Sentencia Administrativo Nº 289/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 1261/2010 de 06 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Novena

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009730

NIG:28.079.33.3-2010/0159409

Procedimiento Ordinario 1261/2010 *

Demandante:ARQUITECTURA, INGENIERIA Y SERVICIOS S.A

PROCURADOR D./Dña. VIRGINIA ARAGON SEGURA

Demandado:Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid. Ministerio de Economía y Hacienda

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

SENTENCIA No 289

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA (BIS)

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. José Luis Quesada Varea

Magistrados:

Dª Sandra María González de Lara Mingo

D. José Félix Martín Corredera

En la Villa de Madrid, a seis de marzo de dos mil catorce.

Visto por la Sección Novena Bis de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso contencioso-administrativo nº 1.261/2.010, promovido por la Procuradora Doña VIRGINIA ARAGÓN SEGURA, en representación de ARQUITECTURA, INGENIERÍA Y SERVICIOS, S.A, contra la resolución del Tribunal Económico- Administrativo Regional de Madrid, de 25 de mayo de 2010, por la que se desestimó la reclamación económico-administrativa número 28/08281/08/50/R, interpuesta por esta parte, con fecha 31 de marzo de 2008, contra la liquidación n° 0012007027212, practicada por la Dirección General de Tributos de la Comunidad de Madrid por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, por importe de 149.381,85 euros.

Ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado, y la COMUNIDAD DE MADRID, representada y defendida por el Letrado integrante de sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la impugnación de la resolución del Tribunal Económico- Administrativo Regional de Madrid, de 25 de mayo de 2010, por la que se desestimó la reclamación económico-administrativa número 28/08281/08/50/R, interpuesta por esta parte, con fecha 31 de marzo de 2008, contra la liquidación n° 0012007027212, practicada por la Dirección General de Tributos de la Comunidad de Madrid por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, por importe de 149.381,85 euros.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso contencioso-administrativo la Procuradora Doña VIRGINIA ARAGÓN SEGURA, en representación de ARQUITECTURA, INGENIERÍA Y SERVICIOS, S.A, mediante escrito presentado el 1 de octubre de 2010 en el Registro General de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid y, admitido a trámite, se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo, ordenándole que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley de la Jurisdicción . Verificado, se dio traslado al recurrente para que dedujera la demanda.

TERCERO.-Evacuando el traslado conferido, la Procuradora Doña VIRGINIA ARAGÓN SEGURA, en representación de ARQUITECTURA, INGENIERÍA Y SERVICIOS, S.A, presentó escrito el 12 de septiembre de 2011, en el que, después de exponer los hechos y fundamentos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que « (...) dicte en su día, tras los trámites legales, sentencia por la que se anule y deje sin efecto la Liquidación n° 0012007027212, practicada por la Dirección General de Tributos de la Comunidad de Madrid por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados con número de referencia 2004-T-268480.».

CUARTO.-El Abogado del Estado por escrito que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 20 de marzo de 2012, tras alegar cuantos hechos y fundamentos jurídicos tuvo por conveniente, contestó la demanda, y terminó por suplicar de la Sala que « (...) dicte sentencia por la que sea desestimado en su integridad este recurso, confirmando en todos sus términos la legalidad de la resolución impugnada, con expresa imposición a la actora de las costas causadas».

La COMUNIDAD DE MADRID, representada y defendida por el Letrado integrante de sus Servicios Jurídicos contestó a la demanda por escrito que tuvo entrada en fecha 17 de mayo de 2011 y en el que suplicaba a la Sala que dicte «(...) sentencia de desestimatoria de las pretensiones del actor, con expresa imposición de costas».

QUINTO.-Contestada la demanda y no habiéndose solicitado el recibimiento del juicio a prueba, se concedió a las partes el término sucesivo de diez días para que presentaran sus conclusiones. Trámite evacuado por escritos incorporados a los autos.

SEXTO.-Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo el día veinticinco de febrero de dos mil catorce, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª Sandra María González de Lara Mingo, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso contencioso administrativo, como ya se dijo, la impugnación de la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid, de 25 de mayo de 2010, por la que se desestimó la reclamación económico-administrativa número 28/08281/08/50/R, interpuesta por esta parte, con fecha 31 de marzo de 2008, contra la liquidación n° 0012007027212, practicada por la Dirección General de Tributos de la Comunidad de Madrid por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, por importe de 149.381,85 euros.

SEGUNDO.-Pretende la Procuradora Doña VIRGINIA ARAGÓN SEGURA, en representación de ARQUITECTURA, INGENIERÍA Y SERVICIOS, S.A la anulación de la resolución recurrida por cuanto, a su juicio, es contraria a derecho, aduciendo en apoyo de dicha pretensión y en esencia, un breve relato de los hechos que resultan del expediente administrativo.

A continuación expone como fundamento de su pretensión una serie de Fundamentos de Orden Jurídico Procesal y seguidamente en los Fundamentos Jurídico materiales afirma que en la Escritura Pública de Compraventa (página 6 y siguientes del expediente administrativo) se dispone claramente que la compraventa del inmueble era una operación considerada sujeta pero exenta del I.V.A. al tener la consideración de 'segunda o ulterior entrega de edificaciones' a tenor de lo dispuesto en el artículo 20.Uno.22° de la Ley 37/1992 reguladora del Impuesto sobre el Valor Añadido.

Indica que en el artículo 20.Dos de la Ley 37/1992 se dispone que 'Las exenciones relativas a los números 20º, 21º y 22º del apartado anterior podrán ser objeto de renuncia por el sujeto pasivo, en la forma y con los requisitos que se determinen reglamentariamente, cuando el adquirente sea un sujeto pasivo que actúe en el ejercicio de sus actividades empresariales o profesionales y, en función de su destino previsible, tenga derecho a la deducción total del Impuesto soportado por las correspondientes adquisiciones.

Aduce que las partes intervinientes en la compraventa tenían derecho a la deducción total del I.V.A. soportado en la adquisición. En la escritura de compraventa del inmueble las partes no renuncian expresamente a la exención pero esto no es óbice para que se entienda que se ha renunciado tácitamente, ya que conociendo la consideración de que la operación era una segunda o ulterior entrega de un bien inmueble acuerdan, al tener la consideración de sujetos pasivos del Impuesto, someterla al Impuesto sobre el Valor Añadido.

Añade que dicha renuncia expresa en la escritura pública no es requisito esencial para la aplicación de la renuncia a la exención tal y como se demuestra en el Fundamento de Derecho Sexto de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2006 cuando dispone 'que por todo ello, hay que entender que no resulta esencial que aparezca literalmente en la escritura una renuncia expresa del transmitente a la exención del IVA, siendo suficiente la constancia de haberse repercutido el Impuesto en la propia escritura de compraventa, pues de esta forma es incuestionable que adquirente y transmitente manifiestan su intención y conocimiento indubitado de que la operación queda sujeta al IVA.'

Cita en apoyo de su pretensión estimatoria la Sentencia la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2011 (recurso nº 24/2005 )

TERCERO.-Un examen de los autos y del expediente administrativo pone de manifiesto, entre otros hechos, relevantes para la resolución de la causa que:

1º.- La Entidad ARQUITECTURA, INGENIERIA Y SERVICIOS, S.A. por medio de Escritura Pública formalizada con fecha 29 de octubre de 2006 ante el Notario de Madrid don Emilio Villalobos Bernal, con número de orden 2.891, adquirió de la Entidad SALONES PARIS, S.A. un local comercial sito en la calle José Bielsa.

En dicha Escritura se establecía que la operación de compraventa estaba sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido al ser las dos partes intervinientes entidades empresariales y como tales sujetos pasivos de dicho Impuesto. En virtud de dicha sujeción al I.V.A. se declaraba expresamente la no sujeción al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales.

En la misma Escritura se desglosa claramente la parte del precio que corresponde a base imponible de la parte que corresponde con la cuota del 16% correspondiente al I.V.A.

2º.- La escritura se presentó el 29 de octubre del mismo año en la Oficina Liquidadora, acompañada de la autoliquidación, modelo 601, por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales en su modalidad de Actos Jurídicos Documentados, procediéndose al abono de la cantidad de 23.200,48 euros, que correspondía con el 1% de la cifra del valor de la compraventa.

3º.-El fecha 8 de junio de 2006, la recurrente recibió una liquidación por parte de la Dirección General de Tributos de la Comunidad de Madrid por la que dicho organismo declaraba que la operación realizada estaba sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, y por lo tanto, reclamaba el 7% del importe de venta del citado inmueble, resultando una deuda, conjuntamente con los intereses de demora, de 149.381,85 euros.

4º.- Contra dicha liquidación interpuso la recurrente alegaciones así como un posterior Recurso de Reposición en el que aducía que las partes intervinientes habían recogido en la Escritura Pública liquidada la renuncia a la exención del I.V.A., y por lo tanto, al ser sujetos pasivos de dicho Impuesto declaraban la operación sujeta al mismo.

5º.- Por resolución de la Dirección General de Tributos de la Comunidad de Madrid de 28 de febrero de 2008 se desestimó el recurso de reposición.

6º.-El 31 de marzo de 2008, la recurrente interpuso Reclamación Económico Administrativa, número 28/08281/08,

Por resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid, de 25 de mayo de 2010, se desestimó la reclamación económico-administrativa número 28/08281/08/50/R.

7º.- La citada resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo.

CUARTO.-Previo al análisis de la cuestión de fondo que se somete a la consideración de la Sala es preciso el estudio de la causa de inadmisibilidad opuesta por la Comunidad de Madrid, que sostienen que el presente recurso ha de inadmitirse, al amparo de lo dispuesto en el artículo 69.b) en relación con el artículo 45.2,d) de la LJCA , al no constar el Acuerdo corporativo para la interposición del recurso.

El examen previo de estas causas de inadmisibilidad se estima necesario, no ya sólo por así exigirlo razones de índole procesal, sino además por la propia naturaleza revisora de esta Jurisdicción, puesto que no puede conocerse de un recurso sin que se den los presupuestos formales exigidos en la propia Ley Jurisdiccional, sin olvidar que, el Tribunal Constitucional en Sentencia, desde antiguo, ha señalado que el contenido normal del derecho a la tutela judicial efectiva consiste en obtener una resolución de fondo, pero que este derecho se satisface también cuando la resolución es de inadmisión, siempre que se dicte en aplicación razonada de una causa legal, debiendo responder el razonamiento a una interpretación de las normas de conformidad con la Constitución y en el sentido más favorable para la efectividad del derecho fundamental.

El artículo 45.2.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone que al escrito de interposición se acompañará 'el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado'.

Para dar cumplimiento a este requisito, ha de acompañarse al escrito de interposición del recurso contencioso entablado a nombre de una persona jurídica cualquiera, bien el acuerdo de la Junta General, Junta de Socios, o cualquier otra institución análoga que represente el máximo poder decisorio dentro de la entidad, decidiendo el ejercicio de la acción correspondiente, o bien la trascripción pertinente de las normas estatutarias, o de otro orden, de las cuales se desprenda con total con claridad que la facultad de acordarlo así no ha sido reservada a favor de la Junta y que los legales representantes de la corporación, sociedad o entidad, de que se trate, están facultados, no solamente para comparecer en su nombre ante los Tribunales, sino también para acordar la interposición de la demanda sin previo acuerdo del máximo órgano representativo de la corporación o asociación.

El examen de la doctrina jurisprudencial sobre el requisito de acompañar junto con el escrito de interposición del recurso el documento mencionado en la letra d) del art. 45 .2 de la Ley de la Jurisdicción , ha de partir en especial, lo razonado y decidido por la sentencia del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2008 (recurso 4755/05 ), que ha sido reiterado por otras numerosas sentencias posteriores, entre ellas las de fechas 16 de julio de 2012 (recurso 2043/10 ), 23 de noviembre de 2012 (recursos 3464/11 y 6427/11 ) y 8 de marzo de 2013 (2538/12 ), que resumen la doctrina jurisprudencial consolidada en esta materia en la forma siguiente:

1º) Las sociedades mercantiles no escapan al régimen general de presentación de documentos que han de acompañar al escrito de interposición, previsto para las personas jurídicas en el apartado d) del artículo 45 .2 LRJCA como viene declarando de forma constante esta Sala. Baste citar la Sentencia del Pleno de la Sala de 5 de noviembre de 2008 (recurso de casación nº 4755/2005 ), y precedida y seguida de muchas otras como, a título de muestra, la de 4 de noviembre de 2011 (casación 248/2009).

2º) A efectos del cumplimiento de esta carga procesal, ha de tenerse en cuenta que una cosa es el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado; y otra distinta la decisión de litigar, de ejercitar la acción, que habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad. Obvia es la máxima trascendencia que la acreditación de esto último tiene para la válida constitución de la relación jurídico-procesal, pues siendo rogada la justicia en el ámbito del orden de jurisdicción contencioso-administrativo lo primero que ha de comprobarse es que la persona jurídica interesada ha solicitado realmente la tutela judicial, lo que a su vez precisa que tome el correspondiente acuerdo dirigido a tal fin, y que lo tome no cualquiera, no cualquier órgano de la misma, sino aquél al que la persona jurídica ha atribuido tal decisión, ya que en otro caso se abre la posibilidad, el riesgo, de iniciación de un litigio no querido, o que jurídicamente no quepa afirmar como querido, por la entidad que figure como recurrente [ad exemplum, Sentencia de 28 de octubre de 2011 (casación 2716/2009 )].

3º) Es verdad que la Ley tiene por cumplida la exigencia procesal que nos ocupa cuando la decisión de litigar se ha insertado en el propio cuerpo del poder de representación, pero no cuando el poder aportado por la parte actora no incorpora ningún dato del que quepa deducir que los órganos de la entidad actora competentes para ello hubieran decidido ejercitar la concreta acción promovida [ Sentencia de 24 de noviembre de 2011 (casación 2468/2009 )].

4º) Por lo que respecta a la subsanabilidad de la falta de aportación inicial de la documentación exigida por el artículo 45 .2.d) de la LRJCA el artículo 138 LRJCA diferencia con toda claridad dos situaciones. Una, prevista en su número 2, consistente en que sea el propio órgano jurisdiccional el que de oficio aprecie la existencia de un defecto subsanable; en cuyo caso, necesariamente, el Secretario judicial ha de dictar diligencia de ordenación reseñándolo y otorgando plazo de diez días para la subsanación. Y otra, prevista en su número 1, en la que el defecto se alega por alguna de las partes en el curso del proceso, en cuyo caso, la que se halle en tal supuesto, es decir, la que incurrió en el defecto, podrá subsanarlo u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación. Y termina con otra norma, la de su número 3, que es común a aquellas dos situaciones, aplicable a ambas, en la que permite sin más trámite que el recurso sea decidido con fundamento en el defecto si éste era insubsanable o no se subsanó en plazo. Así pues, no es sólo que la literalidad del precepto diferencie esas dos situaciones y que para ambas, para una y otra una vez agotada su respectiva descripción, prevea sin necesidad de más trámite el efecto común que dispone su número 3. Es también la regla lógica que rechaza toda interpretación que conduzca a hacer inútil o innecesaria la norma, la que abona la conclusión de que en el supuesto contemplado en el número 1 precitado, no resulta obligado que el órgano judicial haga un previo requerimiento de subsanación. Consiguientemente, el Tribunal habrá de requerir expresa y necesariamente de subsanación cuando sea el propio Tribunal el que de oficio aprecie esta circunstancia (sentencia del Pleno de la Sala de 5 de noviembre de 2008 , ya citada).

5º) Ahora bien, nuestra jurisprudencia ha puntualizado que el requerimiento de subsanación del Tribunal resultará también necesario cuando sin él pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución ; lo que ocurriría si la alegación de la contraparte no fue clara, o si fue combatida, bien dentro del plazo de aquellos diez días, bien en cualquier otro momento posterior; pues si fue combatida y el órgano jurisdiccional no comparte los argumentos opuestos, surge una situación en la que, como una derivación más del contenido normal del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, es exigible una advertencia implícita, a través del previo requerimiento, de lo infundado de esos argumentos y de la confianza nacida de ellos de obtener una sentencia que, como demanda aquel contenido normal, se pronuncie sobre el fondo de la cuestión litigiosa [ Sentencia de 20 de enero de 2012 (Casación 6878/2009 )].

6º) En todo caso, una vez dictada la sentencia que declara la inadmisión del recurso contencioso-administrativo, de nada sirve que con posterioridad se pretenda aprovechar la tramitación del recurso de casación para justificar el cumplimiento de ese requisito que no fue debidamente acreditado en la instancia pese a haber dispuesto la parte de sobradas ocasiones para ello ( Sentencia citada de 24 de noviembre de 2011 ).

En el caso que nos ocupa el recurrente ha acreditado en el escrito de demanda de fecha 12 de mayo de 2012, que se adoptó el acuerdo por el órgano de la sociedad, sin que en conclusiones procesales el Abogado del Estado o la Comunidad de Madrid haya formulado objeción alguna sobre la virtualidad acreditativa de tal documentación respecto de la exigencia del artículo 45.2.d) de la Ley Jurisdiccional , por lo que esta Sala entiende subsanado el defecto opuesto, quedando así expedito el enjuiciamiento sobre el fondo del recurso contencioso.

QUINTO.-Para dar adecuada respuesta al debate suscitado en los términos en que nos viene planteado por la tesis de los argumentos de la recurrente y de su oposición a ellos, es necesario precisar que la única cuestión que plantea este recurso es la relativa a sí la operación formalizada en Escritura Pública de 29 de octubre de 2006, ante el Notario de Madrid don Emilio Villalobos Bernal, con número de orden 2.891, por la que la recurrente adquirió de la Entidad SALONES PARIS, S.A. un local comercial sito en la calle José Bielsa, debe tributar por el Impuesto sobre el Valor Añadido o por el Impuesto sobre Transmisiones y Actos Jurídicos Documentados, como transmisión patrimonial onerosa.

Siendo claro que se trata de una segunda entrega de edificaciones, en principio, en virtud de lo previsto en el art. 20.22 de la Ley 37/1992, del IVA , la operación está exenta de este último impuesto y sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en su modalidad 'transmisiones patrimoniales onerosas', de acuerdo con lo previsto en el art. 7.5 del Texto Refundido del Impuesto de 30 de diciembre de 1980 , según el cual, están sujetas al mismo 'las entregas o arrendamientos de bienes inmuebles cuando gocen de exención en el Impuesto sobre el Valor Añadido'.

No obstante lo anterior, a tenor del art. 20, apartado 2, de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre , del IVA, el sujeto pasivo de las operaciones objeto de la exención descrita en el número 22 del apartado 1 del propio art. 20 (segundas o ulteriores entregas de edificaciones) podrá renunciar a la correspondiente exención del IVA, siempre que el adquirente de los inmuebles cumpla los siguiente requisitos:

a) Que el adquirente sea un sujeto pasivo del IVA que actúe en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional.

b) Que el adquirente tenga derecho a la deducción total del IVA soportado por la correspondiente adquisición.

A estos dos requisitos materiales o sustantivos, el art. 8.1 del Reglamento del IVA , aprobado por Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre, añade dos requisitos formales:

a) El transmitente deberá comunicar fehacientemente al adquirente la renuncia a la exención con carácter previo o simultáneo a la entrega de los correspondientes bienes para que el adquiriente conozca cual va a ser el régimen de tributación aplicable a la operación, esto es, para dotar al mismo de la necesaria seguridad jurídica. La obligación del transmitente de comunicar la renuncia a la exención al adquirente, en cuanto comporta por una lado la sujeción al Impuesto, y por otro la no sujeción al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales al ser aplicable el apartado 5 del art. 7 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/93, de 24 de septiembre, pretende evitar la duplicidad impositiva que se produciría si el adquirente presentara de inmediato su declaración por el Impuesto de Transmisiones.

b) La renuncia se practicará por cada operación realizada por el sujeto pasivo y, en todo caso, deberá justificarse con una declaración suscrita por el adquirente en la que éste haga constar su condición de sujeto pasivo con derecho a la deducción total del IVA soportado por las adquisiciones de los correspondientes bienes inmuebles. El derecho a la deducción no es una consecuencia de la renuncia a la exención sino un requisito de la misma; en cambio, sí es una consecuencia el ejercicio del derecho a deducir.

Estas exigencias formales han de ser apreciadas desde la perspectiva de la finalidad de la norma, debiendo recordarse que, según se reconoce en la Exposición de Motivos de la Ley 37/1992, en su apartado 4.6, la posibilidad de renuncia a las exenciones de determinadas operaciones inmobiliarias se establece para evitar las consecuencias de la ruptura de la cadena de las deducciones producida por las exenciones, ya que éstas por las operaciones inmobiliarias no otorgan el derecho de deducir las cuotas soportadas en la adquisición de los bienes, quedando dichas cuotas definitivamente a cargo del transmitente, como si fuera consumidor final de los bienes, debiendo el adquirente soportar, además, el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales. Por todo ello, la opción por la renuncia de la exención tiende a evitar las anteriores distorsiones que se producen, en la cadena de deducciones, en tanto el bien inmueble se mantiene dentro del proceso de distribución empresarial, suponiendo para el adquirente una disminución de costes empresariales, ya que las cuotas del Impuesto soportadas pueden ser objeto de recuperación. En todo caso, concluye el apartado 4.6 de la Exposición de Motivos de la Ley 37/1992, considerando que el efecto que se persigue es permitir el ejercicio de las deducciones, la renuncia a la exención sólo procede cuando el destinatario de las operaciones exentas es sujeto pasivo con derecho a la deducción total de las cuotas soportadas.

Hay que poner énfasis en que la opción de renuncia debe ser ejercitada por el transmitente, ya que él es el sujeto pasivo del impuesto, pero como la posibilidad de optar está subordinada al cumplimiento de determinados requisitos que dependen del adquirente, sólo podrá aplicarse la misma si éste está interesado en ella, estableciéndose, por ello, como requisito previo al ejercicio de la renuncia por parte del transmitente, la tenencia por éste de una declaración, suscrita por el adquirente, en la que haga constar su condición de sujeto pasivo del impuesto, así como su afirmación de tener derecho a la deducción total del IVA a soportar con ocasión de la adquisición inmobiliaria objeto de la renuncia.

La renuncia a la exención del IVA por el sujeto pasivo no necesita de renuncia expresa por el transmitente en escritura pública. Basta que las partes se comuniquen la voluntad de renuncia y el cumplimiento de las condiciones para la misma, siendo estas comunicaciones entre las partes fehacientes y por escrito, sin que sea necesario la protocolización notarial de las comunicaciones para que surtan efectos frente a terceros ni presentar una declaración suscrita por el adquirente ante la Administración de Hacienda de su domicilio fiscal. La renuncia a la exención del IVA se concibe como un acto inter-partes y no ante la Hacienda Pública, expreso y con comunicación por escrito de ciertas circunstancias. No puede, pues, negarse validez a la comunicación por el hecho de que no se entregue a la Administración Tributaria con carácter previo a la realización de la operación. La norma únicamente exige que tal comunicación se realice al adquirente. Pero no es exigible, en ningún caso, que el adquirente comunique a la Hacienda Pública que cumple los requisitos exigidos para una válida renuncia a la exención del IVA.

Es cierto que la renuncia se ha querido revestir de un cierto carácter formalista que condicione esencialmente su validez; por eso no basta con que pueda probarse que se cumplen los dos primeros requisitos materiales más arriba enunciados, sino que han de reflejarse y comunicarse fehacientemente al adquirente con carácter previo o simultáneo a la entrega del bien, pero resulta claro que en precepto alguno se exige que deba reflejarse necesariamente en documento público.

La necesidad de notificación 'fehaciente' no implica necesariamente intervención del Notario, pero sí debe existir constancia efectiva de la notificación, en el momento de la entrega del bien. Normalmente se suele incluir en la propia escritura pública de transmisión, habiendo entendido la Dirección General de Tributos, en resolución de 10 de mayo de 1996, que se considera 'renuncia comunicada fehacientemente' la constancia en escritura pública de que el transmitente ha recibido una suma de dinero en concepto de IVA aunque no aparezca la renuncia expresamente a la exención, toda vez que, con la referida indicación, se cumple suficientemente el requisito establecido reglamentariamente, con el que se pretende que ambas partes conozcan el Impuesto al que se somete la operación, mediante una manifestación que igualmente haga fe frente a terceros (la Hacienda Pública en este caso).

Por todo ello, hay que entender que no resulta esencial que aparezca literalmente en la escritura una renuncia expresa del transmitente a la exención del IVA, siendo suficiente la constancia de haberse repercutido el Impuesto en la propia escritura de compraventa, pues de esta forma es incuestionable que adquirente y transmitente manifiestan su intención y conocimiento indubitado de que la operación queda sujeta al IVA.

En conclusión, lo que verdaderamente interesa no es la constancia en la escritura del término 'renuncia' sino el dato real del cumplimiento del fin perseguido en la norma, que no es otro que el de garantizar la posición del adquirente, frente a repercusiones no queridas, y este fin puede alcanzarse bien mediante la utilización del término 'renuncia' en la escritura o a través de cualquier otro del que pueda derivarse que el transmitente renuncia, explícita o implícitamente a la exención, que propicia una opción en favor de la mecánica del tributo y no la exoneración del gravamen.

En la misma línea se han pronunciado las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2005 (Rec. de casación num. 7352/2000 ) y 14 de marzo de 2006 (Rec. num. 1879/2001 ).

En el presente caso, y a la luz del relato de hechos probados que hemos recogido en el Fundamento de Derecho precedente, debemos concluir que procede la estimación del recurso contencioso-administrativo.

En la escritura pública constaba de manera suficiente que ambos intervinientes eran empresas, y por tanto el adquirente era un sujeto pasivo del IVA que actúe en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional, y el adquirente tenía derecho a la deducción total del IVA soportado por la correspondiente adquisición (extremo no cuestionado por la Administración). Se trataba de segunda entrega de un local de negocio, y se había repercutido el Impuesto en la propia escritura de compraventa, por lo que es incuestionable que adquirente y transmitente manifiestan su intención y conocimiento indubitado de que la operación queda sujeta al IVA.

SEXTO.-No ha lugar a efectuar expresa condena en costa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1º de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

1º) Que debemos desestimar, y desestimamos las causas de inadmisibilidad opuesta por la Comunidad de Madrid, al amparo de lo dispuesto en el artículo 69.b) en relación con el artículo 45.2,d) de la LJCA .

2º) Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el presente recurso contencioso-administrativo número 1261/2010, interpuesto por la Procuradora Doña VIRGINIA ARAGÓN SEGURA, en representación de ARQUITECTURA, INGENIERÍA Y SERVICIOS, S.A contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid, de 25 de mayo de 2010, por la que se desestimó la reclamación económico-administrativa número 28/08281/08/50/R, interpuesta por esta parte, con fecha 31 de marzo de 2008, contra la liquidación n° 0012007027212, practicada por la Dirección General de Tributos de la Comunidad de Madrid por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, por importe de 149.381,85 euros, que se anula por ajustarse al ordenamiento jurídico, sin efectuar expresa condena en costas.

Líbrese y únase certificación literal de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Luego que sea firme la presente Sentencia, remítase testimonio de la presente resolución, junto con el expediente administrativo, a su oficina de origen, que deberá de acusar recibo dentro del término de los diez días, conforme previene el artículo 104 de la L.J.C.A ., para que la lleve a puro y debido efecto.

Contra la anterior Sentencia nocabe interponer Recurso de Casaciónde conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.2º,b) de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Dª Sandra María González de Lara Mingo, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, estando celebrando audiencia pública esta Sección, de lo que, como Secretario de la misma, doy fe.