Sentencia Administrativo Nº 289/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 341/2007 de 30 de Abril de 2008

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00289/2008

PONENTE: Dª MARIA DOLORES GALINDO GIL

RECURSO: RECURSO DE APELACION 341/2007

APELANTE: Beatriz

APELADO: SUBDELEGACION DEL GOBIERNO A CORUÑA

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.-Pte.

FRANCISCO JAVIER CAMBON GARCIA

MARIA DOLORES GALINDO GIL

A CORUÑA, treinta de Abril de dos mil ocho.

En el RECURSO DE APELACION 341/2007 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por Beatriz , dirigida por el letrado don CARLOS MANUEL RODRIGUEZ-TUBIO CARBALLO, contra SENTENCIA de fecha treinta

y uno de Enero de dos mil siete dictada en el procedimiento PA 331/2006 por el JDO. DE LO CONTENCIOSO Núm.3 de A CORUÑA sobre EXTRANJERIA. Es parte apelada la SUBDELEGACION DEL GOBIERNO A CORUÑA, representada por el ABOGADO DEL ESTADO.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA DOLORES GALINDO GIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: "Rexeita-lo recurso contencioso-administrativo do letrado Sr. Rodríguez Tubío, no nome de dona Beatriz contra o acordo de 10.11.2006 da Subdelegación do Goberno na Coruña (expediente NUM000 ). Non fago declaración das custas".

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN, los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida y,

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia de fecha 31 de enero de 2007 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de los de A Coruña en autos de Procedimiento Abreviado número 331/06 desestimatoria de recurso contencioso-administrativo formulado por Doña Beatriz contra resolución de fecha 10 de noviembre de 2006 de la Subdelegación del Gobierno en A Coruña por la que se acuerda su expulsión del territorio nacional por tiempo de tres años como responsable de una infracción grave prevista en el artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

SEGUNDO.- El expediente gubernativo se incoa como consecuencia de denuncia formulada por funcionarios de a Guardia Civil adscritos a la Unidad de Policía Judicial de la Comandancia de A Coruña quienes, como consecuencia de los servicios de vigilancia y control del régimen de extranjería, sobre las 21.40 horas del día 26 de junio de 2006, cuando inspeccionaba el local de alterne "Club Zorba" sito en calle Río Xallas, 49, de la localidad de Carballo, procedieron a la identificación de la recurrente, de nacionalidad argentina, titular del pasaporte de Argentina número NUM001 constando, en dicho documento, sello de entrada en territorio nacional por el aeropuerto de Madrid-Barajas el día 8 de agosto de 2005 sin que conste que la realización de gestiones o la obtención de la pertinente autorización de residencia o documentación similar que legalice su situación administrativa.

Ante el órgano de instancia, la recurrente formula pretensión principal de anulación de la resolución impugnada y subsidiaria de imposición de sanción pecuniaria de 301 euros, que fundamenta en sendos motivos de impugnación que se resuelven, de un lado, en la vulneración de los principios de presunción de inocencia y de proporcionalidad en la imposición de las sanciones ex artículo 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que son desestimados y con ello el recurso contencioso-administrativo interpuesto con confirmación íntegra de la sanción de expulsión del territorio nacional por período de tres años.

TERCERO.- Los motivos que aporta a la consideración de la Sala, en sustento de su recurso de apelación, suponen una reiteración de los ya aportados y desestimados por el órgano a quo, lo cual supone desconocer cual sea la naturaleza jurídica del recurso de apelación sobre la que se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia 11-3-1999, EDJ 1999/1584 , en los siguientes términos,

"QUINTO.- Los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso. Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por esta Sala que, entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 4 de mayo de 1998 : "Las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior art. 100 LJCA, son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que se suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal de primera instancia si se entienden que se adecúan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero, 25 de abril, 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero y 17 de abril de 1998 )".

Siendo irrefutable que la sentencia de instancia motiva de forma suficiente la desestimación de las pretensiones actoras, los argumentos entonces empleados bastarían para operar la desestimación del presente recurso de apelación toda vez que la recurrente se ha limitado a poner a cargo de la sentencia apelada las mismas críticas y reproches que, en la instancia, dirigió contra la actuación administrativa impugnada.

Al amparo de la vulneración del principio de presunción de inocencia reprocha de la Administración gubernativa no haber recabado pruebas suficientes y mínimas respecto del hecho que sustenta la imposición de la sanción de expulsión, esto es, su situación de estancia ilegal en territorio nacional desde su entrada el día 8 de agosto de 2005 por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente, por lo que no es merecedora de la sanción impuesta, no habiendo reparado la Administración sancionadora que, no obstante constar en su pasaporte como fecha de entrada en España el día 8 de agosto de 2005, ha efectuado entradas posteriores sin haber superado el plazo máximo de estancia permitido por la normativa aplicable representada por la Ley Orgánica 4/2000 .

Al hilo de lo anterior y con remisión a lo que figura en su pasaporte refiere haber entrado con anterioridad, en concreto, el día 23 de abril de 2004 y haber solicitado, en cumplimiento de dicha normativa, prorrogar su estancia en territorio español, entendiendo que queda acreditado, de lo que consta en la hoja número 11 de su pasaporte, haber efectuado su salida, aún no figurando la fecha concreta, pues no tendría sentido que figurara como fecha de entrada posterior el día 8 de agosto de 2005.

El hecho sancionado en la resolución impugnada se concreta en la permanencia en territorio español desde el día 8 de agosto de 2005 hasta el día 26 de junio de 2006, en que es identificada por los funcionarios adscritos a la Unidad de la Policía Judicial, sin que conste haber efectuado gestiones tendentes a la regularización de su situación administrativa desde las exigencias que impone la legislación vigente en materia de extranjería lo que, desde luego, supone un supuesto de hecho previsto y tipificado en el artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000 , constituyendo el contenido de la actividad probatoria a desplegar por la Administración sancionadora conformando la carga a asumir por ésta y que, analizado el expediente administrativo, ha sido cumplimentada y neutralizado cualquier riesgo de infracción del principio que la recurrente postula en su favor.

Con esta premisa clara, las alegaciones relativas a estancias anteriores al día 8 de agosto de 2005 y modo de gestionarlas, en el sentido de regularizar su situación administrativa, resultan inútiles por impertinentes y ajenas al objeto de debate, debiendo correr la misma suerte desestimatoria las relativas a que, con posterioridad al día 8 de agosto de 2005, ha efectuado entradas posteriores sin superar el plazo de estancia a que se refiere el artículo 30 de la Ley Orgánica 4/2000 por lo que no tendría la obligación legal de obtener o una prórroga de estancia o autorización de residencia como impone para el caso de transcurso de aquellos 90 días el apartado segundo del citado precepto y todo ello porque se trata de afirmaciones no acreditadas y, en consecuencia, meros recursos retóricos que no aportan verosimilitud a la estrategia de su oposición a la imposición de la sanción de expulsión.

Integra la denuncia de vulneración del principio de proporcionalidad apelando a la procedencia de la imposición de la sanción pecuniaria en lugar de la expulsión con referencia, en primer término, al Tratado de 3 de junio de 1988, General de Cooperación y Amistad entre el Reino de España y la República Argentina en la consideración de que parece excluir o cuando menos atemperar la facultad de expulsión del Estado Español alentando dicha tesis con la cita de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de diciembre de 1997 .

El artículo 8 del anterior Tratado dispone que con sujeción a su legislación y de conformidad con el derecho internacional, cada parte otorgará a los nacionales de la otra facilidades para la realización de actividades lucrativas, laborales o profesionales, por cuenta propia o ajena, en pie de igualdad con los nacionales del Estado de residencia, siempre que se hubieran concedido los permisos de residencia o de trabajo necesarios para el ejercicio de dichas actividades.

El tenor literal del precepto citado, ni ningún otro del referido instrumento, ampara la pretensión actora pues, como refiere la sentencia apelada citando la sentencia de esta Sala de fecha 8 de febrero de 2006 , que a su vez se hace eco de la doctrina patrocinada por el Tribunal Supremo en sentencias de fechas 20 de junio de 2000 y 25 de enero de 2001 , entre otras, respecto de los iberoamericanos de países que han concluido tratados con España, se configuran como cuestión distintas la preferencia en la concesión del permiso de trabajo y que la equiparación con los ciudadanos españoles requiere que su situación legal en territorio español, "pues aquella condición no les exime de la necesidad de proveerse de permiso de residencia en España o de obtener su previa exención."

Por su parte, en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de diciembre de 1997 , se planteaba un supuesto de hecho distinto, siendo la decisión administrativa impugnada la denegación del permiso de trabajo solicitado por las recurrentes - súbditas argentinas- para ejercer por cuenta propia la profesión de odontólogas, sometiendo al Tribunal Supremo la adecuación de la decisión judicial de instancia que desestimó el recurso contencioso-administrativo en base a que la homologación del título profesional unida a su incorporación al Colegio Oficial de Odontólogos y Estomatólogos eran condición necesaria, pero no suficiente, para la obtención del permiso de trabajo, es decir, en ningún caso la cuestión litigiosa giraba entorno a la situación de estancia legal de las recurrentes desde las exigencias de la normativa entonces vigente representada por la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España, por lo que la estimación de la pretensión de las recurrentes en virtud de la aplicación del Tratado de Reconocimiento, Paz y Amistad celebrado entre España y la República de Argentina el 21 de septiembre de 1863, vigente y no denunciado por las partes a la fecha de la solicitud de los permisos de trabajo, si bien cobra sentido en el seno del litigio analizado por la sentencia de referencia, carece de toda virtualidad en el caso de autos.

A juicio de la recurrente, la resolución gubernativa impugnada infringiría el principio de proporcionalidad desde lo preceptuado en el artículo 55 de la Ley Orgánica 4/2000 que define la relación entre la sanción de expulsión y la multa desde el principio de subsidiariedad dando preferencia a la sanción pecuniaria sin que aquella haya motivado la inversión de la regla y, en consecuencia, la opción por la expulsión del territorio nacional.

Esta Sala se viene reiteradamente haciendo eco de la doctrina elaborada por el Tribunal Supremo sobre el particular.

En concreto, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de junio de 2006, EDJ 2006/98831 , casando sentencia impugnada, desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de la Delegada del Gobierno en las Islas Baleares por la que se expulsó a la actora del territorio nacional, con prohibición de entrada durante tres años. Considera que en los supuestos en que conste en el expediente administrativo además de la permanencia ilegal otros datos negativos sobre la conducta de la interesada que justifiquen la expulsión, la resolución sancionadora se entenderá suficientemente motivada para justificar la imposición de la sanción de expulsión en lugar de la de multa, aunque no haga mención de los mismos.

Razona lo anterior en su fundamento de derecho quinto, a tenor del cual,

"En la Ley Orgánica 7/85, de 1 de julio , la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27, al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49-a), 51-1-b) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53-a), 55-1-b) y 57-1 ), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b), c), d) y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español", e introduce unas previsiones a cuyo tenor "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia".

De esta regulación se deduce:

1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a), puede ser sancionado o con multa o con expulsión.

No sólo se deduce esto del artículo 53 -a) sino también del artículo 63-2 y 3 , que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2 ) o puede no proceder (artículo 63-3 ), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53 -a), es decir, de la permanencia ilegal.

Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de julio , expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que "podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa", (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa).

Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1 , a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional",

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa.

Según lo que dispone el artículo 55-3 , (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora."

Pues bien, esto último es lo que ocurre en el presente caso en que la permanencia ilegal en España de la actora se ha prolongado en el tiempo por un período de casi un año con dejación absoluta de todo intento de regularizar su situación administrativa, no aportando el más mínimo indicio de prueba ni explicando cuales sean las circunstancias que le han impedido regularizar su situación en España.

La permanencia ilegal y estos hechos que constan en el expediente administrativo son motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa, de forma que ni la Administración ha desconocido el principio de proporcionalidad, ni ha dejado de exponer las razones por la que expulsó a la actora del territorio nacional quien ha realizado las alegaciones que ha tenido por conveniente como resulta del expediente gubernativo.

Por lo expuesto procede la desestimación del presente recurso de apelación.

CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede acordar la imposición de costas a la recurrente habida cuenta la total desestimación del recurso articulado y sin que la Sala aprecie circunstancias que justifiquen la no imposición.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del Recurso de Apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 31 de enero de 2007 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de los de A Coruña en autos de Procedimiento Abreviado número 331/06 debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma; con expresa imposición de costas a la recurrente.

Notifíquese a las partes y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª MARIA DOLORES GALINDO GIL al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, treinta de Abril de dos mil ocho.