforme al artículo 92.4 de la Ley 30/1992 no es aplicable el instituto de la caducidad si la cuestión ventilada en el procedimiento afecta al interés general, y este es el caso pues es de interés general que solo accedan a la Carrera Fiscal quienes tengan aptitud psíquica para desempeñar el cargo.

5º Finalmente cita la sentencia de esta Sala de 23 de diciembre de 2011 (recurso contencioso-administrativo 310/2006 ) que se remitía a la de 10 de enero de 2010 (recurso contencioso-administrativo 8/2007), que así lo declara respecto al procedimiento de incapacitación de un miembro de la carrera judicial, criterio aplicable al proceso de incapacitación de los que aspiran a ser miembros de la carrera fiscal dada el alcance institucional y público de sus funciones.

NOVENO.-Respecto de este submotivo es necesario precisar cómo cabe considerar la caducidad en el curso de las actuaciones administrativas enjuiciadas en la instancia y así hay que decir lo siguiente:

1º Se deja constancia de que este submotivo, en puridad, entra en contradicción con el anterior submotivo pues en él la recurrente fija como inicio del procedimiento en el que se dictan los actos impugnados el momento en el que la Dirección General de Relaciones con la Administración de Justicia ordena el examen al que se ha hecho referencia, luego carece de base que hubiese alegado que los actos impugnados son nulos por haberse iniciado -así hay que deducir que lo alega la recurrente- con la intervención de la Comisión de Selección.

2º La razón principal de la sentencia es que los exámenes médicos se ordenaron en el contexto del procedimiento selectivo. Esto debe matizarse pues el procedimiento selectivo, en sentido estricto, equivale a la oposición, luego se inició el 13 de marzo de 2010 que es cuando se publica el acuerdo de 9 de marzo de 2010 de convocatoria y finaliza con el acto en el que los que han superado la fase de oposición eligen la Carrera profesional: en el caso de la recurrente la convocatoria es 'para su posterior ingreso en la Carrera Fiscal por la categoría de Abogado Fiscal' (cf. base 1) y con ese acto de elección se entiende 'Finalizado este proceso' (cf. base 19).

3º Hecha esta matización, lo cierto es que una vez en el Centro de Estudios Jurídicos el aspirante a fiscal abandona la condición de opositor y entra en el estatuto de funcionario en prácticas. En este sentido es cierto, como dice la sentencia, que el curso teórico-práctico no es un procedimiento administrativo sino que consiste -se añade ahora- en la ejecución de un plan de estudios que participa de los caracteres propios de un curso académico diseñado y aprobado por el Centro y su claustro, al que quedan sujetos los fiscales en prácticas ( cf. artículo 22.1 in finedel Estatuto del Centro de Estudios Jurídicos, aprobado por Real Decreto 1276/2003, de 10 de octubre).

4º Es cierto, como dice la recurrente, que la Ley 30/1992 no define qué es un procedimiento administrativo, pero no lo es menos que sí hay un concepto jurídico deducible de nuestro ordenamiento y con valor atemporal. Así la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, se refiere a él 'como el conjunto ordenado de trámites y actuaciones formalmente realizadas, según el cauce legalmente previsto, para dictar un acto administrativo o expresar la voluntad de la Administración' (cf. Exposición de Motivos, II párrafo ultimo); conceptuación que tiene como precedente la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 según la cual 'el procedimiento administrativo es el cauce formal de la serie de actos en que se concreta la actuación administrativa para la realización de un fin' (cf. Exposición de Motivos V. Uno).

5º Desde esta perspectiva y aun cuando a efectos dialécticos se considerase el curso teórico-práctico como un procedimiento administrativo iniciado con el nombramiento de los que han aprobado la fase de oposición como fiscales en prácticas y que finaliza con el acto de nombramiento como Abogados Fiscales de carrera, aun así no habría caducidad pues ese 'procedimiento' se desarrolló y ejecutó conforme al plan de estudios, tanto en su contenido o carga lectiva en sus distintas fases, como en su previsión cronológica. Esto no se discute.

6º La cuestión es si esas 'actuaciones complementarias' realizadas para apreciar la aptitud psíquica de la recurrente, constituyen un procedimiento, luego si están o no sujetas a caducidad. La sentencia zanja tal cuestión implícitamente desde el momento en que sí entiende que se trata de un procedimiento pues aprecia que concurre la excepción prevista en el artículo 92.4 de la Ley 30/1992 del que deduce que no cabe apreciar la caducidad porque lo controvertido -la aptitud psíquica de la demandante como fiscal en prácticas- es cuestión de interés general, excepción frente a la regla general del artículo 44.2 de la Ley 30/1992 .

DÉCIMO.-Centrado así lo litigioso, se desestima este submotivo por las siguientes razones:

1º Se parte de que ya en esta casación no se cuestiona la asimilación entre la exigencia de aptitud 'física o intelectual' que prevé el EOMF con la exigencia -dice en términos positivos- de capacidad psíquica que exige el artículo 303 de la LOPJ para el ejercicio de la función judicial; tampoco se cuestiona que la apreciación de esa aptitud pueda efectuarse respecto de los fiscales en prácticas y, en fin, tampoco se cuestiona -es más, lo sostiene la recurrente- que esas 'actuaciones complementarias' consideradas como procedimiento, por razón de su objeto es de los que son 'susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen', de ahí que la recurrente sostenga su caducidad.

2º Dicho lo anterior, en su inciso final, el artículo 44.2 prevé que 'la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 92 ' y a tal efecto la recurrente no plantea qué concreto efecto sería ese. Por su parte la sentencia no cuestiona la duración del procedimiento, sino que aplica el artículo 92.4 de la Ley 30/1992 que prevé como excepción que transcurrido el plazo, 'podrá no ser aplicable la caducidad en el supuesto de que la cuestión suscitada afecte al interés general, o fuera conveniente sustanciarla para su definición y esclarecimiento'.

3º Laratio decidendide la sentencia impugnada está en la integración que hace del concepto indeterminado 'interés general' y que la recurrente no ataca porque su planteamiento es negar la mayor: el artículo 92.4 de la Ley 30/1992 no es aplicable porque rige para los procedimientos incoados a instancia del interesado, no a los iniciados de oficio como es el caso; ahora bien, no cuestiona la remisión que hace la sentencia impugnada a la de esta Sala, antigua Sección Séptima, de 23 de diciembre de 2011 (recurso contencioso-administrativo 306/2010) que , a su vez, se remite a la de 20 de julio de 2009 (recurso contencioso-administrativo 477/2007 ). En ambas sentencias se declara que los procedimientos de incapacidad para el ejercicio de la función judicial -aquí para la función fiscal- la referencia a la caducidad como efecto previsto en el artículo 44.2 de la Ley 30/1992 implica que le sea aplicable el artículo 92, en concreto la excepción del apartado 4.

4º En todo caso, si se considera a esas 'actuaciones complementarias' a las que se refiere la sentencia como un procedimiento, éste se habría iniciado el 7 de junio de 2012, momento en el que la Dirección General de Relaciones con la Administración de Justicia acuerda en el curso del 'expediente de nombramiento' y habría terminado el 7 de septiembre y a esto añádase que al ordenarse que se realice un examen médico contradictorio, llevaría a plantearse el efecto suspensivo que prevé artículo 42.5.c) de la Ley 30/1992 , cuestiones todas que la recurrente soslaya.

UNDÉCIMO.-Como último submotivo dentro de este motivo Segundo, la recurrente impugna la sentencia porque infringe el artículo 14 de la Constitución ya que los exámenes médicos sólo se le realizaron a ella pues, a la vista de los emailsy faxes, lo legal habría sido incoar un expediente disciplinario; añade que el juicio sobre su capacidad psíquica ya estaba hecho cuando ingresó en el Centro de Estudios Jurídicos, pues aportó un certificado acreditativo de que no padecía incapacidad física ni psíquica, luego se la discriminó por razón de una circunstancia personal cuando sólo respecto de ella se consideró que tal certificado era insuficiente, lo que no ocurrió con el resto de los integrantes de la promoción.

DUODÉCIMO.-Así planteado tal motivo se rechaza por lo siguiente:

1º Una cosa es que al tiempo de incorporarse al Centro de Estudios Jurídicos no se cuestionase su aptitud psíquica, pese a los hechos ocurridos en el curso del último ejercicio oral y que motivaron que se emitiese el informe del Instituto de Medica Legal de Cataluña de 5 de septiembre de 2011, y otra son los hechos ocurridos ya en el Centro, que motivaron lo que el 15 de diciembre de 2011 y el 7 de junio de 2012 ordenó la Dirección General de Relaciones con la Administración de Justicia.

2º En todo caso no se ataca en casación lo dicho por la sentencia al concretar lo litigioso: que el juicio sobre su aptitud psíquica queda ceñido 'al momento en que se ha de expedir el nombramiento, una vez superadas las dos fases del proceso selectivo, requisito necesario para adquirir la condición de miembro del Ministerio Fiscal' (cf. anterior Fundamento de Derecho Tercero).

3º De esta manera quiebra el término de comparación elegido, pues no es admisible exigir que el examen sobre la aptitud psíquica debiera haberse hecho a toda la promoción cuando las razones de que se le hiciese sólo a ella es porque era la única que daba razón para ordenarlo.

4º Y lo alegado de nuevo respecto de la pertinencia de incoar un expediente disciplinario es una cuestión que ya ha quedado zanjada a propósito del motivo de casación Primero.

DECIMOTERCERO.-Al haberse inadmitido por auto de 20 de octubre de 2016 los motivos de casación Tercero y Quinto, queda por enjuiciar el Cuarto en el que se plantea al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por errónea valoración de la prueba ( artículo 24 de la Constitución ). En concreto la recurrente alega que la sentencia impugnada ha incurrido en una valoración absurda e ilógica de la prueba practicada y que omite intencionadamente el resultado del informe pericial del doctor don Bernardino así como el resultado de la diligencia para mejor proveer, es decir, final.

DECIMOCUARTO.-Tal motivo de casación se desestima por las siguientes razones:

1º De la formulación del mismo se deduce que la parte recurrente conoce perfectamente cuáles son los límites para que en casación pueda revisarse el juicio valorativo de la prueba practicada en la instancia, de ahí que se remita a los resquicios que sí permiten atacar esa valoración: la arbitrariedad del juicio valorativo y que se haya dejado de valorar alguna prueba admitida y practicada.

2º La recurrente se limita a decir que la valoración hecha por la Sala de instancia es 'absurda e ilógica', pero se abstiene de razonar por qué entiende que lo es. Por el contrario de la lectura del extenso Fundamento de Derecho Sexto esta Sala deduce que la sentencia impugnada razona que es el informe de 13 de julio de 2012 el que considera más relevante de los tres realizados a la recurrente, da razón de ello y lo va contrastando con la pericial practicada a instancia de la recurrente, para concluir que carece de aptitud psíquica para ejercer como fiscal.

3º Y a nada conduce que la sentencia omita el resultado de la diligencia final ceñida a la recepción de las actuaciones penales testimoniadas y referidas a la autoría de los faxes y emails. En efecto, aparte de que nada razona la recurrente sobre su relevancia, es que fue la propia recurrente quien negó relevancia a esa diligencia final y a esto añádase que, como ya se ha dicho en el anterior Fundamento de Derecho Quinto.6º, coincide con la sentencia en que lo que se ventilaba en ese pleito era juzgar sobre su aptitud psíquica.

4º En fin, añádase que si la recurrente entiende que la Sala ha omitido toda consideración sobre tal diligencia final, debería haberlo planteado como un supuesto de incongruencia omisiva aparte de que, en puridad, sí lo consideró la sentencia tal y como ya se ha dicho en el Fundamento de Derecho Quinto.4º.

DECIMOQUINTO.-En consecuencia, se desestima el recurso y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA se imponen las costas a la recurrente. Y, al amparo del artículo 139.3 de la LJCA las costas procesales, por todos los conceptos, no podrán exceder de 3000 euros.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

PRIMERO.-Se desestima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal deDOÑA Joaquina contra la sentencia de 16 de febrero de 2016 dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo 368/2013 .

SEGUNDO.-Se hace imposición de las costas en la forma expuesta en el último Fundamento de Derecho de esta Sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.