Sentencia Administrativo Nº 289/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 30/2015 de 07 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA

Plaza de San Agustín 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 09

Fax.: 928 32 50 39

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000030/2015

NIG: 3501645320120001585

Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio

Resolución:Sentencia 000289/2015

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000260/2012-00

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Procurador:

Apelado AYUNTAMIENTO DE ANTIGUA HUGO VEGA MELIAN

Apelante Modesto MARIA LOENGRI GARCÍA HERRERA

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

Presidente

D. CÉSAR JOSÉ GARCÍA OTERO

Magistrados

Dª. CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL

D. JUAN IGNACIO MORENO LUQUE CASARIEGO

D. FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 8 de diciembre de 2015.

Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el presente recurso de apelación número 0000030/2015, interpuesto por D. Modesto , representado el Procurador de los Tribunales Dña. MARIA LOENGRI GARCÍA HERRERA y dirigido por la Abogada D. PAULINO MONTESDEOCA DE LA GUARDIA, contra el AYUNTAMIENTO DE ANTIGUA, habiendo comparecido, en su representación y defensa el letrado D. HUGO VEGA MELIAN, versando sobre Urbanismo. Siendo Ponente el/la Ilmo. /a Sr. /a Magistrado/a D. /Dña. FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso-administrativo número 4 de Las Palmas, dictó sentencia el 11 de febrero de 2014 en autos de Procedimiento Ordinario número 260/2012, desestimando el recurso interpuesto por el procurador Don José Lorenzo Hernández Peñate, en nombre y representación de Don Modesto , contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 17 de febrero de 2012 por la que se puso fin al procedimiento administrativo con referencia MARM/mol/SEC, en el expediente de revisión de oficio 241/18-02 y por la que se denegaba la solicitud de revisión de oficio y declaración de nulidad formulada por el recurrente con relación al acuerdo de la comisión municipal de Gobierno del Ayuntamiento de Antigua, de 1 de agosto de 2002 por el que se concedía licencia de obra a Don Luis Pablo para la construcción de tres viviendas unifamiliares en lugar La Corte.

SEGUNDO.- Interpuso recurso de apelación la parte demandante en la instancia.

TERCERO.- Al recurso de apelación se opuso el Ayuntamiento demandado.

CUARTO.- Tramitado el recurso sin practica de nueva prueba, se señaló día para votación y fallo del presente recurso en cuyo acto tuvo lugar su realización.

Se han observado las prescripciones legales que regulan la tramitación del recurso.

Es ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada luego de realizar un completo relato de las posiciones de las partes, contiene la siguiente fundamentación nuclear para desestimar el recurso:

Vistas las pretensiones de la actora, no está de más recordar que tratándose de la eventual anulación de declaraciones favorables a los interesados, ya sea por la Administración en los casos de nulidad de pleno derecho mediante al revisión de oficio regulada en el art. 102 de la Ley 30/1992 , o por los órganos judiciales en los casos de anulabilidad, previa declaración de lesividad, se requiere un análisis amplio de la situación existente en el momento en que debe decidirse sobre este extremo, que tenga en cuenta las circunstancias concurrentes, no limitado a la mera constatación de su adecuación al ordenamiento positivo, como ocurre cuando se fiscaliza un acto en los plazos tempestivos de impugnación.

Así lo establece el ordenamiento positivo, que ha fijado límites frente a la revisión de este tipo de actos. El artículo 106 de la Ley 30/1992 establece: 'las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes'. Se impone, pues, por mandato legal expreso del ordenamiento jurídico-administrativo positivo en la materia, la consideración, junto al principio de legalidad, de valores tan importantes en un Estado de derecho como la seguridad jurídica, la equidad, la buena fe o el derecho de los particulares, sin que deba prevalecer siempre aquél, ni tampoco la seguridad jurídica. En esta línea, el Tribunal Supremo, en la Sentencia de 17 de enero de 2006 ha declarado '(...) la revisión de los actos administrativos firmes se sitúa entre dos exigencias contrapuestas: el principio de legalidad, que postula la posibilidad de revocar actos cuando se constata su ilegalidad, y el principio de seguridad jurídica, que trata de garantizar que una determinada situación jurídica que se presenta como consolidada no pueda ser alterada en el futuro. El problema que se presenta en estos supuestos es satisfacer dos intereses que son difícilmente conciliables y la solución no puede ser otra que entender que dichos fines no tienen un valor absoluto'.

Pues bien, sentado lo que antecede, lo cierto es que, como ya se ha adelantado, el propio dictamen emitido por los servicios técnicos de la Corporación demandada reconoce que 'el proyecto no cumple con la normativa urbanística de aplicación al momento de conceder la licencia, ya que las viviendas han de ser aisladas en el interior de las parcelas y además han de respetar el retranqueo mínimo a todos los linderos'.

Ahora bien, en consonancia con lo expuesto en el fundamento anterior, cabe señalar que en el presente caso existen terceros de buena fe, esto es, posteriores adquirentes y residentes de las viviendas construidas, y que, concedida la licencia de obras en el año 2002, siendo el certificado final de 2005, y concedido, incluso, la licencia de primera ocupación y la cédula de habitabilidad el 9 de junio de 2005, no fue hasta un año después, en febrero de 2006, cuando interesó el recurrente la revisión de oficio, y ello, pese a ser propietario colindante, y, por tanto, conocedor de las obras que se ejecutaban. Y aún cuando sostiene que no fue hasta entonces, al solicitar él mismo licencia de obras y serle ésta denegada por no cumplir los retranqueos, que advirtió tal deficiencia, lo cierto es que según la documental aportada por la demandada su solicitud es del año 2008, y entre los defectos que entonces apreció la administración a su proyecto no había ninguno relacionado con el retranqueo.

En cualquier caso, y como es sabido, cuando se dirige la pretensión de nulidad en vía de revisión de oficio debe estarse a la cumplida acreditación de un supuesto de nulidad de pleno derecho -bien establecido en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común- bien especialmente en el ordenamiento que se trate, en este caso, en la legislación urbanística, pero teniendo en cuenta que no toda disconformidad a derecho encuentra subsunción en sede de nulidad de pleno derecho ni en cualquiera de sus supuestos.

Y siendo ello así, debe coincidirse con el dictamen del Consejo Consultivo en el sentido de que el requisito incumplido, esto es la obligación de un retranqueo igual a la altura, con un mínimo de cinco metros, no es constitutivo de la nulidad prevista en el Art. 62, máxime cuando sí se cumplieron los restantes requisitos. Si a todo ello anudamos lo ya expuesto referido a la existencia de terceros de buena fe, al tiempo transcurrido y a los actos propios del recurrente, cabe concluir que de estimarse la pretensión de éste se estaría vulnerando el principio de seguridad jurídica, razón por la que procede desestimar el recurso interpuesto.

Por su parte la apelante excepto la cita de la sentencia a que luego nos referimos, basa su recurso, en los mismos argumentos en que apoyó la demanda.

SEGUNDO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal «ad quem» la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

Sí hemos de señalar en este momento, que el recurso de apelación tiene como objeto la sentencia apelada como de forma reiterada se ha pronunciado la jurisprudencia; en relación con ello nos referiremos a la STS 11/3/91 en cuyo fundamento segundo se lee lo siguiente: 'La apelante en este recurso reproduce, casi en idénticos términos, sus alegaciones de primera instancia, sobre cada uno de los dos puntos indicados, en el fundamento jurídico anterior, sin tener en cuenta que, según reiterada jurisprudencia de este Tribunal, -S. S. T. S., entre otras, de 2 de diciembre de 1986 ; 15 , 19 y 23 de enero , 13 27 de febrero , 2 de marzo , 3 y 30 de abril , 5 de junio , 10 y 20 de julio y 13 de noviembre y 21 de diciembre de 1987 ,12 de enero , 22 de marzo 2 de abril , 1 y 11 de junio de 1990 ; 22 de febrero de 1991 ,- no basta en la apelación con la mera reiteración de alegaciones rechazadas en la primera instancia, sino que es preciso tomar la sentencia como objeto de impugnación, razonando críticamente sobre sus posibles errores. Tal observación, es de por sí suficiente para el rechazo del recurso, haciendo nuestras las atinadas argumentaciones de la sentencia recurrida, que dieron adecuada respuesta a las alegaciones de la recurrente'..

Ciertamente, mediante el recurso de apelación un órgano jurisdiccional diferente revisa, a instancia de parte, la sentencia dictada por el juez a quo, extendiendo su función revisora tanto a los aspectos de hecho como de derecho, no teniendo, a diferencia del de casación, tasados los motivos en que pueda fundarse. Mediante el recurso de apelación se pretende que el tribunal ad quem examine de nuevo, en todas sus facetas, el litigio que le es sometido. Ello no significa, sin embargo, que el tribunal de apelación se encuentre en idéntica situación que el de primera instancia. Tratándose de un recurso contra una sentencia, es exigible que contenga una crítica de ésta bien sea en cuanto a la fijación y apreciación de los hechos, bien en cuanto a su fundamentación jurídica. A estos efectos es importante destacar que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 85.1 de la Ley jurisdiccional de 1998 , el escrito de interposición del recurso de apelación habrá de expresar la argumentación del apelante no sólo sobre el fondo del litigio sino, de manera especial, sobre los eventuales errores de la sentencia (o, en su caso, sobre los defectos de procedimiento seguido en primera instancia que pudieron tener relevancia para el fallo), sin que la mera repetición de los argumentos esgrimidos en la primera instancia, sin someter a la debida crítica la sentencia apelada, resulte suficiente desde la perspectiva de la prosperabilidad del recurso.

Además resulta oportuno recordar que compete al órgano judicial de primera instancia la identificación de los hechos requeridos de prueba, la admisión de los medios de prueba propuestos por las partes y la valoración de la prueba practicada en el proceso de la que resulte la relación de los hechos declarados probados.

De forma que el tribunal de apelación es competente para abordar y revisar: a) Las decisiones del órgano judicial de instancia sobre la denegación del recibimiento del proceso a prueba, o sobre la improcedencia o inutilidad de los medios de prueba propuestos o sobre su indebida práctica en la primera instancia; b) las apreciaciones fácticas fundadas en la vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba; c) las valoraciones y apreciaciones probatorias que se obtengan con infracción de las normas que regulan los distintos medios de prueba o que se hayan realizado de modo arbitrario o irrazonable o que conduzcan a resultados inverosímiles; d) las anteriores infracciones cuando se cometen en los dictámenes periciales, documentos o informes aportados al proceso que, al ser aceptados por la sentencia recurrida, se convierten en infracciones del ordenamiento jurídico imputables directamente a ésta; y e) la omisión en la sentencia dictada en la instancia sobre la acreditación de hechos controvertidos, cuya admisión como hechos probados resulte determinante del sentido del fallo dictado en la sentencia apelada.

TERCERO.- A la luz de la doctrina expuesta, este Tribunal, debe desestimar el recurso de apelación, por cuanto en el no se contiene critica alguna a la sentencia sino que se reitera las alegaciones realizadas en la demanda contra el acto recurrido.

Como puede apreciarse con su simple lectura, la sentencia objeto de recurso da una respuesta exhaustiva a todas las alegaciones formuladas y contiene una razonada valoración de la prueba aportada. Explica con claridad que aun tratándose de una infracción de las normas urbanísticas por defecto en los retranqueos mínimos, ello no constituye la nulidad de pleno derecho acogida en la letra f del artº 62.1 de la Ley 30/92 PAC., por cuanto el precepto exige que el acto pretendidamente nulo de pleno Derecho, además de ser contrario al ordenamiento, confiera derechos careciendo de los requisitos esenciales para su adquisición. Es decir que no todos los actos a contrarios a Derecho, pueden ser calificados con el grado de nulidad de pleno Derecho que exige la excepcional via del artº de la repetida Ley.

El art. 102.1 de la Ley 30/1992 dispone que las Administraciones públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 62.1.

En relación con la normativa reproducida conviene dejar sentado que la solicitud de revisión de oficio activa un procedimiento extraordinario, el cual ha de atenerse a reglas precisas como lo son la concurrencia de alguno de los supuestos de nulidad de pleno derecho contemplados en el artículo 62.1.b) de la Ley 30/1992 . Procedimiento que, por otra parte, no es una alternativa a los mecanismos ordinarios de impugnación de actos administrativos contrarios al ordenamiento jurídico, sino que se trata de un instituto jurídico que por su excepcionalidad tiene importantes límites y condicionantes. El primero es que, al no tener todos los vicios del acto administrativo la misma intensidad y trascendencia ni afectar por igual al orden público, solo las faltas y omisiones más graves hacen acreedor al acto administrativo de la sanción de nulidad de pleno derecho, de suerte que los motivos recogidos en la Ley ( art. 62 de la Ley 30/1992 ) constituyen verdaderas causas tasadas

Finalmente solo recordar que el dictamen del Consejo Consultivo de Canarias resulta vinculante para la declaración de nulidad pretendida por lo que en este caso estamos justamente en el supuesto contrario en el que la Corporación municipal demandad no podría declarar la nulidad pretendida por impedirlo el dictamen del Órgano consultivo de la Comunidad Autónoma.

CUARTO.- Por todo ello el recurso debe ser desestimado, con imposición de las costas a la apelante, con el límite de 600 euros por honorarios de abogados. Artº 139 LJ .

Por ello, vistos los artículos citados y demás de general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución decidimos.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Modesto frente a la sentencia antes identificada, con imposición de las costas causadas en este recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento Juzgado correspondiente, junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente don FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO en audiencia pública de lo que yo, el Secretario de la Sala, certifico.