Sentencia Administrativo Nº 289/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 653/2006 de 13 de Febrero de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00289/2007

Recurso de apelación 653/06

SENTENCIA NÚMERO 289

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Dª. Sandra María González de Lara Mingo

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a trece de febrero de dos mil siete.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 653/06, interpuesto por don Millán , representado por el Procurador de los Tribunales don Aníbal Bordallo Huidobro, contra la Sentencia de 30 de marzo de 2.006 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 12 de Madrid, en procedimiento abreviado nº 253/06 sobre orden de demolición. Siendo parte el Ayuntamiento de Miraflores de la Sierra, representado por la Procuradora de los Tribunales doña María Aranzazu López Orejas.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 30 de marzo de 2.006 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 12 de los de Madrid, en sus autos de Procedimiento ordinario nº 253/06, cuyo fallo es del siguiente tenor literal "Declaro la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. Aníbal Bordallo Huidobro en nombre y representación de D. Millán contra la resolución dictada por el Alcalde del Ayuntamiento de Miraflores de la Sierra de 24 de enero de 2005 por tratarse de un acto de trámite, de mera ejecución y confirmatorio de otro anterior de 18 de mayo de 2004 consentido y firme por no haber sido recurrido, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en la instancia".

SEGUNDO.- Por escrito fecha 28 de abril de 2006, la representación de don Millán , interpuso recurso de apelación contra dicha resolución. Suplicando su admisión y estimación.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a la representación del Ayuntamiento de Miraflores de la Sierra para alegaciones que evacuó en plazo.

CUARTO.- Admitido a trámite se acordó elevar las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Dº Francisco Javier Canabal Conejos, señalándose el día 13 de febrero de 2007, para la deliberación votación y Fallo del recurso de apelación, en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80.3 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98 .

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se ha interpuesto contra la Sentencia de 30 de marzo de 2.006 dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 12 de los de Madrid , en sus autos de Procedimiento ordinario nº 253/06, cuyo fallo es del siguiente tenor literal "Declaro la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. Aníbal Bordallo Huidobro en nombre y representación de D. Millán contra la resolución dictada por el Alcalde del Ayuntamiento de Miraflores de la Sierra de 24 de enero de 2005 por tratarse de un acto de trámite, de mera ejecución y confirmatorio de otro anterior de 18 de mayo de 2004 consentido y firme por no haber sido recurrido, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en la instancia". Por la citada resolución se concede al recurrente diez días para proceder a la demolición de las obras especificadas en la resolución de 18 de mayo de 2004 con advertencia de inicio de la ejecución subsidiaria.

El apelante ataca la Sentencia antes reseñada, tras realizar un sucinta referencia de los hechos que entendía de referencia a su recurso, indicando como motivos de apelación los que a continuación sintéticamente se exponen:

a.- Error de hecho en la valoración de la prueba al prescindir el Juzgado del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 18 de mayo de 2004 y que no ha sido resuelto .

b.- Tras entender que el recurso es admisible por al razón apuntada, reitera las alegaciones vertidas en demanda y que hacen referencia a la nulidad del procedimiento de restauración de la legalidad urbanística por omisión de trámites esenciales por falta de motivación; infracción del principio de proporcionalidad; y, caducidad del procedimiento de restauración de la legalidad urbanística.

Por el Ayuntamiento se opone a la apelación expresando que la resolución de 18 de mayo de 2004 concedía un plazo para demoler y contra dicha resolución no recurrió. En cuanto al fondo del asunto opone a la apelación los motivos esgrimidos en la contestación a la demanda expresando que la resolución del inicio del expediente de restauración de la legalidad urbanística expresa las obras no licenciadas y contrarias al ordenamiento urbanístico con base a los informes técnicos, obras de trascendencia que impiden la aplicación del principio de proporcionalidad y que a los efectos de la caducidad resultan de aplicación los artículos 42, 83 y 93 de la Ley 30/1992 .

Por el magistrado de instancia se expresa, para la inadmisión del recurso, que el acto recurrido es un acto de mera ejecución de otro anterior firme y consentido por lo que concurre la causa prevista en el artículo 28 en relación con el 69 c), ambos de la Ley 29/1998, de 13 de julio .

SEGUNDO.- Como principio general debemos partir de la base de que el recurso de apelación es un "novum iudicium" (Sentencia del TC 1998101, de 18 de mayo [RTC 1998101 ]), que permite la revisión "ex novo" de los hechos y de las pruebas practicadas y, por consiguiente, valorar aquellos y éstas en conciencia, pudiendo llegar a un pronunciamiento contrario al efectuado en la instancia (Auto del TC 1998122, de 1 de junio [RTC 1998122 AUTO] y las varias sentencias del propio TC que allí se citan). Como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, lo que significa un examen crítico de la sentencia apelada, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, "... la indebida o defectuosa apreciación de la prueba..." o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada (STS de 17 de enero de 2000 [RJ 2000264 ]).

TERCERO.- La decisión de la cuestión litigiosa exige, en primer lugar, la delimitación y concreción del objeto procesal; al efecto conviene recordar que el art. 45.1 de la Ley Jurisdiccional previene que el recurso contencioso-administrativo, cuando no sea la propia Administración autora del acto que lo motive quien lo interponga, se iniciará por un escrito reducido a citar el acto por razón del cual se formule y a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso. Conforme a criterio jurisprudencial pacífico y consolidado y dado el carácter revisor de este Orden Jurisdiccional, en este escrito inicial es donde queda acotado el acto que se impugna y frente al que exclusivamente podrá articularse en la demanda las pretensiones de parte, sin que sea posible desviar tales pretensiones hacia actos distintos de los que fueron indicados en el escrito de interposición (entre otras. STS de 20.12.88 ), salvo los supuestos de acumulación efectuada con los requisitos regulados en los artículos 34 y 38 de la precitada Ley .

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1.992 , respecto de la anterior Ley, señala que el art. 43.1 de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa dispone que "ésta juzgará dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición", de tal forma que de no hacerse así en la Sentencia que en su día se dictase adolecería de vicio de incongruencia (art. 80 de igual disposición legal), siendo susceptible de impugnación mediante recurso de revisión al amparo de lo regulado en el art. 102, párrafo 1 .º, apartado g), de la propia normativa, siendo de señalar también que conforme a los arts. 67 y 69.1, en conexión a su vez con los 41 y 42 , todos de la Ley rectora de esta Jurisdicción y en razón del principio de Jurisdicción revisora para deducir la pretensión procesal de plena jurisdicción ante los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo, deberá haberla propulsado preferentemente en vía administrativa, bien desde su inicio como en su segunda instancia gubernativa hasta agotar la misma, pues la función revisora que a esta Jurisdicción compete le impide verificar en la Sentencia declaración de derechos o de condena que no hayan sido objeto de postulación en la vía administrativa; así este Tribunal Supremo viene sentando que: "Queda fuera de toda consideración las materias y pretensiones ajenas a los actos administrativos combatidos en el litigio, de manera que si el órgano jurisdiccional extendiera su conocimiento a cuestiones no incluidas en ellos, se prescindiría del carácter y naturaleza revisora de esta Jurisdicción, adviniendo a la misma problemas y solicitudes vírgenes de todo enjuiciamiento administrativo, conculcando también el espíritu y letra de los arts. 1.º y 37 de la Ley Fundamental de 27 de diciembre de 1956 , produciéndose sin duda desviación procesal" -Sentencias de 27 de febrero y 6 de mayo de 1966 -: "No deben reformarse, alterarse ni menos adicionarse a la pretensión, peticiones que no se discutieran en vía administrativa y que ni siquiera se formularon en ella" -Sentencia de 26 de septiembre de 1973 -; "la Ley Jurisdiccional permite la alteración de los fundamentos jurídicos aducidos ante la Administración, de tal suerte que el escrito de demanda, dejando intacta la cuestión suscitada en la predicha vía previa, puede albergar razones y fundamentos diversos a los expuestos en el expediente gubernativo antecedente de la litis, en base a los cuales poder obtener la nulidad o anulación de los actos o disposiciones criticadas, lo que encuentra su apoyo en el art. 69, núm. 1, de la Ley " -Sentencias de 7 de mayo y 25 de septiembre de 1976 -; "se da una desviación por esta causa cuando realmente se produzca una discordancia objetiva entre lo pedido, pretendido en vía administrativa y lo interesado en vía jurisdiccional" y "si pueden invocarse cuantas razones quepa expresar para fundamentar las pretensiones, no se pueden plantear cuestiones nuevas que consisten en la falta de previo pronunciamiento administrativo de la cuestión que actúa como antesala de su posterior enjuiciamiento jurisdiccional y como requisito sine qua non para el ulterior actual de esta Jurisdicción" -Sentencia de 15 de marzo de 1965 y 30 de mayo de 1978 .

Es cierto, como señala la Sentencia de instancia, que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene declarado que resulta inadmisible un recurso cuando lo que en él se impugna son actos de ejecución -sentencias de 20 de enero de 1965 (RJ 19652938), 27 de septiembre de 1983 (RJ 19835770), 29 de julio de 1.986 (RJ 1986/6914) y 30 de abril de 1.997 (RJ 1997/3359 )-, ya que su validez está subordinada a la de otro acto administrativo anterior del que constituye simple aplicación -sentencias de 12 de junio de 1954 (RJ 19541632) y 17 de junio de 1974 (RJ 19742684 )-, por lo que la eficacia de las resoluciones ejecutivas dependen de la principal. Este principio sólo quiebra cuando el nuevo acuerdo -que pretende ser una simple ejecución de otro- incurre en motivo de una infracción al Ordenamiento Jurídico independientemente del acto originario - sentencias de 21 de Noviembre de 1966 (RJ 19665670) y 22 de Febrero de 1977 -. Pero ello no es lo que ocurre en el supuesto de autos en el que la resolución que se recurre en una mera reproducción de la anterior orden de demolición, y por ello no susceptible de recurso contencioso- administrativo, ya que de su contenido tan sólo se desprende que se le concede una prórroga de diez días para proceder a la demolición por lo que resulta indiferente a los efectos de este pleito que hubiera recurrido en reposición la orden de demolición ya que es en la desestimación presunta del mismo contra la que debe expresar sus argumento contrarios a la orden de demolición

CUARTO.- Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la Sentencia recurrida, con condena en costas de esta instancia, según lo establecido en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional .

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 2ª) en el recurso de apelación formulado por don Millán , representado por el Procurador de los Tribunales don Aníbal Bordallo Huidobro, contra la Sentencia de 30 de marzo de 2.006 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 12 de Madrid , en procedimiento abreviado nº 253/06, ha decidido:

Primero.- Desestimar dicho recurso de apelación.

Segundo.- Confirmar la citada Sentencia de 30 de marzo de 2.006 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 12 de Madrid , en procedimiento abreviado nº 253/06.

Tercero.- Condenar en costas en esta instancia al apelante vencido.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Don Francisco Javier Canabal Conejos, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.