Sentencia Administrativo Nº 2883/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1316/2011 de 11 de Julio de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Tercera.

Procedimiento Ordinario 1316/11

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. Luis Manglano Sada.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª. Mª Jesús Oliveros Rosselló.

Dª. Mª Belén Castelló Checa.

SENTENCIA Nº. 2883/14

Valencia, once de julio de dos mil catorce.

Vistos por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, los autos del presente recurso contencioso administrativo número 1316/11, interpuesto por D. Héctor , representado por el Procurador Sra. Oliver Ferrer y dirigido por el Letrado Sr. Gómez-Ferrer Bayo contra el Tribunal Económico-Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana, representado y dirigido por el Abogado del Estado.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Belén Castelló Checa quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 29 de abril de 2011, por la representación procesal de la actora se interpuso en tiempo y forma recurso contencioso administrativo contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 31 de enero de 2011, por la que se desestiman las reclamaciones económico-administrativas NUM000 y acumulada NUM001 interpuestas respectivamente contra el acuerdo de liquidación por IVA 4T/2004 a 3T/2008, de fecha 28 de octubre de 2009, por importe de 58.869,31 euros, y contra el acuerdo de resolución de procedimiento sancionador, de fecha 6 de noviembre de 2009, por la comisión de la infracción grave prevista en el artículo 191 de la LGT , por importe de 34.855,99 euros.

Una vez admitido a trámite el recurso y reclamado el expediente administrativo, se dio traslado a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que hizo en fecha 11 de octubre de 2012, donde tras exponer los hechos y fundamentos que estimó pertinentes terminó suplicando que dicte 'Sentencia por la que se anule la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 31 de enero de 2011, desestimatoria de las reclamaciones económico- administrativas número NUM000 y su acumulada NUM001 , concepto ' Impuesto sobre el Valor Añadido, ejercicios 2004- 2008', y se acuerde la anulación del Acuerdo de liquidación y del Acuerdo de imposición de sanción que deriva de la misma, por los motivos expuestos en la presente demanda.'

SEGUNDO .-Se dio traslado al Abogado del Estado para que contestara en el plazo de veinte días, lo que realizó mediante el pertinente escrito presentado en fecha 26 de octubre de 2012, alegando los hechos y fundamentos jurídicos que estimó pertinentes y suplicando que se dicte sentencia por la que se declare la conformidad a derecho de la resolución impugnada de adverso, absolviendo a la Administración demandada del presente recurso.

TERCERO.- Mediante decreto de fecha 26 de octubre de 2012 la cuantía del recurso se fijó en 46.747,65 euros.

CUARTO - No habiéndose solicitado por las partes el recibimiento del procedimiento a prueba, y habiéndose solicitado la presentación de conclusiones, la Sala acordó dicho trámite y una vez presentados los escritos de las partes, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo del recurso el día 1 de julio de 2014, fecha en la que tuvo lugar la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye el objeto del presente recurso la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 31 de enero de 2011, por la que se desestiman las reclamaciones económico-administrativas NUM000 y acumulada NUM001 interpuestas respectivamente contra el acuerdo de liquidación por IVA 4T/2004 a 3T/2008, de fecha 28 de octubre de 2009, por importe de 58.869,31 euros, y contra el acuerdo de resolución de procedimiento sancionador, de fecha 6 de noviembre de 2009, por la comisión de la infracción grave prevista en el artículo 191 de la LGT , por importe de 34.855,99 euros.

La resolución recurrida, partiendo de que la regularización practicada es consecuencia de no quedar acreditado la realidad de la afectación de unos inmuebles adquiridos a la mercantil Punto Liso SA, con la que existe vinculación, a la actividad de arrendamiento, tras reconocer que resulta acreditada la falta de notificación en formas tanto de la liquidación como del acuerdo sancionador, por lo que entiende interpuesta en plazo la reclamación, desestima la reclamación señalando que la comunicación de inicio del procedimiento inspector fue notificada al conserje, por lo que conforme los artículos 110 , 111 , 112 y 147 de la LGT , y artículo 177 del RGIAT, resulta conforme a derecho. Respecto el fondo de la cuestión y partiendo de que la reclamante alega que la Inspección no ha probado la no afectación de los inmuebles a la actividad de arrendamiento, sostiene que la Administración sustenta su actuación en la prueba de presunciones, cuyo detalle es negado por el contribuyente que sólo aporta en justificación de lo alegado la factura de compra del inmueble de 19 de noviembre de 2004 pero no aporta otros medios de prueba como facturas, contrato de alquiler, libros registro de facturas recibidas y emitidas, siendo que la factura no es un medio de prueba privilegiado respecto la realidad de operaciones, y que una vez la Administración cuestiona razonablemente su efectividad, corresponde al obligado tributario probar su realidad, resultando que la Administración ha reunido un conjunto probatorio suficiente para llegar al convencimiento de que el inmueble no está afecto a actividad económica alguna. En último lugar y respecto el acuerdo sancionador refiere que en el presente caso, tal y como ha quedado acreditado durante el procedimiento inspector, la conducta del obligado tributario ha sido, cuanto menos culposa, al haber deducido cuotas soportadas por la adquisición de elementos no afectos a actividades económicas.

SEGUNDO.- La parte actora articula su pretensión estimatoria de la demanda alegando en síntesis;

-Nulidad de la resolución del TEAR de fecha 31 de enero de 2011 con base en previos acuerdos de liquidación y resolución de expediente sancionador. Ausencia de alegaciones en el procedimiento inspector, con base en la falta de notificación del acuerdo de liquidación y acuerdo de resolución del expediente sancionador. El primer momento en el que la actora ha podido presentar alegaciones ha sido en la reclamación ante el TEAR, ya que tal y como consta en el expediente las notificaciones estaban viciadas de nulidad.

-Afectación del inmueble a la actividad de alquiler. Se cumplen todos los requisitos exigidos para considerar que un bien está afecto a una actividad empresarial, por la naturaleza de los bienes; el periodo transcurrido entre la adquisición del bien y el inicio de las prestaciones propias de la actividad; el cumplimiento de las obligaciones formales, registrales y contables propias de los empresarios o profesionales. Añade que en el caso concreto en que la actividad consista en el arrendamiento de bienes, se considera empresario, a efectos del IVA, de acuerdo con el artículo 5.1.c de la ley del IVA , aun cuando las operaciones realizadas fueran con carácter ocasional.

-Falta de notificación del inicio de las actuaciones inspectoras. Incorrecta aplicación del artículo 112.3 de la LGT . La notificación por comparecencia de fecha 5 de mayo de 2009, con efectos 20 de mayo de 2009, evidencia la prescripción del derecho de comprobación del IVA 4T 2004, por importe de 46.474,65 euros, objeto del presente recurso.

-Anulación de la liquidación del acuerdo sancionador con base en ausencia de periodo de alegaciones, declaración de inexistencia de alegaciones o pruebas oportunamente presentadas. No es el contribuyente el que debe probar su inocencia, por lo que se debe proceder a anular la sanción que no valora la intencionalidad concreta en la conducta que imputa, sin que sea suficiente decir que no se aprecian dudas razonables o que la norma es clara como el caso presente.

TERCERO .- El Abogado del Estado argumenta su pretensión desestimatoria de la demanda alegando en síntesis, que dentro del procedimiento administrativo tributario, no basta la mera declaración formal de la existencia de facturas, sino que es necesario que la Inspección compruebe la realidad de la operación, debiendo acreditar la parte actora la existencia real de las operaciones documentadas. La aportación de la factura no es la única obligación de justificación que tiene el interesado, sino que tiene la carga de aportar otro tipo de pruebas o justificantes de la efectividad de la operación, por lo que las alegaciones del recurrente tendentes a acreditar la realidad de las operaciones facturadas por la mera existencia de las facturas, carece de entidad suficiente para desvirtuar las conclusiones alcanzadas por la Administración. Respecto la corrección jurídica en la tramitación del procedimiento se remite a lo señalado por el TEAR.

CUARTO .-Atendiendo a las diversos motivos impugnatorios esgrimidos por la actora, debemos empezar por analizar si la notificación del inicio de las actuaciones inspectoras fue incorrecta como sostiene el actor, y si ello implica, en su caso, la prescripción del derecho de comprobación del IVA 4T 2004, objeto del presente recurso.

Sostiene la actora en defensa de su pretensión que la resolución del TEAR refiere que la comunicación de inicio del procedimiento inspector fue notificada al conserje, por lo que resulta conforme a derecho, cuando lo cierto es que el contribuyente no rechazó ni recibió notificación de inicio alguna, sino que el rechazo de la notificación fue realizada por el portero, tal y como reconoce el acta de disconformidad, que refiere que la notificación fue entregada en sobre cerrado y que dicho sobre cerrado fue devuelto. Añade que consta que el portero no tenía autorización para recibir notificaciones y por ello la rechazó expresamente, y sin embargo intentaron proceder de manera irregular, dejando dicha notificación en la mesa del portero en su ausencia, el cual lo devolvió cerrado, con el sello de correos evidenciando la fecha y la devolución, el día 28 de enero de 2009 y no el 3 de febrero de 2009, tal y como consta en el folio 52 del expediente administrativo.

Refiere que la no existencia de notificación es evidente con base en la diferencia entre el rechazo por parte del interesado o representante y de otras personas como el portero, pues el rechazo por estos últimos se considera un intento y no notificación, pues el portero puede, que no debe, hacerse cargo de la notificación, ya que no tiene obligación alguna, tal y como ha señalado este TSJ en sentencia de 12 de marzo de 1998.

Señala que la Administración consideró la notificación el 27 de enero de 2009, cuando consta el rechazo del portero y la devolución del mismo sobre cerrado a la Administración, y posteriormente emitió una segunda comunicación de inicio, que a diferencia de la primera sí que se publicó en el BOE con fecha 5 de mayo de 2009, considerando que dicha notificación por comparecencia es una opción, tal y como consta en la página 5 del acta de disconformidad, siendo que la notificación por comparecencia de fecha 5 de mayo de 2009 con efectos el 20 de mayo de 2009, evidencia la prescripción del derecho de la Administración a la comprobación del IVA 4T 2004, por importe de 46.474,65 euros, sin que en ningún caso se pueda entender como pretende la Administración que hubo una falta de comparecencia del obligado tributario.

Concluye señalando que la notificación defectuosa no surte efecto, impidiendo la validez de las actuaciones administrativas subsiguientes, sin que el contribuyente haya tenido oportunidad de ejercer la defensa procedente, lo que le genera indefensión. Entiende que la Administración tributaria, consciente de la falta de notificación edictal de la comunicación del inicio de las actuaciones, trata de subsanar el error mediante una nueva notificación, que finaliza correctamente en una notificación edictal, pero que no rectifica la defectuosa notificación del inicio de actuaciones

Para resolver la presente cuestión debemos empezar por recordar, que conforme el artículo 147.2 de la LGT 58/2003, los obligados tributarios deben ser informados al inicio de las actuaciones del procedimiento de inspección sobre la naturaleza y el alcance de las mismas, así como de sus derechos y obligaciones en el curso de tales actuaciones, y que conforme señala el artículo 177 del Reglamento General de Gestión e Inspección , el procedimiento de inspección podrá iniciase mediante comunicación notificada al obligado tributario para que se persone, en el lugar, día y hora que se señale, y tenga a disposición de los órganos de inspección o aporte la documentación y demás elementos que se estimen necesarios.

También debemos recodar que el artículo 110.2 de la LGT señala que, en los procedimientos iniciados de oficio, la notificación podrá practicarse en el domicilio fiscal del obligado tributario o su representante, en el centro de trabajo, en el lugar donde se desarrolle la actividad económica o en cualquier otro adecuado a tal fin.

Por su parte, el artículo 111 de la LGT , respecto las personas legitimadas para recibir las notificaciones señala:

'1.Cuando la notificación se practique en el lugar señalado al efecto por el obligado tributario o por su representante, o en el domicilio fiscal de uno u otro, de no hallarse presentes en el momento de la entrega, podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona que se encuentre en dicho lugar o domicilio y haga constar su identidad, así como los empleados de la comunidad de vecinos o de propietarios donde radique el lugar señalado a efectos de notificaciones o el domicilio fiscal del obligado o su representante.

2. El rechazo de la notificación realizado por el interesado o su representante implicará que se tenga por efectuada la misma.'

Y el artículo 112.1 de la LGT , conforme redacción dada por la Ley 36/2006, respecto la notificación por comparecencia refiere:

'1. Cuando no sea posible efectuar la notificación al interesado o a su representante por causas no imputables a la Administración tributaria e intentada al menos dos veces en el domicilio fiscal, o en el designado por el interesado si se trata de un procedimiento iniciado a solicitud del mismo, se harán constar en el expediente las circunstancias de los intentos de notificación. Será suficiente un solo intento cuando el destinatario conste como desconocido en dicho domicilio o lugar.

En este supuesto se citará al interesado o a su representante para ser notificados por comparecencia por medio de anuncios que se publicarán, por una sola vez para cada interesado, en el ''Boletín Oficial del Estado'' o en los Boletines de las Comunidades Autónomas o de las provincias, según la Administración de la que proceda el acto que se pretende notificar y el ámbito territorial del órgano que lo dicte. La publicación en el Boletín Oficial correspondiente se efectuará los días cinco y veinte de cada mes o, en su caso, el inmediato hábil posterior.

Cada Administración tributaria podrá convenir con el boletín oficial correspondiente a su ámbito territorial de competencias que todos los anuncios a los que se refiere el párrafo anterior, con independencia de cuál sea el ámbito territorial de los órganos de esa Administración que los dicten, se publiquen exclusivamente en dicho boletín oficial. El convenio, que será de aplicación a las citaciones que deban anunciarse a partir de su publicación oficial, podrá contener previsiones sobre recursos, medios adecuados para la práctica de los anuncios y fechas de publicación de los mismos.

Estos anuncios podrán exponerse asimismo en la oficina de la Administración tributaria correspondiente al último domicilio fiscal conocido. En el caso de que el último domicilio conocido radicara en el extranjero, el anuncio se podrá exponer en el consulado o sección consular de la embajada correspondiente.

La Administración tributaria podrá llevar a cabo los anteriores anuncios mediante el empleo y utilización de medios informáticos, electrónicos y telemáticos en los términos que establezca la normativa tributaria.'

El acuerdo de liquidación respecto tal cuestión, sólo refiere en su antecedente de hecho segundo lo siguiente:

'El obligado tributario figura matriculado desde el 18/1172004 en el epígrafe 861.2 del IAE, relativo a Alquiler de locales industriales. Y desde el 09/01/2008 figura dado de alta en la actividad profesional de Abogado, epígrafe 731 del IAE.

Presentó declaraciones-liquidaciones trimestrales correspondientes a los periodos 4T 2004 a 3T 2008. En el 4T 2004 solicitó y obtuvo devolución por importe de 46.282,65 € en fecha 29/03/2005.

En el anexo a la comunicación inspectora de inicio de actuaciones se requirió al obligado tributario la aportación de libros registro de facturas emitidas y recibidas y justificación del destino a la actividad empresarial de los bienes y servicios cuyas cuotas soportadas dieron lugar a la solicitud de devolución de IVA en 2004.

Habiendo incomparecido el obligado tributario ya desde la primera fecha prevista en la comunicación de inicio de actuaciones, por comunicación de fecha 07-04-2009 se reiteró el requerimiento de comparecencia en las Oficinas de la Inspección, indicándose en ésta nuevamente la documentación a aportar. Tras haberse intentado la notificación personal de dicho requerimiento de comparecencia en cuatro ocasiones, tanto en su domicilio fiscal como en su domicilio profesional, según queda acreditado en diligencias incorporadas al expediente, finalmente se procede a su publicación en BOE de fecha 08-05-2009. A partir de dicho momento las actuaciones inspectoras prosiguen hasta su finalización en virtud de lo dispuesto en el artículo 112.3 de la LGT .

El obligado tributario, conocedor en todo momento de los requerimientos de comparecencia, incumplió con su obligación de aportar la documentación señalada, comprensiva de libros registro del impuesto y facturas tanto emitidas como recibidas, que permitiese acreditar y verificar la procedencia, entre otros, de las cuotas soportadas en cada periodo de liquidación comprobado por la Inspección.'

Por su parte, el acta de disconformidad, de manera más detallada refiere:

'Las actuaciones se iniciaron mediante entrega de la comunicación de inicio de actuaciones el 27 de enero de 2009 al conserje del edificio, donde se encuentra el domicilio fiscal del obligado tributario, en la calle Escultor José Capuz, nº 7 de Valencia.

El día 13/01/2009 se efectuó el primer intento de notificación de inicio de actuaciones inspectoras en el domicilio del contribuyente en la calle Escultor Capuz, 7-I-5 pta 9, en el que contesta una persona que se niega a identificarse y dice que ' no recoge la notificación'. Se le pregunta si él es Héctor y dice que 'es un amigo y que no va a abrir ni recoger nada.'

Tras otro intento falllido de notificación en el domicilio fiscal del obligado tributario, el 19/01/2009 se intentó efectuar la notificación en la CALLE000 , NUM002 , pta. NUM003 , donde existe una oficina o despacho profesional, donde trabaja el Sr. Héctor . A continuación se reproduce la diligencia extendida por los agentes tributarios durante la visita:

'Le preguntamos a la señora que abre si se encuentra en la oficina el obligado tributario y nos contesta que sí. Oímos como dice ' Héctor te buscan'. La persona que sale le preguntamos si es Don Héctor y nos dice que sí. Al decirle que se trata de una comunicación de la Agencia Tributaria, nos dice que no es él, le pedimos por favor si nos puede enseñar su DNI y se niega. Luego nos dice que es mentira que haya dicho que él era el obligado tributario y que no lo ponga en diligencia. Nos dice que Héctor colaboró con él hace unos años.'

El 21/01/2009 se volvió a efectuar otro intento de notificación en la calle CALLE000 , entregando la diligencia a D. Martin , 8NIF: NUM004 ), compañero de despacho profesional, quien manifestó que 'le hará llegar la presente diligencia al obligado tributario cuando se ponga en contacto con él.'

El 23/01/2009 volvieron a efectuarse intentos de notificación en los dos domicilios mencionados. En el domicilio fiscal, la vivienda de la CALLE001 , el conserje del edificio manifiesta que 'D. Héctor está de puente y que él no está autorizado a recoger documentación a su nombre.'. En el despacho profesional de la calle Almirante Cadalso la persona que atiende manifiesta que 'el obligado tributario no se encuentra en el momento de la visita y no sabe cuándo estará. Así mismo manifiesta que ella no firma ni recoge nada, tras consultar en el interior del despacho con alguien que ella manifiesta que es su jefe, vuelve a manifestar que no firma ni recoge nada, ni siquiera la presente diligencia, negándose a identificarse.'

Finalmente el 27/01/2009 se entregó en sobre cerrado, al conserje del edificio en la CALLE001 , NUM005 de Valencia (D. Victor Manuel , con NIF NUM006 ), en el que se encuentra la vivienda del obligado tributario en la escalera NUM007 , pta. NUM008 , la comunicación de inicio de actuaciones (Nº comunicación: NUM009 ), quien recoge la comunicación pero no firma la diligencia de entrega con los agentes tributarios.

El 3/02/2009 D. Victor Manuel , presentó un escrito en la Agencia Tributaria (Dependencia de Inspección) adjuntando la comunicación de inicio de actuaciones que le fue entregada el día 27/01/2009, en el que en síntesis manifestó lo siguiente:

Que los agentes tributarios dejaron documentación sin previo aviso el 27/01/2009, en la portería en la que trabaja a tiempo parcial. En el momento de la visita, cuando preguntaron por un vecino, les contestó que no tenía autorización para recibir notificaciones ni correos certificados. Ante su sorpresa, al abandonar el lugar, dejaron una diligencia de 27/01/2009 junto con un sobre en una mesa de la portería. En la diligencia hicieron referencia a la entrega de la documentación, la cual rechazó. Además los datos incluidos en la diligencia fueron sin pedírmelos y sin mi consentimiento.

Efectuada la notificación el 27/01/2009, el obligado tributario no ha comparecido ante la Inspección, y se le ha intentado requerir nuevamente, pero finalmente se ha optado por publicar en el BOE y los sucesivos tramites se han notificado en virtud del art. 112.3.'

Conforme lo expuesto, la cuestión se centra en valorar si la notificación de la comunicación del inicio del procedimiento inspector realizada al Conserje del edificio donde se encuentra la vivienda del obligado tributario, realizada en fecha 27 de enero de 2009 resulta o no conforme a derecho, al margen de los sucesivos intentos de notificación realizados tanto en el domicilio fiscal como en el domicilio del contribuyente.

Debemos partir de que tal y como señala el acta de disconformidad y la resolución del TEAR, la comunicación de inicio del procedimiento inspector se dejó en sobre cerrado, según la Administración al conserje del edificio quien recogió la comunicación pero no firmó la diligencia, sin embargo, sostiene el actor tal y como recoge el acta de disconformidad, que el conserje presentó un escrito en la Agencia Tributaria, según el actor en fecha 28 de enero de 2009 y según el acta de disconformidad en fecha 3 de febrero de 2009, adjuntando la comunicación de inicio de actuaciones, comunicando que los agentes tributarios dejaron la citada documentación en la mesa de la portería, sin previo aviso, cuando estaba ausente el Conserje, y previamente en el momento de la visita les había informado a los agentes tributarios cuando preguntaron por el actor, que no tenía autorización para recibir notificaciones ni correos certificados, añadiendo que los datos puestos en la diligencia fueron puestos sin consentimiento del conserje, no resultando tales datos rebatidos por la Administración demandada, y señalando el actor que consta en el folio 52 del expediente, la copia del sobre cerrado con el sello de correos evidenciando la fecha y la devolución del sobre original cerrado en el día 28 de enero de 2009.

Constando que la entrega se hizo en sobre cerrado que fue devuelto en las mismas condiciones, y que la diligencia no fue firmada por el Conserje, y no discutiéndose por la Administración demandada que la misma fue depositada en la mesa del Conserje, que previamente les había informado que no estaba autorizado para recibir notificaciones, debemos entender que no se cumplen los requisitos del artículo 111 de la LGT , pues ni el conserje se ha hecho cargo de la misma, ni puede considerarse que sea un rechazo del interesado o representante, debiendo recordar a tales efectos la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de mayo de 2011, recurso 5838/2007 que señala:

'La segunda situación a tener en cuenta para valorar si el acto o resolución llegó a conocimiento tempestivo del interesado, es aquella en la que no se cumplen en la notificación del acto o resolución todas y cada una de las formalidades previstas en la norma. En este caso hay que diferenciar, a su vez, según las formalidades incumplidas por el poder público sean de carácter sustancial o secundario.

1) Cuando en la notificación se han desconocido formalidades de carácter sustancial, en la medida en que éstas se consideran imprescindibles como medio para garantizar que la comunicación del acto o resolución tiene lugar, hay que presumir que estos no han llegado a conocimiento tempestivo del interesado, causándole indefensión y lesionando, por tanto, su derecho a obtener la tutela judicial efectiva garantizado en el art. 24.1 CE . Ahora bien, esta presunción admite prueba en contrario que, naturalmente, corresponde a la Administración [así se desprende de la STC 21/2006, de 30 de enero , FJ 4, y de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2009 (rec. cas. núm. 7914/2003 ), FD Tercero], lo que sucedería, por ejemplo, cuando la Administración acredite suficientemente que el acto llegó a conocimiento del interesado. De igual forma, los defectos sustanciales carecen de trascendencia cuando no se cuestiona -o, lo que es igual, se admite expresa o implícitamente- que el acto o resolución llegó tempestivamente a su destinatario [ Sentencias de esta Sala de 25 de septiembre de 2009 (rec. cas. núm. 3545/2003), FD Cuarto ; de 4 de marzo de 2010 (rec. cas. núm. 2421/2005 ), FD Quinto], o, en fin, pese a las irregularidades serias que pudieran haber existido en la notificación, se recurre el acto o resolución dentro del plazo legalmente establecido (supuesto específicamente previsto en el art. 58.3 de la LRJ-PAC .

De la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo pueden extraerse algunos ejemplos de defectos calificables como sustanciales. Así:

a) La notificación en un domicilio que no es el del interesado a un tercero que no se demuestra que cumpla el requisito de la 'cercanía' o 'proximidad' geográfica con el destinatario que ha venido exigiendo la jurisprudencia (entre otras, SSTC 21/2006, de 30 de enero, FJ 4 ; 111/2006, de 5 de abril, FJ 5 ; y 113/2006, de 5 de abril , FJ 6).

b) La notificación que se efectúa en un domicilio que no es el del interesado, no haciéndose además constar la relación que el receptor de la comunicación tiene con el mismo [ Sentencia de esta Sala de 8 de noviembre de 2006 (rec. cas. núm. 4201/2001 ), FD Segundo].

c) La notificación en las dependencias de la Administración a un tercero, no constando que sea el representante de la sociedad interesada ni la relación que tiene con el destinatario [ Sentencia de 30 de octubre de 2009) (rec. cas. núm. 7914/2003 ), FD Cuarto].

d) La notificación que se realiza en el domicilio del obligado tributario a tercera persona que no hace constar su identidad, consignando el nombre y apellido/s y/o el DNI [ art. 111.1 LGT ; Sentencias de 8 de marzo de 1997 (rec. apel. núm. 5256/1991), FD Primero ; de 25 de febrero de 1998 (rec. apel. núm. 11658/1991), FD Primero ; de 15 de octubre de 1998 (rec. apel. núm. 6555/1992), FD Segundo ; de 2 de octubre de 1999 (rec. cas. núm. 131/1995), FD Primero ; de 9 de marzo de 2000 (rec. apel. núm. 2017/1992), FD Tercero ; de 11 de diciembre de 2001 (rec. cas. núm. 4239/1996), FD Segundo ; de 9 de diciembre de 2003 (rec. cas. núm. 4459/1998), FD Tercero ; y de 27 de noviembre de 2008 (rec. cas. núm. 5565/2006 ), FD Cuarto].

e) Notificación edictal o por comparecencia sin que se intentara dos veces [ STC 65/1999, de 26 de abril , FJ 3; y Sentencias de esta Sala de 8 de octubre de 2009 (rec. cas. núm. 10087/2003), FD Tercero ; de 21 de junio de 2010 (rec. cas. núm. 4883/2006), FJ Tercero ; de 28 de junio de 2010 (rec. cas. núm. 3341/2007), FJ Tercero ; y de 28 de octubre de 2010 (rec. cas. núm. 2270/2002 ), FD Sexto] la notificación en el domicilio fiscal del interesado o en el designado por el mismo [ art. 112.LGT ; Sentencia de 30 de junio de 2009 (rec. cas. núm. 6144/2006 ), FJ Quinto]; o no habiéndose producido el segundo intento transcurrida una hora desde el primero [ Sentencia de 28 de octubre de 2004 (rec. cas. en interés de ley núm. 70/2003), FJ Cuarto]; o no constando la hora en la que se produjeron los intentos [ Sentencia de 11 de noviembre de 2009 (rec. cas. núm. 4370/2003 ), FJ Tercero]; o, en fin, no habiéndose publicado el anuncio en el Boletín Oficial correspondiente [ SSTC 65/1999, de 26 de abril FJ 3 ; y 223/2007, de 22 de octubre , FJ 3].

f) Notificación que se considera válida, pese a que ha sido rechazada por una persona distinta del interesado o su representante (ats. 111.2 LGT y 59.4 de la LRJ-PAC

g) Notificación de un acto en el que no consta o consta erróneamente los recursos que proceden contra el mismo ( SSTC 158/2000, de 12 de junio, FJ 6 ; y 179/2003, de 13 de octubre , FFJJ 1 y 4), el plazo para recurrir ( SSTC 194/1992, de 16 de noviembre, FFJJ 2 y 3; y 214/200, de 11 de noviembre , FFJJ 5 y 6) o el órgano ante el que hacerlo [ art. 58.2 de la LRJ-PAC ; Sentencia de esta Sala de 8 de noviembre de 2006 (rec. cas. núm. 4201/2001 ), FD Segundo].

2) En cambio, cuando las quebrantadas son formalidades de carácter secundario, debe partirse de la presunción de que, en principio, el acto o resolución ha llegado a conocimiento tempestivo del interesado, en la medida en que las formalidades obviadas no se consideran garantías imprescindibles para asegurar que el destinatario recibe a tiempo la comunicación, sino mero refuerzo de aquéllas. En este sentido, esta Sala ha señalado que ' no puede elevarse a rito lo que no es más que un requisito formal de garantía no determinante de nulidad, cuando se trata de una omisión intrascendente, en cuanto la realidad acredita el conocimiento por el destinatario del contenido del acto y de todas las exigencias para su impugnación desde el momento de la notificación ' [ Sentencias de 6 de junio de 2006 (rec. cas. núm. 2522/2001), FD Tercero ; de 12 de abril de 2007 (rec. cas. núm. 2427/2002), FD Tercero ; de 27 de noviembre de 2008 (rec. cas. núm. 5565/2006), FD Cuarto ; y de 16 de diciembre de 2010 (rec. cas. núm. 3943/2007 ), FD Tercero].'

Pues bien, tal y como refiere la citada sentencia, se considera un defecto sustancial de la notificación el considerarla como válida pese a haber sido rechazada por persona distinta del interesado o su representante, lo que concurre en el presente recurso, sin que la Administración haya acreditado que el acto llegó a conocimiento de su destinatario, por lo que la citada notificación del inicio del procedimiento de comprobación no debe considerarse como válida.

Llegados a este extremo debemos valorar si tal y como señala el actor, ello implica que concurra la prescripción del derecho de la Administración a determinar la deuda tributaria impugnada referente al IVA 4T 2004.

Refiere que la Administración emite una segunda comunicación de inicio que a diferencia de la primera sí que se publica en el BOE, en fecha 5 de mayo de 2009, ya que la Administración tributaria erróneamente considera que dicha notificación por comparecencia es una opción, tal y como refiere en el acta de disconformidad.

Pues bien, tal y como hemos señalado, el acta de disconformidad refiere respecto tal cuestión que una vez efectuada la notificación el 27 de enero de 2009, el obligado tributario no compareció ante la inspección y se le ha intentado requerir nuevamente, pero finalmente se ha optado por publica en el BOE y los sucesivos trámites se han notificado en virtud del artículo 112.3, mientras que el TEAR refiere que con fecha 7 de abril de 2009 se le requiere para que comparezca y aporte la documentación requerida en la comunicación de inicio, intentada la comunicación de dicho requerimiento en fechas 27 y 28 de abril de 2009 en el despacho profesional y en fecha 8 y 14 de abril en el domicilio fiscal, resultando infructuosos dichos intentos de notificación, se notifica mediante su publicación en el BOE de 8 de mayo de 2009, notificándose el 25 de mayo de 2009.

Consta en el expediente la resolución de 29 de abril de 2009, del Servicio de Gestión Económica de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, por la que se anuncian las notificaciones por comparecencia, después de haber realizado primero y segundo intentos, publicada en el BOE de 8 de mayo de 2009, donde respecto el obligado tributario se refiere a la comunicación de 7 de abril de 2009 de requerimiento de comparecencia, señalando que si transcurrido el plazo de quince días naturales no hubiesen comparecido se entenderá producida la notificación a todos los efectos legales desde el día siguiente del vencimiento del plazo.

Lo expuesto hasta ahora implica que no siendo válida la notificación en la persona del Conserje, la siguiente actuación que podría interrumpir la prescripción del derecho de la Administración a determinar la deuda tributaria sería la referida notificación con efectos el día 25 de mayo de 2009, por lo que encontrándonos ante el IVA 4T 2004, cuyo plazo de prescripción de 4 años previsto en el artículo 66 de la LGT , comienza a computarse de conformidad con el artículo 67 de la misma ley desde el día siguiente en que finalice el plazo para presentar la correspondiente declaración o autoliquidación, en el presente caso el día 30 de enero de 2005, la actuación realizada en fecha 25 de mayo de 2009 ha tenido lugar una vez ya transcurrido el citado plazo de cuatro años, por lo que se encuentra prescrito el IVA 4T 2004 objeto del presente recurso, pues no obstante referirse la liquidación al IVA periodos 4T 2004 a 3T 2008, sólo se regulariza respecto las cuotas del 4T 2004.

Por lo expuesto, el recurso debe ser estimado, anulando la resolución del TEAR, así como la liquidación y sanción impugnadas, sin necesidad de entrar a analizar las restantes alegaciones de la actora.

QUINTO.- A tenor del artículo 139 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa , no cabe apreciar temeridad ni mala fe en las partes a los efectos de una expresa imposición de las costas procesales.

VISTOS los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Héctor contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 31 de enero de 2011, la cual ANULAMOS.

ANULAMOS el acuerdo de liquidación por IVA 4T 2004 a 3T 2008 de fecha 28 de octubre de 2009 y el acuerdo de imposición de sanción de fecha 6 de noviembre de 2009.

Sin hacer expresa imposición de las costas procesales.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Con certificación literal de la presente devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente designado para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que certifico como Secretario de la misma. Valencia, en la fecha arriba indicada.