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10/01/2022
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 288/2021, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Pontevedra, Sección 3, Rec 6/2020 de 27 de Julio de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 27 de Julio de 2021
Tribunal: Juzgado de lo Contencioso Administrativo Pontevedra
Ponente: LOPEZ LOPEZ, MARIA DOLORES
Nº de sentencia: 288/2021
Núm. Cendoj: 36038450032021100027
Núm. Ecli: ES:JCA:2021:4775
Núm. Roj: SJCA 4775:2021
Encabezamiento
Pontevedra, 27.07.2021.
María Dolores López López, Magistrada juez titular del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 3 de Pontevedra, dicta sentencia en el recurso contencioso seguido ante este juzgado como
El recurso se ha seguido contra la resolución de 15.11.2019 de la Conselleira de Medio Ambiente de la Xunta de Galicia desestimatoria del recurso de alzada formulado por la Letrada Carmen Ventoso Blanco en nombre y representación de Tours Rías Baixas S.L. frente a la resolución de 27.12.2017 de la Directora Xeral de Patrimonio Natural dictada en el
La cuantía del recurso se ha fijado en
Antecedentes
El acta audiovisual que se registró en fecha 14.06.2021 para este procedimiento (PA 06/2020) contiene también la celebración de la vista oral en otro procedimiento que se ha seguido por este mismo juzgado entre las mismas partes (PA 121/2020), después de haber mostrado ambas partes su conformidad en la celebración en esa única acta tanto de las respectivas alegaciones de sus letrados, como de la prueba a practicar y conclusiones orales.
II.- ANTECEDENTES DE HECHO.
La autorización extraordinaria concedida a la naviera, para ese período contempla una serie de condiciones: se autoriza una única embarcación (
Además, las empresas autorizadas estarán obligada a realizar la venta anticipada de billetes a las islas y la venta 'on line' de las operadoras sólo será válida a través del portal web habilitado para ello en la central de reservas de la Consellería.
Relata la autorización que hay un
La autorización extraordinaria concedida a la naviera preestablece unos horarios par el desembarco, de la única nave autorizada para Tours Rías Baixas, a las 10.55, a las 13.15h, 18.15 h y 19.55 h. Haciendo expresa indicación a que son horarios autorizados para embarcaciones de menos de 21 m de eslora, para el desembarco de pasajeros, en las escaleras de piedra del muelle de Rodas, dejando la cabecera (lado Sur) libre para usuarios de embarcaciones particulares y embarcaciones oficiales o afectas a servicios de logística del parque
El apartado 18º del documento por el que se dicta esa autorización extraordinaria indica expresamente, bajo el título '
La entrada al archipiélago estaba restringida a 2.000 visitantes al día y cada una de las navieras autorizadas tenían la obligación, al igual que la recurrente, de emitir los billetes de viaje para sus pasajeros por medio de la central de reservas de la Consellería de Medio Ambiente creada a tal fin (a través de su página web); siendo esa central la que iba emitiendo, para cada día, la oportuna autorización con arreglo al nº que se iba acumulando y siempre dentro de límite máximo de referencia (2000 al día durante el verano de 2017)
Una vez finalizada la autorización para cada naviera la central emitíae un billete-título de viaje con un número de autorización
Durante el verano de 2017, básicamente los días 3, 5 y 19 de agosto, se detuvieron por agentes forestales (funcionarios del parque) así como por agentes del SEPRONA (Guardia civil), billetes emitidos por navieras en los que se integraban datos o identificadores no coincidentes con las exigencias de sus autorizaciones (se habría detectados códigos QR aparentemente idénticos para distintos billetes), coincidentes con los días en que el nº de visitantes excedió el permitido y con días en que el nº de anulaciones de los billetes autorizados había resultado muy elevado, superior incluso al nº de billetes autorizados emitidos.
Lo que supone un
A la denuncia se acompaña un informe de '
Al mismo tiempo que frente a Tours Rías Baixas s.l., la Consellería le incoa expedientes sancionadores, por idénticos hechos, tanto para el mismo día de la denuncia de interés como para otros días del mes de agosto (
Vistas sus alegaciones, y en el curso de tramitación del expediente, constan, a continuación, en el expediente, dos informes:
- el primer informe, de
- el segundo, de
En esa resolución la Directora Xeral indica que las supuestas
Indica la resolución al respecto que:
Por último, en lo tocante a la cuantía impuesta en concepto de multa a la mercantil, sobre la que su representante, en sus alegaciones, habría puesto en duda que se hubiera cumplido con el principio de proporcionalidad (falta de motivación en la graduación), la resolución sancionadora indica que el nº de visitantes, mayor al permitido en la autorización, que sin duda transportó la naviera en aquellas fechas hasta las Cíes habría impedido garantizar la efectividad y funcionamiento de cualquier plan de evacuación en caso de emergencia o catástrofe, como podría ser el caso de un incendio, cuyo riesgo aumenta en proporción al numero de personas y en consecuencia no se puede garantizar la seguridad de los visitantes, ni la correcta tutela efectiva de los ismos, a efectos que con su comportamiento no afecten a la conservación del parque.
Añade:
*
*
*
Finalmente la resolución justifica el argumento empleado para fijar la cuantía de la sanción reconociendo que ha habido un cambio en el régimen legal sancionador que se ha aplicado a idénticos hechos en anteriores expedientes, por infracciones idénticas, en que se habría recurrido, con anterioridad, a la Ley 9/2001 de 21 de agosto, de conservación de la naturaleza de Galicia, mientras que en el expediente a revisar se aplica la ley 42/2007.
Explica la resolución que:
1)
Sin embargo, en el caso se dan una serie de circunstancias a tener en cuenta a la hora de solucionar los problemas que parece que surgirían a la hora de que la central de reservas se asegure de funcionar correctamente.
Dice literalmente:
Con su recurso la empresa acompaña, como documento nº 3, visualización de la central de reservas (pantallazo) donde se puede observar cómo eso es lo que hace, por ejemplo, un barco como el '
Concluye el escrito que '
Por último, manifiesta la empresa en su recurso que al caso sería, como mucho, de aplicación el art. 10.3.d) (infracción leve) y no el art. 10.3.c) que se le aplicó en la resolución sancionadora.
Frente a esta resolución se sigue este asunto contencioso.
Relata a tal fin en su querella la Fiscalía del Área de Vigo como hechos de interés los que tuvieron lugar, en una forma absolutamente pública y publicada durante el verano de 2017, en el entendido de que había tenido lugar una sobreventa de billetes; querella a la que se sumó la Xunta.
Defendía en su querella la Fiscalía que las tres navieras citadas, incluida Tours Rías Baixas, que tenían permiso para desembarcar en las Cíes, donde la entrada estaba restringida a 2.000 visitantes al día, vieron interceptados durante ese verano, por agentes del parque y vigilantes, billetes en los que se integraban datos o identificadores supuestamente mendaces, con autorizaciones y códigos QR idénticos para distintos billetes; coincidiendo esos hallazgos de los funcionarios del parque, según la querella de la Fiscalía, con los días en que el número de visitantes excedió el permitido y con días en que el número de anulaciones de billetes autorizados era muy elevado, en ocasiones superior al de billetes emitidos.
Durante la instrucción de esas diligencias de investigación por la Fiscalía del Área de Vigo, se tomó declaración como testigo a Claudio (el agente forestal nº NUM000 que figuró en este expediente como agente denunciante), quien manifestó, según la copia de su declaración que se ha unido a estos autos como documental durante la celebración de la vista oral, lo siguiente:
A raíz de esas querellas, se tramitó el oportuno procedimiento penal ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Vigo; en el que recayó, primero, Auto de 10.05.2019 sobreseyendo las actuaciones dirigidas frente al gerente de
La Axencia para A Modernización Tecnolóxica (Amtega), cuyo gerente permanecía hasta ese Auto dentro de los investigados por la causa por presunto delito de falsedad en documento público o mercantil por la sobreventa de billetes a Cies en el verano de 2017, se ocupó, en el expediente administrativo, de '
Tras el sobreseimiento de mayo de 2019 de la causa con respecto al gerente de
Fundamentos
La naviera
En su demanda hace, en primer lugar, un relato de los antecedentes del expediente, similar al que figura en los antecedentes de hecho de esta sentencia, para, a continuación, alegar en sustento de su recurso, para la declaración de nulidad de dicha resolución, los siguientes argumentos:
1) Incompetencia del órgano autor de la resolución sancionadora ( art. 47.1.d) Ley 39/2015);
2) Vulneración de los principios de presunción de inocencia y responsabilidad personal; de tipicidad; y de proporcionalidad ( art. 47.1.a) ley 39/2015)
Sustancialmente en su demanda insiste en las alegaciones que hizo valer en el expediente negando que haya cometido la infracción que se le imputa ya que se ha encajado su supuesta 'conducta infractora' de acuerdo con el art. 10.3.c) de la Ley 15/2002 de 1 de julio, por la que se declara el Parque Nacional marítimo terrestre de las Islas Atlánticas de Galicia, consistente en el
Mantiene que sobre la conducta que se le imputa, en realidad no hay prueba alguna en el expediente, porque no figura en él documental que demuestre cuáles fueron exactamente los viajeros (con DNI, nombre y apellidos, código QR y código de autorización) que el día de la denuncia
Señala a continuación que lo que sí consta es un incorrecto funcionamiento de la central de reservas gestionada por la propia Xunta de Galicia a tal fin, cuya página web, tal y como funciona, impide verificar la realidad de los hechos.
Pone en duda que verdaderamente hubiera tenido lugar el 'cuenteo' a que alude el agente denunciante (que se habría hecho por pulsión según él) ; señala que a tal fin el propio agente denunciante habría admitido en el expediente (se deduciría de su documental) que en realidad para cumplir con ese
Critica lo que se indica en el expediente acerca de que ese '
Insiste en que, tal y como declaró en vía administrativa, realmente el agente nº NUM000 que decía haber practicado ese cuenteo en la fecha de esta denuncia no pudo haberlo realizado en la práctica porque según les constaría a los responsables de la naviera, no se personó en las islas hasta el día 20.08.17.
Califica, a continuación, el método de
Añade que, por otra parte, tampoco se ha acreditado que todos los viajeros transportados a las islas por
Al no obrar en el informe del agente denunciante todos esos datos, entiende la empresa que ha quedado comprometida la presunción de veracidad de ese informe denuncia; de manera que el único instrumento que podría aceptarse como fiable, mientras no se implementaran nuevos métodos capaces de dotar de mayor seguridad jurídica a los resultados de los cómputos, sería otro distinto al de la revisión de los datos de la central de reservas, que ya habría quedado reflejado que adolecería de defectos graves y de un mal funcionamiento, que impide sacar conclusiones claras como para imputar infracción alguna.
A continuación la demanda alega una infracción del principio de proporcionalidad cometida por la administración al fijar la sanción a cargo de la mercantil en la cantidad de 20.000 €, por un doble motivo:
En primer lugar, porque no habría explicado la administración los motivos por los que había fijado la multa en la cantidad correspondiente pues simplemente se dice que se impondrá una multa de 20.000 € cuando el exceso sea inferior a 500 pasajeros, pero sin modular esa posibilidad, y,
en segundo lugar, porque la cuantía a su entender debería ser inferior a la mitad de esos 20.000 € si lo que se pretende es una vinculación estricta a la proporcionalidad fijada por la propia Consellería en la tramitación del expediente; teniendo en cuenta el exceso de viajeros que se le imputaba a Tours Rías Baixas para ese día.
Por otra parte, también se alega en demanda que si nos atenemos a las circunstancias a que alude el art. 29 Ley 40/2015 para la modulación del importe de la sanción, de acuerdo con el principio de proporcionalidad, cabría atemperar la responsabilidad atendiendo a la ausencia de culpabilidad o intencionalidad en la conducta de la empresa, y en tanto no constaría, tampoco que incurrió en esa conducta en una forma reincidente [ art. 29. a) y d) de la Ley 40/2015 de 1 de octubre] pues lleva ejerciendo su actividad durante una serie de años a fecha de la denuncia sin que aparezcan ni consten expedientes sancionadores al margen de los que se han iniciado prácticamente de modo conjunto a este y que del mismo modo van a ser recurridos. Sin que tampoco se haya objetivado la existencia de un daño que pueda ser valorado para fijar el importe de la sanción teniendo en cuenta lo que aparece en el informe del
De esa argumentación deduce la mercantil, también, una infracción del principio de responsabilidad ( art. 28 Ley 40/2015 de Régimen jurídico del Sector Público) al constar que en este caso había serias probabilidades de que los pasajeros transportados en exceso según la Consellería por la naviera no lo fueran con un billete de Tours Rías Baixas sino que lo fueran con uno de NABIA NAVIERA, empresa también autorizada por el Parque Nacional que tiene acceso a la central de reservas para la emisión de billetes en la ruta Baiona-Cíes, y tiene instalada la oportuna caseta en la localidad de Baiona pero no dispone de barcos en ese puerto con lo que forzosamente sus viajeros han de ser transportados por otra empresa, como es el caso de Tours Rías Baixas, lo que constituye, además, una realidad '
Declara la empresa que si tiene un convenio con
En este particular dice la demandante, al igual que indicó en el expediente, que '
Por último, la demandante alega la incompetencia del órgano autor de la resolución y su consiguiente nulidad ex art. 47 Ley 39/2015 al no constar acreditado en el expediente que es la Dirección Xeral de Patrimonio Natural el órgano competente a tal fin. A su entender, del Decreto 177/2016 de 15 de diciembre, por el que se fija la estructura orgánica de la Vicepresidencia y de las Consellería de la Xunta de Galicia y el Decreto 167/2015, de 13 de noviembre, por el que se establece la estructura orgánica de la Consellería de Medio Ambiente, al que se remite la resolución en cuanto a competencia, no se deduce que sea la Dirección Xeral de Patrimonio Natural la competente para la imposición de esta sanción; a su vez, la propia Ley 15/2002 por la que se declara el Parque Nacional Marítimo terrestre de Islas Atlánticas, distingue entre órganos de gestión a una comisión mixta formada por la administración del Estado y la Xunta de Galicia y al propio Director Conservador del parque como encargado de la administración y coordinación de actividad; y con respecto a la funciones de la Comisión Mixta y al régimen sancionador, la ley 15/2002 se remite a la derogada Ley 4/1989, que fue después sustituida por la Ley 42/2007 de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, sin que conste acreditada la competencia de la Dirección Xeral que dita la resolución por la que se impone esta sanción.
A su demanda la actora acompaña documental consistente, entre otros, en copia de la resolución recurrida y copia de la autorización extraordinaria obtenida por la empresa para el transporte de viajeros a Cíes.
Durante la celebración de la vista oral, la letrada de
También hizo mención al reciente sobreseimiento, por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Vigo, en Auto de junio de 2021, de la causa penal hasta hace poco abierta en investigación de los mismos hechos con motivo de las querellas tanto de la Fiscalía del Área de Vigo como de la Xunta de Galicia contra los responsables de la naviera; sobreseimiento que la jueza instructora del caso habría razonado indicando que no había datos de los que deducir que durante los días de interés (3,5,19 de agosto) se hubiera incurrido por los investigados en un delito doloso de falsedad continuada en documento mercantil por no haberse objetivado con claridad que se hubieran expedido billetes con datos falsos (mendaces) o códigos QR inexistentes o duplicados.
Aportó, también, como documental, copia de la declaración testifical prestada como testigo por el agente forestal nº NUM000 (el denunciante de los hechos), practicada en su día por la Fiscalía en el curso de la tramitación de las Diligencias de Investigación (nº 000147/2017) que tuvo lugar el día 17.10.2017; a fin de poner en duda la forma, el método empleado para realizar el '
En su contestación oral a la demanda, la letrada de la Xunta de Galicia reprodujo los argumentos de la resolución recurrida; añadiendo que los motivos que se emplean de adverso para poner en duda la corrección de la misma no servían a los fines oportunos porque: la autorización que tenía Tours Rías Baixas estaba clara, de acuerdo con la documental obrante en el expediente (certificado de AMTEGA), y cualquier pasajero que excediera de la misma y que hubiere transportado la empresa supondría un incumplimiento de la misma; que si había tickets expedidos a nombre de otra empresa o un convenio con ella por parte de Tours Rías Baixas, tal cosa no afectaría en modo alguno al contenido de dicha autorización sino que serían relaciones de carácter privado en el curso de las cuales la mercantil recurrente debería haber asegurado mantenerse dentro de los límites de su autorización; que el agente nº NUM000 emitió informe / denuncia para el
El artículo 47.1.b) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, establece que 'Los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes: Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio'.
En relación con el motivo de nulidad citado, conviene recordar que, de acuerdo con la jurisprudencia, lo decisivo y determinante en el supuesto de nulidad de pleno derecho del artículo 47.1.b) de la LPAC es que la incompetencia sea manifiesta, esto es '
Por ello, la causa de nulidad de pleno derecho por incompetencia exige una
De manera que, siguiendo esa línea jurisprudencial representada por la STS de mayo de 2001 precitada, se exige que la incompetencia notoria y manifiesta venga acompañada de un nivel de gravedad proporcional a los efectos que comporta su declaración.
Lo que limita ese vicio, a la hora de ser capaz de provocar una nulidad radical como la del art. 47.1.b) LPA-2015, a los casos en que la competencia corresponda a órganos de diferente naturaleza o en que el órgano competente perteneciera a una Administración distinta, o bien en el caso de corresponder a una misma Administración, que bien por razón de la materia, bien por razón del territorio, dicho órgano sea evidentemente incompetente.
Dice también el TS en Sentencias tan ancianas como la de 25.01.1980 en una línea consolidada y que se ha mantenido hasta la actualidad, que es
En otras como las de 15.06.1981 y 24.02.1989, completa su razonamiento la Sala 3ª en el sentido de indicar que la expresión '
Pues bien, hay que decir que esa línea jurisprudencial, trasladada a este asunto, si pasa por la lectura atenta del razonamiento de la demanda donde se alega esa nulidad por incompetencia, lleva, sin más, a la desestimación de este primer motivo sustentador del recurso.
La demanda indica al respecto de este defecto en la resolución recurrida que no consta acreditado en el expediente que sea la Dirección Xeral de Patrimonio Natural el órgano competente para dictar la resolución sancionadora, y lo razona señalando literalmente lo que sigue:
'..
Es evidente que lo que se suscita en ese punto de la demanda es un argumento '
Ya por eso hay que negarle a esa supuesta incompetencia la condición de manifiesta, notoria, en los términos exigibles para que sirva para la declaración de nulidad de la resolución recurrida; sin contar con que en modo alguno lo sería, incluso de asumirse, por 'razón de la materia' y tampoco 'del territorio' pues no se puede negar la materia (protección de la naturaleza) en la que ejerce sus funciones la Dirección Xeral de Patrimonio natural, y tampoco que el lugar al que atañe el expediente (donde se habría cometido la infracción, las Islas Cíes) pertenece al ámbito territorial en que ejerce esas competencias la Dirección Xeral.
Por otra parte, no cita la demanda ningún precepto de entre los que contempla esa normativa (Decretos autonómicos 177/2016 y 167/2015, Ley 15/2002 o Ley 42/2007) del que resulte, con claridad, no ya la inclusión -evidente-de la Dirección Xeral de Patrimonio Natural en el organigrama de la Consellería de Medio Ambiente, como órgano perteneciente a la misma, tanto con motivo de la primera como de la segunda de las leyes que se citan, sino que tampoco señala en qué medida la Dirección Xeral habría incurrido en una incompetencia por razón de la materia o el territorio al invadir, en su caso (hipotéticamente hablando), posibles competencias asignadas por esa normativa a otros órganos también integrados en la misma Consellería o en su caso, compuestos en forma conjunta por la Administración autonómica y la del Estado.
Ni siquiera se pone en duda que sea la Dirección Xeral de Patrimonio Natural un órgano perteneciente a la Consellería de Medio Ambiente que tiene atribuidas, esa Consellería, y los diversos órganos que componen su estructura, competencias en materia precisamente de protección de la naturaleza, los espacios naturales, y más específicamente, en lo relativo a la gestión del Parque Nacional Marítimo Terrestre de las Islas Atlánticas de Galicia que integra
Como parte de su estructura orgánica, que se describe en el Decreto 167/2015 de 13 de noviembre, la Consellería de Medio Ambiente (que a su vez forma parte de la estructura orgánica de Vicepresidencia y Consellería de la Xunta de Galicia descrita en Decreto autonómico 177/2016 de 15 de diciembre) se compone, entre otros, de la
'a)
Dentro de su estructura, a su vez se integra, más específicamente, y con dependencia directa de dicha Dirección Xeral un órgano administrativo, que tiene el nivel orgánico de servicio, y que se denomina precisamente '
d) A coordinación de actuacións en situacións de emerxencia derivadas de accidentes que requiran medidas excepcionais para preservar os valores naturais do parque nacional, salvo naqueles casos en que sexa precisa a activación dalgún plan de emerxencias.
Se refuerza con ello la conclusión referida hasta aquí: no es posible invocar a cargo de la DX de Patrimonio Natural la incompetencia manifiesta por razón de la materia o el territorio que exige el art. 47.1.d) de la Ley 39/2015 para que proceda la declaración de nulidad radical que se pide en demanda.
La Ley 39/2015 de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común (en adelante LPACAP), regula las especialidades del procedimiento sancionador dentro del procedimiento administrativo común, sin perjuicio de que reglamentariamente puedan establecerse especialidades del procedimiento referidas a los órganos competentes, plazos propios del concreto procedimiento por razón de la materia, formas de iniciación y terminación, publicación e informes a recabar ( art. 1.2. LPACAP). Por su parte, es la Ley 40/2015 de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) la que enuncia los principios que informan el ejercicio de la potestad sancionadora.
La regulación del procedimiento sancionador responde a la consideración de que el procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora se integra en el concepto de procedimiento administrativo común previsto en la Constitución para garantía del tratamiento común a los ciudadanos, plasmándose en los principios recogidos en la Ley que deben ser respetados por las concretas regulaciones de los procedimientos específicos.
Los principios generales del Derecho penal han servido para nutrir, sin perjuicio de las debidas adaptaciones, el Derecho administrativo sancionador siendo de interés en este asunto el de tipicidad, culpabilidad y proporcionalidad.
Los principios de
El de
La norma del artículo 25.1CE comprende esta garantía de orden material y alcance absoluto, que plasma la especial trascendencia del principio constitucional de seguridad jurídica - art. 9.3 CE-, e impone la tipicidad de las infracciones. De acuerdo con esta norma, las infracciones deben estar debidamente tipificadas y las sanciones previstas en una norma jurídica, debiendo reunir las condiciones de
El Principio de Tipicidad también se ha regulado en la modificación de la LRJPAC,
A la hora de interpretar la aplicación de este principio a la misma conclusión: una conducta se puede definir como típica 'cuando se aprecia identidad entre sus componentes fácticos y los descritos en la norma jurídica, es decir, cuando existe homogeneidad entre el hecho cometido y los elementos normativos que describen y fundamentan el contenido material del injusto'.
Una vez limitado este principio, el problema práctico reside en el análisis de la precisión con la que tales conductas sancionables deben ser definidas en la disposición legal correspondiente, pues en muchas ocasiones las normas recurren a conceptos generales o conceptos indeterminados o bien se refieren a la vulneración de deberes impuestos por otras normas no sancionadoras, remitiéndose a esas normas para la integración de las conductas tipificadas y no consiguiendo con ello la concreción de principios, como los de legalidad y tipicidad, exigen para que
Por su parte, el principio de
En el texto legalmente vigente, de la Ley 39/2015, la exigencia referida está expresamente prevista en el art. 35, que obliga precisamente a motivar las resoluciones desfavorables (como , por esencia, lo son las sancionadoras); que exige, precisamente para proteger la proporcionalidad en la imposición de la sanción, que se 'motive' suficientemente por qué se fija la sanción en una determinada proporción dentro del arco legalmente previsto para la infracción de que se trate, para lo que sirve la aplicación de criterios o circunstancias susceptibles de generar, en su caso, una agravación, en su caso una atenuación de responsabilidad ( art. 29 Ley 40/2015).
A la hora de responder al recurso, a continuación se estudian los diversos argumentos propiamente de fondo que contempla su demanda y que tienen que ver, sustancialmente, a salvo la incompetencia a la que ya se ha respondido, con una posible vulneración de principios básicos como los referidos, que, si tiene lugar, provocaría la nulidad de la resolución sancionadora ex art. 47.1.a) Ley 39/2015.
Como se ha visto en el FJ anterior de esta sentencia, para que pueda imponerse sanción a cargo de un expedientado, la administración ha de cumplir en el procedimiento sancionador con la acreditación, por los medios oportunos, de la realidad de los hechos infractores de que se trate.
En caso contrario, se habría infringido el
Ese mismo texto legal describe en su
A tal fin, es bien sabido que también se consagra el principio básico en la actuación de la administración por el que se dota de
Esa presunción es una presunción
Además la presunción de referencia abarca los datos que hayan sido constatados directa y personalmente por el agente de la autoridad que los indica en el acta o denuncia de que se trate siempre que constituyan un relato fáctico razonable, y basado en la experiencia común del comportamiento humano, además en aquella parte en que se trate de datos apreciados personal y directamente por el agente autor de la denuncia, excluyendo de esa presunción a aquellos que se deban, en exclusiva, a juicios de valor, razonamientos personales o disquisiciones jurídicas ( por todas, STC de 03.10.1994 ).
En el caso aquí examinado, los hechos imputados en vía administrativa a
Para sustentar esa imputación el instructor del expediente se apoya en la denuncia / informe del agente forestal nº NUM000 (funcionario competente a tal fin y dotado de la consabida condición de agente de la autoridad en el ejercicio de sus funciones de vigilancia y protección del Parque), recibido el
El acuerdo de incoación del expediente se apoya en esos datos de la denuncia y el informe del agente forestal para imputarle a la naviera esa infracción ( art. 10.3.c) Ley 15/2002) teniendo presente que la
Una vez recibida la notificación del acuerdo de incoación, la empresa formula alegaciones en las que pone en duda esos datos, especialmente la presunción de veracidad de los que constan en el informe del agente forestal porque no constaría con claridad el método empleado por él para realizar el cuenteo a que alude, porque todo indicaría -de acuerdo con lo que señala en su informe-que ese cuenteo no lo ha hecho él personalmente (de hecho se dice que no lo pudo hacer en esa fecha, el
Critica también la empresa que no se haya distinguido, en el informe de cuenteo del agente, qué pasajeros fueron los desembarcados ese día en la isla por Tours Rías Baixas y cuántos por otras navieras también autorizadas.
De esas críticas se deducen dudas, según la recurrente, acerca de que verdaderamente todos los datos descritos en el informe del agente denunciante puedan servir de base probatoria de su comisión de la infracción.
En respuesta a sus alegaciones, consta en el expediente que se emiten dos informes, uno de 25 y el otro de 26.09.17 respectivamente, del agente forestal nº NUM000 y del Director conservador del parque. El primero indica que se ratifica en el contenido de su denuncia y añade que el
En su informe de 26.09.17 el Director conservador del parque es más descriptivo aún. Señala básicamente que la central de reservas no permitió en ningún caso más autorizaciones de las posibles (contando con el nº máximo de pasajeros que se puede desembarcar en un día incluidos campistas, en la isla, de 2000 en el período estival 2017), que el cuenteo hecho por el agente forestal fue visual y su método fue el de utilizar el típico contador de pulso, para lo que le sirvió en labores de apoyo un vigilante de recursos naturales (personal laboral del parque), sin que hubiera participado en él sustancialmente ninguna persona ajena al propio Parque.
Añade que se computaron todos los pasajeros desembarcados por Tours ese día, y que el cuenteo se realizó en todos los desembarcos por el agente forestal, con apoyo del vigilante de recursos naturales siendo, para cada uno de ellos, el que correspondería con los viajeros transportados por esa embarcación a la isla durante esa jornada ya que '
Describe el sistema empleado para el
Entiendo que, a pesar de los esfuerzos de la parte actora, ya en el expediente, por negar la imputación a cargo de la empresa, no se ha conseguido contradecir con la suficiencia que sería exigible para vencer la presunción de veracidad de que goza el acta informe denuncia del agente forestal nº NUM000 en su condición, no negada y evidente, de agente de la autoridad encargado precisamente de la vigilancia del cumplimiento de las condiciones de la autorización otorgada a las navieras para el desembarco de pasajeros en las islas ( art. 77.5. Ley 39/2015)
Como se ha visto, los datos que figuran en el informe del agente nº NUM000, tanto en lo relativo al nº de pasajeros a transportar por Tours Rías Baixas de acuerdo con los datos de la central de reservas de la Xunta, como al nº de pasajeros finalmente desembarcados por la única embarcación de Tours que constaría en su autorización, como a la forma en que el denunciante practicó el cuenteo fueron después ratificados por él con motivo de su informe de ratificación en vía administrativa (
Sobre este particular, el Director conservador del parque, en su informe, y el propio agente nº NUM000, señalaron que si bien los vigilantes de recursos y hasta los voluntarios que prestan sus servicios en el parque se consideran personal autorizado por la Consellería competente en materia de medio ambiente a la hora de colaborar con el personal del parque en materia de protección y conservación de la naturaleza, de manera que disponen de la consabida autorización para realizar el cuenteo, y debían disponer de esa 'autorización' también en las fechas de la denuncia, sin embargo, no habrían participado en el cuenteo efectuado esos días por el agente forestal, a quien asistió en exclusiva el vigilante de recursos.
En sus escritos de alegaciones en vía administrativa, la letrada de la naviera insistía en que podía citar el nombre de varios voluntarios dedicados a diversas tareas en la época estival en el parque, en las Cíes, capaces de atestiguar que en realidad los '
A pesar de contar con esos supuestos datos, no los hizo valer durante la tramitación del expediente; limitándose a '
Ha sido ya en esta vía judicial donde se han hecho los oportunos esfuerzos para citar como testigos a esos voluntarios, identificándose como tal a la persona que compareció en Sala, Rosana, quien manifestó durante su declaración testifical que había estado haciendo tareas en las islas en el verano de 2016 y que básicamente ella y sus compañeros hacían labores de limpieza común y también las de
Durante la vista oral se practicó también, a instancia de la actora, prueba documental consistente en la aportación de copia de la declaración testifical prestada por el propio agente nº NUM000 en su día ante la Fiscalía de Vigo en el curso de tramitación de las
Pues bien, la valoración en conjunto de esa prueba no ha servido a los fines pretendidos por la parte actora aún asumiendo que fuera cierto -no hay por qué dudar-que en el común de los casos, en los años anteriores al de la denuncia (2016, que fue aquel durante el que actuó como voluntaria en las Islas Cíes la testigo a la que se oyó en Sala) fueron fundamentalmente esos voluntarios, que formarían un grupo de 2 a 3 personas, los que se ocuparon directamente, en solitario, ellos, del '
Pero que tal cosa fuera así en el común de los casos (incluso durante el verano de 2017) o que ese método y la persona que lo aplicaba en cada caso pudieran variar después, a partir de finales de agosto del año 2017 y se hubiera implementado después, en una forma más definitiva y rigurosa, a partir del año 2018, haciéndolo en estos casos ya el agente forestal asistido o no de otros funcionarios o personal del parque, no quiere decir ni impide en modo alguno que precisamente durante los días del mes de agosto de 2017 para los que se emitió el informe denuncia que abrió la tramitación de esos 10 expedientes sancionadores contra las navieras que participaban de esos viajes durante el verano (3, 5 y 19 de agosto), no se hubiera hecho precisamente ese 'cuenteo' en una forma más rigurosa, por el agente forestal, que bien pudo verse asistido por otro agente, por un vigilante de recursos o incluso por algún voluntario en su tarea, permaneciendo, sin embargo, él presente al desembarco de pasajeros de cada una de las embarcaciones, también de la única que tenía autorizada a tal fin
Precisamente las dudas suscitadas por la recurrente al respecto de la forma en que se practicó el cuenteo para el día de interés (en este caso el
Añadió que '
Y sobre el método de cuenteo, confirmó lo indicado en el informe del Director Conservador, dijo que a tal fin se suele colocar en un sitio estratégico en la playa o en la terraza del restaurante y '
Nada impide reconocer la veracidad, por otra parte asociada precisamente a la presunción prevista en el art. 77.5. LPA-2015 que dota de la misma a los datos apreciados personal y directamente por los agentes de la autoridad, de los que figuran en el informe del agente forestal nº NUM000 para los días de interés, sobre los que él mismo en su declaración testifical en Fiscalía, como se deduce de su lectura, fue honesto indicando que precisamente para esas fechas había hecho el esfuerzo, pues el personal era escaso y el nº de tareas en la isla se acumulaban a causa de la evidente masificación que se venía padeciendo desde inicios del mes de agosto de 2017, de realizar personalmente el cuenteo, y se había valido de un contador de pulso, había permanecido él presente en la zona, y del auxilio al menos de uno de los vigilantes de recursos, a los que identificó suficientemente ante el Fiscal como Fausto y Fernando. Precisamente, según indicó, había hecho eso para asegurar la precisión de los datos de las personas desembarcadas en esos días en las islas, con el fin de asegurar no sólo el nº total de viajeros que llegaron en los barcos de las diferentes navieras sino también el nº concreto que cada una de ellas había transportado en esos días (3, 5 y 19 de agosto de 2017).
Confirmó durante su declaración testifical, en su día, al exhibírsele los folios del expediente en que aparecían sus denuncias e informes para esos días, que se ratificaba en las denuncias
De hecho dijo que '
Sobre otras dudas, también suscitadas por la recurrente con motivo de sus escritos en vía administrativa y en su demanda, acerca de los datos, también consignados en el informe del agente forestal nº NUM000, relativos a la fraudulenta y posible expedición, por encima del nº autorizado por la central de reservas, de billetes insuficientemente identificados o con códigos QR; en su declaración indicó que conservaba en su móvil las fotografías y el cuenteo y que podría aportarlos en la Fiscalía y que esas fotografías, que se le hacían a los billetes cuando no se podían leer.
La valoración conjunta de la prueba de que se ha dispuesto en esta vía judicial, combinada con la que aparecía en el expediente, invita a mantener la veracidad de los datos consignados en su informe denuncia por el agente forestal nº NUM000, confirmados después en lo relativo al método y forma de realizarse el cuenteo y el control de los aforos máximos tanto por el propio agente en su declaración testifical ante la Fiscalía y en su informe ratificador, como por el Director conservador del Parque en un tono claro, preciso, al respecto también del nº máximo de viajeros cuyo transporte a la isla se habría autorizado para Tours Rías Baixas en la central de reservas para ese día.
Esa prueba ha venido a confirmar, en lo que interesa para esta vía judicial contenciosa, encargada de la revisión de lo sucedido en el expediente a la hora de imputarle a la mercantil una infracción administrativa -con independencia de que los hechos discutidos en su día pudieran haber generado, o no, algún tipo de responsabilidad penal para cualquiera de los responsables de la naviera o en su caso del propio AMTEGA a los que constaría que se investigó en ese ámbito penal por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Vigo--, la realidad de los datos sobre los que se construyó esa imputación, de una infracción administrativa grave como la que describe el art. 10.3.c) Ley 15/2002 por la que se declara el Parque Nacional Marítimo Terrestre das Illas Atlánticas de Galicia.
Se ha confirmado que los días 3, 5 y 19 de agosto de 2017 el agente forestal encargado (nº NUM000) del Parque se ocupó, personalmente (puede que asistido por uno de los vigilantes de recursos, pero personalmente) del cuenteo de los viajeros transportados a las islas por las diferentes navieras y que lo hizo 'barco por barco'; también que se aseguró, según expuso (muy razonablemente hay que decirlo) durante su declaración testifical ante la Fiscalía, de que cumplía con ese cuenteo por separado para las diversas empresas implicadas, a partir de esas fechas y más concretamente en esos días, todo ello por motivos evidentes, al haberse observado, durante la primera semana de aquel mes, una grosera masificación de la isla de origen desconocido (llegó a indicar que en la primera semana de agosto y también durante la primera quincena la playa estaba tan ocupada que '
De lo dicho se deduce que no ha habido ninguna vulneración del principio de presunción de inocencia en el expediente revisado.
Porque las dudas puestas de manifiesto por la empresa en el expediente y ante el juzgado al indicar que había una serie de irregularidades en la central de reservas que podrían haber propiciado lo sucedido, e incluso asumiendo que existían una serie de viajeros transportados por ella pero de acuerdo con un convenio suscrito con
Por lo que se refiere a la infracción del
El art. 28-1º de la Ley 40/2015 de 1 de octubre, sobre Régimen Jurídico del Sector Público , dice que '
Del relato de lo sucedido que se ha tenido por acreditado resulta, es cierto, que probablemente el resultado de masificación de la isla que se pretendía evitar con la tramitación de este y otros nueve expedientes en el mes de agosto de 2017 (los días 3, 5 y 19) se debió, muy probablemente, a un comportamiento corresponsable de los titulares y encargados de las distintas navieras que participaron en aquel verano de 2017 en esos transportes de viajeros a la isla.
E incluso es posible que el resultado final (masificación grosera, evidente, de la isla durante el mes de agosto en unos términos incluso peligrosos para sus ocupantes en esas fechas) se debiera hasta a una actitud de los responsables del Parque, la Administración autonómica, y más concretamente el organismo autónomo creado precisamente para la conservación de ese espacio natural, que podría calificarse de poco diligente, desidiosa incluso a la hora de implementar personal suficiente en la isla en las temporadas altas (Semana Santa y verano, fines de semana y festivos de octubre) destinado a cumplir con el oportuno control de las condiciones exigibles para el mantenimiento del espacio natural que representa asegurando con ello que se evitaban este tipo de situaciones.
Sin duda es posible reconocer, probablemente, en ese resultado final, la corresponsabilidad tanto de las navieras en su empeño (probable) de maximizar sus beneficios durante la temporada en que prestan sus servicios, como de los responsables superiores del Parque (la Xunta) por los motivos arriba referidos en los hechos que se describieron en la denuncia del agente forestal nº NUM000 para esos días; pero que sea así no impide, en modo alguno, tener por respetados en este caso tanto el principio de tipicidad como el de responsabilidad personal en este expediente.
Como se vio en el FJ anterior de esta sentencia, para que se pueda considerar respetado el principio de responsabilidad o el de culpabilidad, hay que asegurar, además de prueba bastante acerca de los hechos sucedidos, que el expedientado ha incurrido en esa conducta, debidamente acreditada, actuando por dolo o culpa; en lo tocante a la tipicidad, lo que hay que asegurar es que la conducta identificada en el expediente encaja a la perfección en el tipo empleado para sancionarla.
Ambas cosas se cumplen en este expediente ya que: por una parte, estamos hablando de una naviera conocedora del medio en que se mueve, que se ocupa, previa autorización, del transporte marítimo de pasajeros básicamente a través de una única embarcación, a estas islas, y que, en la forma que fuere (probablemente por culpa, no necesariamente por dolo) permite que el día de la denuncia sus servicios reporten la entrada en la isla de un nº de viajeros superior (
Es evidente, al menos, la concurrencia de una actitud o comportamiento culposo en los responsables o encargados de la naviera; porque sea como fuere, independientemente de que hubiera habido o no una conducta reprochable en vía penal (como la que en su día consideró que debía haber tenido lugar la Fiscalía de Vigo en su querella contra tres de esas navieras), independientemente de que hubiera o no un delito doloso de falsedad continuada en documento mercantil (el billete de viaje expedido por las navieras tiene la condición de 'título administrativo de viaje'), hubiera habido o no un incorrecto funcionamiento de la Central de Reservas (cosa que hay que decir que se habría descartado, claramente, en la vía penal, como se ha visto antes, al sobreseer el Juzgado, ya en mayo de 2019, la investigación que se había emprendido contra los responsables del
Puede que en tierra, a su llegada a la isla, se hubiera hecho uso, por parte del personal del parque en su caso, para determinadas épocas y durante los meses de verano de 2017, de métodos no del todo rigurosos a la hora de asegurar que no sucedían incidentes como el referido, pero nada se ha explicado, por la actora, acerca de la forma en que la propia naviera, en su condición de autorizada desde marzo de 2017, y conocedora del medio y de las condiciones de su propia autorización desde hacía más de 4 meses, podría asegurar el control suficiente del nº máximo de pasajeros que transportó su único barco a la isla ese día.
Ningún dato se ha ofrecido por sus responsables, ni en la vía administrativa ni en esta vía judicial, a la hora de explicar en qué medida le podía resultar '
Nada se ha indicado al respecto; lo que invita a valorar su actitud o comportamiento, al menos como imprudente (por culpa), pues conocía, perfectamente, ya desde marzo de 2017 en que obtuvo autorización extraordinaria (para la Semana Santa y la época estival de aquel año), las condiciones de tal autorización, entre las que se encontraban que todos los billetes que se expidieran lo fueran asociados a la necesaria y previa autorización al viajero de turno (identificado con nombre, apellidos y DNI) por parte de la central de reservas de la Xunta; además, se trata de una empresa dedicada precisamente al transporte marítimo de pasajeros, conocedora, también, del sistema implementado tanto en la isla como antes del viaje a las Cíes, para la autorización del nº de pasajeros (en total) que se pueden transportar hasta ella cada año (2.000 incluidos campistas en el año 2017); y a pesar de ello, el día de la denuncia, desembarcó en las islas
No ha explicado en modo alguno si le hubiera sido posible o no evitar lo sucedido finalmente; tampoco ha explicado si hace uso de algún tipo de método, control, a través de su personal, destinado precisamente a asegurar que el nº de sus viajeros a la isla, desembarcados por su única embarcación, no pasa del límite de autorizados por la central de reservas.
Es evidente que estamos ante una conducta responsable a su cargo; máxime cuando la autorización extraordinaria obtenida por Tours, contemplaba en sus puntos 3º y 4º lo siguiente:
Es evidente que la empresa incurrió, puede que en forma corresponsable con otras del mismo objeto, pero lo hizo, en ese incumplimiento el día 03.08.17.
Sobre el motivo en que habría justificado, en su momento, a salvo otro origen, el resultado final descrito por el agente forestal en su denuncia, relativo a que probablemente los pasajeros contabilizados '
En el expediente figura como documental aportada por la expedientada copia de ese convenio, titulado
Una vez visto el contenido de ese acuerdo entre las dos navieras, hay que decir que no sólo del mismo no se deduce con claridad que Tours Rias Baixas haya de disponer, a causa del mismo, de un nº de plazas o viajeros a transportar a la isla que pueda estar por encima de lo que sería su límite máximo disponible, para su propia embarcación; es más , aún asumiendo que tal cosa fue aquella a la que Tours se comprometió con motivo de ese acuerdo con Nabia Naviera, ya que el acuerdo parece referirse a 'viajeros' autorizados por la central para Nabia y no para Tours, de todos modos, si así fue, la empresa, al alcanzarlo para esa temporada, era consciente de que lo hacía previa obtención de la autorización extraordinaria de marzo de 2017 de manera que debería haber asegurado que podía mantener las condiciones de esa autorización a pesar del mismo.
Por otra parte, ese '
El acuerdo contempla que la empresa se compromete a tener disponibles al menos
No se ha demostrado qué disponibilidad (si era la de siempre o mayor a la ordinaria) era aquella que tenía la empresa, la naviera recurrente, para su embarcación el
Sucede que la resta de ese nº de viajeros del total de
En cuanto a la supuesta infracción del
Dice el art. 27.1. de la Ley 40/2015, RJSP , que 'sólo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del ordenamiento jurídico previstas como tales infracciones por una Ley'.
La regla impone que solo la ley resulta apta para describir las conductas sancionables, sin perjuicio de la precisión por el reglamento de aspectos no esenciales. El problema estriba en concretar lo esencial, particular en que se plantea otro problema íntimamente relacionado con el anterior y es que resulta materialmente imposible describir en la norma con absoluta precisión todos los supuestos de hecho que han de ser declarados infracción. Esta circunstancia trae consigo que, con frecuencia, la correlación entre hechos y tipo no sea exacta, por exceso, por defecto o por alteración de elementos, sin embargo, únicamente si falta algún elemento esencial del tipo resulta improcedente reconocer que el hecho específicamente imputado al autor se corresponde con el delimitado previamente en la norma.
Así, han de rechazarse las remisiones en blanco y el empleo de cláusulas abiertas o excesivamente genéricas para describir las conductas sancionables ( STC 182/1990, de 15 de noviembre), aunque sí es admisible la tipificación efectuada sobre la base de conceptos jurídicos indeterminados, cuya utilización en la ley es con frecuencia inevitable.
La licitud de la utilización de los conceptos jurídicos indeterminados depende de que su concreción sea razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia y que permitan prever con suficiente seguridad, la naturaleza y las características esenciales de las conductas constitutivas de la infracción tipificada, dado que los conceptos legales no pueden alcanzar, según se ha dicho, por impedirlo la propia naturaleza de las cosas, una claridad y precisión absolutas ( SsTC 62/1982, de 15 de octubre, 69/1989, de 20 de abril, o 149/1991, de 4 de julio).
También es admisible que la definición de los ilícitos se haga empleando conceptos cuya delimitación permite un margen de apreciación o, incluso, mediante remisiones a normas de rango inferior ( SsTC 18/1981, de 8 de junio, 62/1982, de 15 de octubre, 50/1983, de 14 de junio, o 207/1990, de 17 de diciembre).
En suma, la tipificación puede ser lo bastante flexible como para permitir un margen de actuación a la hora de determinar la infracción, pero no tanto como para facultad la creación de figuras nuevas, supliendo las imprecisiones de la norma.
En el caso aquí enjuiciado, la administración encaja la conducta que tiene por demostrada a cargo de Tours en el tipo legal del art. 10.3.c) de la Ley 15/2002 por la que se declara el Parque Nacional Marítimo terrestre califica de infracción grave
Es evidente que para describir como una conducta del art. 10.3.c) Ley 15/2002 un comportamiento infractor, hay que tener presentes dos conceptos o elementos del tipo, como son: en primer lugar 'el incumplimiento' y en segundo, de 'las condiciones contenidas en la autorización de que se trate' (concedida además al amparo de esa norma para el desarrollo de una actividad que se ejerce en el interior del parque, al que sin duda pertenecen las Islas Cíes, su puerto de Rodas y las islas en sí).
La autorización referida indicaba, entre sus condiciones, tanto que los billetes a expedir por la naviera lo deberían ser de acuerdo con el nº o límite máximo de viajeros autorizados para cada fecha, para su embarcación, a través de la central de reservas: existiendo ese nº , como acreditado en el expediente, y el evidente exceso de viajeros transportados por Tours el día de la denuncia, demostrado en la forma que se ha visto, estamos definitivamente ante una conducta correctamente tipificada.
Por otra parte, no se explica por la interesada por qué, para este supuesto, es posible hablar de una infracción no grave, como aquella en cuyo tipo pretende que se encaje la conducta; a lo que hay que sumar que con toda evidencia un exceso de 214 pasajeros sobre el máximo de autorizados para su transporte ese día a las islas a Tours Rías Baixas s.l. constituye un incumplimiento, además grave, sin duda, por los motivos que ya se han indicado más arriba, y que también se hacen valer en la resolución recurrida (posibles consecuencias asociadas a semejante masificación del espacio natural), de las condiciones de la autorización extraordinaria obtenida por la empresa en marzo de 2017 que también figura, unida al expediente, con toda claridad, en la que se le advertía, por otra parte, de que ese incumplimiento podría llevar consigo la pérdida de vigencia de dicha autorización, sin perjuicio de las sanciones administrativas que cupieren frente a ella para ese caso (apartado 18º de la autorización)
Sobre esa crítica que la demanda contiene a la forma en que se tipificó la conducta, de acuerdo con la cual se entiende que le hubiera merecido un encaje en una infracción menos grave, nada se dice al respecto a salvo en el particular por el que se alega una infracción del principio de proporcionalidad en la graduación de la sanción, lo que constituye objeto de examen en otro apartado de esta sentencia, a continuación, pero no implica, en modo alguno, una verdadera vulneración del principio de tipicidad.
El
- el grado de culpabilidad e intencionalidad del autor,
- la persistencia en la conducta,
- la reincidencia del autor y
- el perjuicio causado.
Lo que hay valorar para determinar si en la imposición de una sanción se ha respetado este principio es si se ha 'motivado' con claridad, en la resolución sancionadora de que se trate, las razones -circunstancias del art. 29 Ley 40/2015---por las que la Administración ha decidido, dentro del arco legal sancionador asociado al tipo infractor que pretende aplicar, fijar la sanción (multa en su caso) para el caso concreto.
Es una de las manifestaciones, la de la graduación de la sanción de acuerdo con la aplicación del principio de proporcionalidad, de la conocida
De forma que si se indica, en esa resolución, cuáles han sido las circunstancias, de entre las que permite el art. 29LRJSP, que se han tenido en cuenta a tal fin, cubriendo con ello tal exigencia, y siendo tales motivos razonables y atinados al caso, entonces hay que considerar respetado este principio.
En el caso que aquí se examina, la resolución recurrida se apoya, para aplicarle a la naviera una sanción de 20.000 euros (multa), en el beneficio económico que pudo haberle reportado a
Al efecto, se dice que el
Añade que la '
A lo dicho suma que precisamente en forma proporcional al nº de viajeros en que se excedió su transporte marítimo ese día (
De manera que se apoya, en primer lugar, en el beneficio económico ilícito (obtenido al margen de su autorización) que lo sucedido pudo haberle reportado a Tours Rías Baixas; y, en segundo lugar, en la proporcional producción, mayor o menor, asociada al nº de viajeros en que se excedió la empresa, de esos riesgos para los valores que se pretenderían preservar con la normativa de aplicación (respeto al espacio natural y consiguiente protección de los valores naturales implicados, pero, también, la seguridad de las personas que visitan el parque en época estival).
Describen, tanto el instructor, como el órgano resolutor como la Conselleria en su respuesta al recurso de alzada, un cuadro que se habría confeccionado precisamente para responder en una forma lo más uniforme posible, en la carga sancionadora aplicada, a los 10 expedientes tramitados por idénticos hechos por la administración que se han citado más arriba, que se corresponde con el siguiente:
*
*
*
También se justifica la cuantía de la sanción declarando que ha habido un cambio en el régimen legal sancionador para este tipo de infracciones, representado por la entrada en vigor de la Ley 42/2007, que vino a sustituir a la Ley 4/1989 a que hacía referencia, literalmente, el art. 10.1. de la Ley 15/2002 de 1 de julio, por la que se declara el Parque Nacional Marítimo Terrestre das Illas Atlánticas de Galicia; y de acuerdo con la cual se habría entrado a valorar el importe final de la sanción de acuerdo con la clasificación de las sanciones que contiene, contemplando los siguientes arcos: de 100 a 3.000 euros para infracciones leves, de 3001 a 200.000 € en caso de las graves y de 200.001 a 2.000.000 € para las muy graves.
Después de señalar, a su vez, que
Es correcta, y se podría decir que hasta exquisita, esa motivación específica, concreta, para el caso de interés, que hace la resolución recurrida porque no se limita a indicar cuáles son los criterios o circunstancias de entre los del art. 29LRJSP que se han empleado para graduar la sanción sino que se detiene a recoger el cuadro que se ha confeccionado precisamente para darle una respuesta 'proporcionada' y uniforme, sin trato desigual según la naviera sancionada, a estas conductas en esos 10 expedientes sancionadores, lo que es razonable y lógico si contamos con que la conducta infractora para todos esos expedientes es idéntica, pudiendo revestir mayor o menor entidad o gravedad, para lo que la Administración es dueña de tener en cuenta precisamente criterios como el de un
Contando, por último, y finalmente también con que la sanción que haya de aplicarse en cada caso, aunque pueda superar el importe del beneficio obtenido por quien fuere, tiene que asegurar (de todos modos), que su aplicación habrá de evitar nuevas conductas como aquellas a las que responde, lo que es evidente que no sucede si el importe de la multa que se aplica es absolutamente coincidente, o en su caso muy cercano (en términos cuantitativos) o menor al importe de los beneficios que la reincidencia por parte del sujeto infractor podrían llegar a reportársele.
La resolución sancionadora, y la que la confirma en respuesta al recurso de alzada, cumplen con esa motivación al graduar la sanción dentro del arco legal previsto en la Ley estatal 42/2007, que sin duda se aplica a los parques naturales a nivel nacional (entre los que se encuentra el de As Illas Atlánticas de Galicia, sin duda) y clasifica con claridad las infracciones, así como sus sanciones asociadas, porque consiguen lo que hay que exigir en este caso, que es la 'singularización' bastante del caso.
A tal fin, es claro que emplea criterios numéricos que son los asociados al nº de viajeros en que habría consistido el exceso denunciado aquel día a cargo de Tours pero se trata precisamente, esos criterios, de un dato 'objetivo', perfectamente constatable y preciso, a la hora de definir también la conducta infractora a sancionar como de mayor o menor gravedad (no en lo relativo a su tipificación sino en lo relativo a la graduación de la sanción aplicable a la misma).
De acuerdo con ese criterio numérico, le es posible a la Administración, también, fijar la mayor o menor gravedad de la conducta a efectos de su sanción en lo relativo a esos criterios de graduación o circunstancias a que alude el art. 29LRJSP, pero básicamente de entre ellos 'el perjuicio causado', del que es también fiel reflejo el beneficio obtenido en proporción a un mayor o menor nº de viajeros en que pudo consistir el exceso.
Estamos ante una infracción cometida en el desarrollo de una
De manera que hay que suponer que existe
Es por ello que el posible 'desprecio' en la actitud de cualquiera de esas empresas a los límites previstos en la autorización de que pudieren disponer para este transporte durante esa época estival, tiene que valorarse de acuerdo no sólo con el beneficio que se pudo haber obtenido por la naviera con el exceso (en este caso hablamos de un importe de
Así, la aplicación de una multa cercana, cuantitativamente hablando, a la cantidad a que habría ascendido el beneficio ilícito supuestamente obtenido por la infractora (
Precisamente los 3001 euros serían el nivel mínimo de sanción previsto en la Ley 42/2007 para la sanción de este tipo de infracciones; siendo, como es claro, incapaz ese importe de una eventual sanción a este tipo de infracción, a salvo que se hubiera demostrado la presencia en el caso de circunstancias atenuantes (lo cual no ha sucedido) para responder con eficiencia y efectos disuasorios a la infractora sobre su posible reincidencia en conductas idénticas futuras, porque el beneficio obtenido, en su caso, con la conducta descrita en este expediente en concreto, habría sido parejo, incluso superior a esos 3.001 euros en casi 1.000 €.
De ahí que la aplicación de una multa superior, es cierto que considerablemente superior al beneficio, de todos modos en un caso como el de autos no puede considerarse excesiva o desproporcionada para atender a los fines perseguidos por la administración sancionadora.
Además, a la hora de llegar a un criterio que pudiera servir a tal fin, por supuesto es lógico y razonable que la Administración tuviera en cuenta, aplicando también en forma proporcional al exceso (su nº ) la oportuna sanción -dentro del arco legal oportuno, del que ha de partir-
El cupo de visitas al archipiélago, que forma parte de un Parque Natural, era de 2.000 personas al día en verano de 2017 (más 800 campistas, no incluidos); que las navieras copartícipes de la actividad de transporte marítimo de viajeros a las Cíes, habían de cumplir asumiendo a tal fin como nº máximo de viajeros a transportar, en su conjunto, esa cantidad diaria asegurándose, por tanto, una vez autorizadas, por motivos de seguridad de las personas y de preservación de un medio natural único y excepcional, de que su emisión de billetes se hacía coincidiendo con el nº de autorizados a través de la aplicación de la Xunta (on line) articulada por su central de reservas.
En su querella ante los Juzgados de Instrucción, producto del resultado de su investigación en las Diligencias arriba referidas, la fiscalía del área de Vigo refería, para tres de las cuatro navieras que en principio se investigaron, incluyendo a Tours, una serie de irregularidades detectadas en la documentación que se correspondían con la emisión de billetes con los códigos QR duplicados o con los números de identificación alterados, que hacían 'deducir' , como algo lógico, con cierto nivel de probabilidad, que las navieras debían anular reservas previamente gestionadas ante la central de reservas para determinados viajeros, una vez concluido el proceso de autorización, para liberar esos billetes y poder venderlos otra vez, de manera que había viajeros con pasajes válidos y otros cuyos códigos no estaban autorizados.
Sostenía en su querella el Fiscal que resultaba de difícil credibilidad el alegato en su defensa que habrían mantenido las navieras según el cual se habían producido irregularidades pero a causa de fallos del sistema informático de reservas, visto el enorme volumen de billetes que habrían resultado irregulares; de hecho indicaba la Fiscalía, en su querella, que el nº de pasajeros autorizados precisamente para los días 3, 5 y 19 de agosto de 2017 se había visto excedido, en conjunto, para esos tres días a los que se limitaban las denuncias, en más de 11.000 pasajeros (si eran 2000 los que estaban autorizados diariamente, más otros 800 campistas, y estamos hablando de tres días en total, resultaría que cada uno de esos días, en cálculo proporcional, habrían accedido, a causa de ese comportamiento de las navieras, unos 3000 viajeros más de los autorizados, lo que supondría más del doble de personas ocupando las islas de aquel que en forma máxima habría preestablecido la Xunta, el Parque, para ese año 2017: 2000 visitantes más otros 800 campistas).
Sucede que en la vía penal no se observaron pruebas acreditativas de que esos hechos tuvieran la condición de delito continuado de falsedad en documento mercantil y de estafa, tal y como lo recogen los artículos 390, 392 y 248 del Código Penal (que era lo que propugnaba el Ministerio Público en su querella).
De hecho le consta a este juzgado la respuesta ofrecida en la vía penal, por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Vigo, a la investigación que se ha seguido frente a Tours, en concreto, a raíz de las querellas referidas; en la vía penal, tanto a Tours como a Mar de Ons se les ha exonerado de cualquier responsabilidad de esa condición con base precisamente a un informe de la Amtega en que se encontró tan sólo mendacidad en uno de los billetes, del total de los investigados o aportados como documental por la administración autonómica, en lo relativo a los de Tours; lo que en esa otra vía (la penal) habría provocado el sobreseimiento, en fecha más o menos reciente, sobre la base de que no se habría demostrado un '
En el caso de otras navieras, el resultado de archivo por sobreseimiento de la causa penal habría estado basado en el mismo razonamiento aunque en una prueba insuficiente, también, de un comportamiento 'doloso' de la naviera, por no haberse acreditado la mendacidad que indiciariamente contemplaba la querella de Fiscalía en tanto lo demostrado habría sido que '
Pero en ninguno de ambos casos el archivo en la vía penal habría desterrado la posibilidad de reconocer, de todos modos, una actitud responsable (
En ambos casos habría sido el informe de la propia Fiscalía el que habría propiciado, finalmente, el archivo en la vía penal.
Sin embargo, que no se hubiera alcanzado una respuesta sancionatoria en la vía penal, no impide que de todos modos, como se ha visto más arriba, se pueda hablar de una conducta sancionable en la vía administrativa, y además de seria gravedad de acuerdo con la descripción del ilícito que contiene la normativa administrativa de aplicación.
La producción de un mayor o menor riesgo para intereses de carácter público como los que se verían afectos en este caso a causa de la comisión de infracciones como la de autos, es precisamente uno de los elementos a que alude la Administración en el expediente y que han de tenerse en cuenta para la graduación de la sanción.
Los intereses que aquí quedarían implicados serían, en una doble vertiente, de carácter público: la preservación del medio natural, por una parte; la seguridad pública de los visitantes que en verano ocupan ese espacio.
Y el incumplimiento aquí sancionado comprometería, en mayor o menor medida, pero siempre gravemente, ambos intereses; frente a lo que serían intereses de carácter particular de las empresas que participan de este servicio con un fin puramente económico, propio sólo de ellas.
Desde luego ese interés (particular, privado, del tipo económico y de expansión empresarial), es seriamente ajeno a la conservación y protección del medio natural que se pretende con la aplicación de normas como la Ley estatal 42/2007 y la Ley 15/2002 que aprueba el Parque Nacional das Illas Atlánticas de Galicia, que ha de definirse como el interés público sustancial, más elevado desde luego que el particular, cuya promoción se persigue con esa normativa, en materia de protección del medio ambiente.
Pero es que además en este caso incluso estaría implicado, seriamente, otro interés público también seriamente superior al privado, como es el representado por preservar, en la medida de lo posible, la seguridad de visitantes a lugares públicos que ha de asegurar la administración pública que gestiona el funcionamiento de tales espacios, como sucede, con toda evidencia, con un Parque Natural como el Marítimo Terrestre das Illas Atlánticas de Galicia, especialmente visitado en verano, para el que por tanto el organismo autónomo perteneciente a la administración aquí demandada que se ocupa de gestionarle debe implementar los oportunos planes de actuación en caso de resultar necesaria una evacuación urgente de sus visitantes a causa de alguna catástrofe o incidente como lo puede ser un incendio; cuya eficacia y capacidad para responder a este tipo de incidentes fortuitos podría verse seriamente comprometida ante la presencia, imprevista, en las islas, de un número de personas mucho mayor al límite máximo previsto para cada día.
Por todo lo expuesto, procede la desestimación del presente recurso.
Dada la cuantía fijada a este recurso, que no supera el límite previsto como ordinario en el art. 81.1. LJCA, frente a esta sentencia no cabe recurso de apelación.
Vista la desestimación del recurso, y de conformidad con el principio de vencimiento objetivo que consagra la actual redacción del art. 139-1 y 3 LJCA, procede la condena en costas a cargo de la parte actora en cuantía que no excederá del límite máximo de 400 € impuestos incluidos.
Fallo
Desestimo el recurso contencioso administrativo seguido ante este Juzgado como
Declaro dicha resolución conforme a derecho, con condena en costas a cargo de la actora en cuantía que no excederá del límite de 400 euros impuestos no incluidos.
Frente a esta sentencia no cabe recurso de apelación.
Así, por esta sentencia, lo manda y firma María Dolores López López, Magistrada juez titular del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 3 de Pontevedra.