Sentencia Administrativo Nº 289/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 531/2010 de 16 de Marzo de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A

ILMOS. SRES.

D.Heriberto Asencio Cantisán

D.Guillermo Sanchis Fdez Mensaque

D.José Ángel Vázquez García

D.Javier Rodríguez Moral

D.Juan María Jiménez Jiménez

En Sevilla, a dieciséis de marzo de dos mil doce.

La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, formada por los magistrados que al margen se expresan, ha visto en el nombre del Rey el recurso de apelación registrado con el número de rollo 531/2010, dimanante de recurso contencioso administrativo número 93/2010, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número seis de los de Sevilla, en virtud de recursos de apelación formulado por la demandante en aquellos autos, doña Carolina , siendo apelada la demandada, la Administración de la Junta de Andalucía. Ha sido ponente Guillermo Sanchis Fdez Mensaque.

Antecedentes

PRIMERO .- En el recurso contencioso administrativo que se dice en el encabezamiento, con fecha 27 de septiembre de 2010, se dictó sentencia por la que se desestimaba recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Carolina contra acuerdo de la Dirección General de Planificación e Innovación Sanitaria, de la Consejería de Salud, por la que se desestima recurso de alzada contra anterior resolución de la Delegación Provincial en Sevilla, por la que se desestimaba solicitud de apertura de nueva oficina de farmacia.

SEGUNDO .- Notificada que fue dicha resolución, por la parte que se dice en el encabezamiento se interpuso recurso de apelación, de cuyo escrito se dio traslado a las demás partes para su impugnación, con el resultado que consta en las actuaciones, tras lo que se acordó remitirlas.

TERCERO .- Remitidas las actuaciones, se mandó formar el rollo, quedando el asunto pendiente de señalamiento. La votación y fallo tuvo lugar el día señalado, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La actora, el 26 de mayo de 2009, presentó solicitud de apertura de farmacia en la Unidad Territorial Farmacéutica de Alcalá de Guadaira, en cuyo procedimiento, con fecha 6.10.2009, se acordó inadmitir la solicitud con fundamento en que no había sido convocado concurso alguno para la adjudicación de oficinas de farmacia, por lo que aquella carecía manifiestamente de fundamento, cuya resolución es confirmada en alzada por el acuerdo contra el que se interpuso recurso contencioso- administrativo.

La actora en su demanda, tal como se dice en la sentencia apelada, funda su pretensión de nulidad y reconocimiento del derecho a la apertura en os siguientes motivos; 1) la falta de desarrollo de la Ley Andaluza 22/2007 hace que sea de aplicación la Ley 16/1997; 2) la resolución ha incumplido el deber de resolver establecido en el artículo 42 de la Ley 30/1992 ; 3) no procede la aplicación del artículo 33.2 de la Ley Andaluza 22/2007 .

La sentencia apelada entiende que: 1) conforme a la previsión de la propia Ley 22/2007, mientras no se produzca el desarrollo reglamentario del procedimiento de provisión, se habilita al titular de la Consejería para la convocatoria de un único concurso con arreglo a las bases que allí fija; 2) la inadmisión de la solicitud no supone omisión de la decisión sino decisión conforme a lo previsto por el artículo 89.4 de la Ley 30/1992 ; 3) el hecho de que se haya interpuesto recurso ante el Tribunal Constitucional contra el artículo 33.2 no supone la inaplicabilidad del precepto, ya que dicho Tribunal no ha adoptado acuerdo alguno de suspensión.

SEGUNDO .- En apelación, frente al argumento de la sentencia de que la falta de desarrollo reglamentario viene regulada por la propia Ley, articula un nuevo argumento en el sentido de que la disposición final segunda de la Ley, la que prevé la convocatoria excepcional de un único concurso mientras se produce el desarrollo reglamentario, es contraria a nuestro ordenamiento, ya que se trata del ejercicio de una profesión titulada, cuya regulación queda reservada a la Ley, siendo el desarrollo reglamentario competencia exclusiva del Gobierno.

Poco podemos comentar el argumento, ya que el hecho de que los titulares de una oficina de farmacia tengan que ser licenciados en farmacia, como resulta obvio, no significa que la planificación farmacéutica sea una regulación profesional, del mismo modo que el hecho de que los autores de proyectos arquitectónicos tengan que ser arquitectos no hace de la planificación urbanística sea una regulación de la profesión. El baremo que pueda fijar la Orden de convocatoria no supone los requisitos de acceso a una profesión, sino de bases de un concurso para apertura de un establecimiento sanitario, que es una de las salidas profesionales de un licenciado en farmacia. Y la planificación farmacéutica, salvo las competencias estatales, es competencia de la Comunidad Autónoma. La interpretación tan extensa que pretende la actora de una regulación profesional convertiría en competencia estatal cualquier regulación en la que deban intervenir profesionales titulados.

TERCERO .- Se insiste en que la inadmisión de la solicitud supone infracción el deber de resolver que impone el artículo 89.4 de la Ley 30/1992 . Parece entender la actora que aquí no estamos ante una solicitud manifiestamente falta de fundamento, ya que la actora está cuestionando la necesidad misma del concurso. Sin embargo la resolución, que no puede cuestionar la constitucionalidad de la exigencia, sí resuelve adecuadamente, ya que, dada la exigencia del concurso, una petición de apertura al margen de toda convocatoria es una petición manifiestamente falta de fundamento, con lo que estaría ajustadamente aplicado el artículo 89.4 en cuanto prevé la posibilidad de inadmitir peticiones manifiestamente falta de fundamento.

No hay complejidad alguna que exija una instrucción y unas alegaciones al respecto, ya que las razones de inadmisión resultan de la propia petición en una confrontación sencilla y evidente con la norma que sólo permite la adjudicación de farmacias en concurrencia competitiva.

CUARTO .- Vulneración de la legislación básica del Estado.- Sostiene en ese sentido la actora que la Ley 16/1997 habla sin más de transparencia y publicidad, sin que se exija el concurso, cuya exigencia añadida por la legislación autonómica supone ir contra aspectos básicos de la regulación estatal.

Es cierto que, en la tramitación como proyecto de Ley del Real Decreto Ley de Ampliación del Servicio Farmacéutico, se produjo un cambio, ya que, recogiendo el proyecto desde el principio, conforme a lo establecido en el Real Decreto-Ley, los principios de mérito y capacidad y la adjudicación en procedimiento de concurrencia competitiva, en enmienda transaccional aprobada en el senado, se excluyen tales extremos, lo que de vuelta al congreso, hace preguntarse a la diputada señora Novoa en la sesión plenaria de 10 de abril de 1997 (Diario de Sesiones número 73 de 1997): "transparencia y publicidad ¿sobre qué?". Y así entendió esta Sala que, inaplicable el Real Decreto 909/1978, era indispensable el concurso para la adjudicación de farmacias pese a haberse excluido la mención en el texto final de la Ley.

Y así parece haberlo extendido el Tribunal Constitucional en reciente sentencia de 19 de octubre de 2011 , donde en relación con idéntica previsión de la Ley Extremeña dice:

Despejadas las dudas respecto de la admisión y objeto de la presente cuestión de inconstitucionalidad, estamos en condiciones de analizar el fondo de la misma, comenzando por el análisis de la constitucionalidad de la introducción por el art. 11 de la Ley de la Asamblea de Extremadura de atención farmacéutica del procedimiento de concurso público como modo exclusivo para la autorización de nuevas oficinas de farmacia, para lo cual hemos de partir de los postulados de la STC 109 /2003 de 5 de junio , cuando decíamos en el fundamento jurídico 3: "la determinación con carácter general de los requisitos técnicos y condiciones mínimas para la aprobación, homologación, autorización, revisión o evaluación de instalaciones, equipos, estructuras, organización y funcionamiento de centros, servicios, actividades o establecimientos sanitarios... debe entenderse como una competencia de fijación de bases, que es, por tanto, en virtud del mandato del art. 149.1.16 de la Constitución , de titularidad estatal en cuanto trata de establecer características comunes en los centros, servicios y actividades de dichos centros.

En la citada Sentencia ( STC 32/1983 ) se decía también que tales requisitos y competencias debían considerarse siempre como mínimos y que, por consiguiente, por encima de ellos, cada Comunidad Autónoma que posea competencia en materia sanitaria... puede establecer medidas de desarrollo legislativo y puede añadir a los requisitos mínimos determinados con carácter general por el Estado, otros que entienda oportunos o especialmente adecuados" ( STC 80/1984 , FJ 1)... La autorización administrativa exigible para la apertura de las oficinas de farmacia constituye, sin duda, un requisito de organización y funcionamiento de un establecimiento sanitario, cuyo alcance y contenido debe ser examinado de acuerdo con la distribución de competencias en materia de "sanidad"... en materia de "sanidad" al Estado le corresponde el establecimiento de la normativa básica ( art. 149.1.16 CE ), mientras que las Comunidades Autónomas recurrentes tienen atribuido el desarrollo legislativo y la ejecución de dichas bases (arts. 8.3 Estatuto de Autonomía de Extremadura y 32.3 Estatuto de Autonomía de Castilla-La Mancha)". En esta misma línea de insistir en el carácter público de la prestación del servicio farmacéutico, recordábamos en el fundamento jurídico 14 que "el desempeño de la titularidad de una oficina de farmacia.... en la medida que se conecta a intereses constitucionales relevantes, como son los relativos a la protección de la salud ( art. 43 CE ), permite el establecimiento de controles por parte de los poderes públicos", que el "titular de un establecimiento de farmacia (que) presta un servicio público en las condiciones que a la Comunidad Autónoma compete establecer y con las obligaciones que de dicha condición se derivan"; y en el fundamento jurídico 15 reiterábamos que "las oficinas de farmacia han sido configuradas por el legislador como 'establecimientos sanitarios privados de interés público', pues esta dimensión pública justifica en mayor medida la adopción de criterios que ordenen la prestación del servicio farmacéutico" y hablábamos de "publicación del servicio sanitario ( STC 17/1990, de 7 de febrero )".

De esta doctrina se puede concluir que la regulación de un concurso para la adjudicación de nuevas oficinas de farmacia por parte de la Comunidad Autónoma de Extremadura recogido en el art. 11 de la Ley de la Asamblea de Extremadura 3/1996 de atención farmacéutica no contradecía -en este extremo- las bases estatales arriba descritas, derivadas del art. 149.1.16 CE , máxime si el art. 3.2 de la Ley 16/1997 de oficinas de farmacia (opuesto como norma estatal básica de contraste), carecía de tal carácter básico (según la disposición final de la Ley 16/1997).

A mayor abundamiento, los principios de mérito y capacidad no pueden quedar excluidos en los concursos de autorización de oficinas de farmacia en el ámbito de Extremadura, ya que -como hemos visto- tratándose una "actividad privada" de incuestionable "interés público" (sujeta al régimen de autorización), aun sin ser acceso a la función pública stricto sensu, resulta ineludible aplicar tales principios del mérito y capacidad en el acceso al ejercicio de funciones propias del servicio farmacéutico, pudiendo entenderse -como sugiere el Letrado de la Junta de Extremadura- que estas indicaciones están ínsitas en el principio de transparencia (recogido en el art. 11 de la Ley 3/1996 ). Todo ello sin perjuicio de que los principios del mérito y la capacidad resulten constitucionalmente exigibles como consecuencia del deber de la Administración pública (también de la autonómica) de servir a los intereses generales con objetividad ( art. 103.1 CE ) y de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ). Este criterio vendría confirmado por la actual redacción del art. 25.1 de Ley 6/2006 de farmacia de Extremadura, normativa en vigor de la Junta en la materia, que junto a los principios de publicidad y trasparencia incluye los de mérito y capacidad.

En consecuencia, de acuerdo con dicha doctrina, que nos vincula en los términos del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , no podemos decir que la previsión de la Ley andaluza contradiga extremos básicos de la legislación estatal.

QUINTO .- En cuanto a la vulneración del derecho de la Unión, sorprende la cita de la sentencia del Tribunal de la Unión de 1 de junio de 2010 (asunto C-570/2007 ) cuando dicha sentencia expresamente considera que, aun cuando en términos generales la existencia de autorizaciones previas puede ser contraria a la libertad de establecimiento, en cuanto disuasoria para profesionales de otros estados miembros, la excepción en materia de establecimientos sanitarios está plenamente justificada por razones imperiosas de interés general y por la misma razón entiende conforme al Derecho de la Unión el concurso como sistema de selección de los profesionales. Y, en ese sentido, sólo considera contrarios al Tratado Fundacional, las partes del baremo que priman a los profesionales locales.

QUINTO .- Conforme al artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , desestimándose íntegramente el recurso, procede hacer expresa imposición de las costas a la apelante.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por doña Carolina contra la sentencia que se dice en el antecedente primero de esta sentencia, la que confirmamos por sus propios fundamentos y por los que aquí se dicen, haciendo expresa imposición de las costas de la apelación a dicha apelante.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento.

Quede el original de esta sentencia en el legajo correspondiente y únase testimonio íntegro a los autos de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.