Sentencia Administrativo Nº 289/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 257/2014 de 07 de Febrero de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 289/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

Sección 3ª

R. ORDINARIO Nº 257/2014

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTA:

Dª. ROSARIO CARDENAL GÓMEZ

MAGISTRADOS:

D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ

D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA

______________________________________

En la Ciudad de Málaga a, 8 de febrero de 2016.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el recurso contencioso administrativo número, 257/2014 interpuestos por Dª. Patricia . Contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, del Recurso de Alzada interpuesto el día 22 de Marzo de 2013 contra la Resolución de la CONSEJERIA DE MEDIO AMBIENTE, representado por el Letrado de la Junta de Andalucía.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Procurador SRª Gutiérrez Portales en representación de Dª. Patricia se presento recurso CONTRA la desestimación presunta, por silencio administrativo, del Recurso de Alzada interpuesto el dia 22 de Marzo de 2013 contra la Resolución de fecha 20 de Febrero de 2013 dictada por la Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, por la que se acuerda aprobar el deslinde de la via pecuaria denominada ' DIRECCION000 ' en el término municipal de Vélez-Málaga.

SEGUNDO.- Admitido a trámite, anunciada su incoación y recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido, y en el que se suplicaba se dictase sentencia 'estimatoria de sus pretensiones'.

TERCERO.- Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia 'desestimatoria del recurso interpuesto'.

CUARTO.- Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo.

QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en este proceso la la desestimación presunta, por silencio administrativo, del Recurso de Alzada interpuesto el dia 22 de Marzo de 2013 contra la Resolución de fecha 20 de Febrero de 2013 dictada por la Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, por la que se acuerda aprobar el deslinde de la via pecuaria denominada ' DIRECCION000 ' en el término municipal de Vélez-Málaga. La pretensión que se hace valer en este proceso es que se dicte sentencia en la que, se dicte Sentencia por la que estimando el recurso, declare nula y sin efecto por contraria a derecho la Resolución de fecha 20 de Febrero de 2013, emitida por la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, por la que se aprueba el Deslinde de la Via Pecuaria ' DIRECCION000 ', a su paso por el término municipal de Vélez-Málaga.

SEGUNDO.- La administración demandada se opone, debiendo desestimarse la demanda pues no existe ninguno de los vicios de nulidad denunciados.

TERCERO.- Planteada la tesis por la posible existencia de caducidad del expediente administrativo y su ampliación, comenzaremos por posible causa de caducidad, el tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 5ª, S 5-7-2012, rec. 6649/2009 . Pte: Fernández Valverde, señala :.... En cuanto a aquellos otros casos en los que resulta de aplicación la redacción que dio la Ley 4/1999, de 13 de enero , a determinados preceptos de la LRJPA, sirvan de muestra las sentencias de 28 de enero de 2009 (casación 4043/05 ) y 25 de mayo de 2009 (casación 3046/06 .) Pues bien es esta DOS SENTENCIAS TAMBIEN EXISTE DIFERENCIA SEGÚN LA FECHA DEL INICIO ASI LA DE 28 DEDICIEMBRE SEÑALA : En efecto, en el caso de autos hay una norma con rango de ley (la autonómica 17/1999, de 28 de diciembre, de adecuación de los procedimientos administrativos a la Ley estatal 4/99, de 13 de enero, de modificación de la Ley 30/92, de 26 de noviembre ), que específicamente prevé un plazo máximo para resolver y notificar la resolución de los procedimientos administrativos incluidos en el Anexo de la Ley (artículo 40 ), en concreto, el de 18 meses para el procedimiento ordinario de deslinde de vías pecuarias referido en el Decreto autonómico 155/98 (punto 9.4 del Anexo de la Ley 17/99). Establecido ese plazo por norma con rango de Ley (rango necesario para fijar un plazo máximo superior al de seis meses, según el artículo 42.2 de la Ley estatal 30/92), ninguna duda cabe de que su incumplimiento produce la caducidad del procedimiento, al establecerlo así su artículo 44.2. Pues obsérvese que este precepto, después de la reforma operada por Ley 4/1999, de 13 de enero en la Ley estatal 30/92, no habla, como el anterior artículo 43.4, de procedimientos iniciados de oficio 'no susceptibles de producir efectos favorables para los ciudadanos', sino, pura y simplemente, de procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras 'o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen', lo que permite referir la naturaleza y efectos del procedimiento no a la ciudadanía en general sino a la persona concreta afectada por la actuación administrativa; en el presente caso, a la mercantil demandante, que ve cómo el deslinde impugnado dibuja una vía pecuaria demanial en terrenos que ella cree de su propiedad. Ninguna razón hay, por lo tanto, para dejar de aplicar a este procedimiento de deslinde, perjudicial para la mercantil actora, la caducidad que de forma tan clara proclama hoy el artículo 44.2 de la Ley 30/1992 , en la redacción operada por la Ley 4/1999, que es aplicable al procedimiento de deslinde de referencia, que se inició en fecha 18 de abril de 2001. (Por lo demás, la interposición y mantenimiento del presente recurso de casación no se compadece bien con el hecho, notorio por estar publicado en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía, ---v.g. BOJA núm. 111 de 2007--- de que la Administración de esa Comunidad Autónoma viene declarando caducados con toda normalidad multitud de expedientes de deslindes de vías pecuarias). Y LA DE 25 de mayo de 2009 (casación 3046/06.) En el supuesto de autos, es de aplicación al procedimiento, considerando que fue iniciado en septiembre de 1999 (por Orden de 1 de septiembre de 1999 de la Viceconsejería Consejería de Medio Ambiente), el art.42.2 LRJ-PAC en su redacción por Ley 4/ 99 (en vigor desde abril de 1999, Disposición Transitoria 2ª y Disposición Final Única, Ley 4/99 ), que dispone: '2. El plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento. Este plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en la normativa comunitaria europea.' No es aplicable el plazo del art.21 del Decreto 155/1998, de 21 de julio por el que se aprobó el Reglamento de Vías Pecuarias del Reglamento de Vías Pecuarias de la Comunidad Autónoma de Andalucía. Porque establece un plazo de duración del procedimiento de 18 meses, mayor que el establecido por norma de rango legal, art.42.2 LRJ-PAC , sin respetar el rango normativo, ley, que se exige para ello, cuando, la Disposición Transitoria Primera de la Ley 4/ 99 prevé respecto de la subsistencia de normas preexistentes que;' 1. Hasta tanto se lleven a efecto las previsiones de la disposición adicional primera de esta Ley , continuarán en vigor, con su propio rango, las normas reglamentarias existentes y, en especial, las aprobadas en el marco del proceso de adecuación de procedimientos a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , así como las dictadas en desarrollo de la misma, en cuanto no se opongan a la presente Ley. 2. En todo caso, cuando las citadas normas hayan establecido un plazo máximo de duración del procedimiento superior a los seis meses, se entenderá que el plazo máximo para resolver y notificar la resolución sea precisamente de seis meses, con las excepciones previstas en el apartado segundo del art. 42. (..)'

Por último, y como también expone la demanda, tampoco resultaba de aplicación el plazo de 18 meses del art.40 de la Ley 17/1999 de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas , de la Comunidad Autónoma de Andalucía. Porque la Disposición Transitoria Cuarta dispone: 'A los procedimientos iniciados antes de la entrada en vigor de la presente Ley , no les será de aplicación lo dispuesto en los arts. 40 y 42 y anexo de la misma, rigiéndose por la normativa anterior que sea de aplicación.' La Ley entró en vigor el 1 de enero de 2000 (Disposición Final Segunda).

CUARTO.- En el presente caso según expone la Administración demandada el acuerdo de inicio del expediente tuvo lugar el 23/11/10(carpeta 1). Dentro del plazo tuvo lugar la ampliación por 9 meses del plazo para resolver, mediante Resolución de fecha 13/04/12 (carpeta 12). Por lo tanto, la Administración disponía de 18 más 9 meses para resolver, un total de 27 meses (o sea, 2 años y 3 meses), que culminaban el 23 de febrero de 2013.La resolución de 20 de febrerode 2013 de la Dirección General de Espacios Naturales y Participación Ciudadana de la (antigua) Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente por medio de la que se aprobó el deslinde total de la Vía Pecuaria denominada 'Vereda del camino bajo del Algarrobo' en el término municipal de Vélez-Málaga, provincia de Málaga (carpeta 15), está, por tanto, dentro del plazo establecido, por lo que no existe caducidad alguna del expediente.

Sin embargo comprobamos que no consta en el expediente la notificación de la ampliación del expediente a la recurrente, así como tampoco al Ayuntamiento por lo que de acuerdo con la anterior jurisprudencia en el presente caso los dieciocho meses para tramitar el expediente vencían el 13/04/12 , por tanto al no constar notificada dicha ampliación al recurrente Dª. Patricia el procedimiento debemos declararlo caducado. Por lo demás, y al margen ya de la validez del meritado acuerdo de ampliación del plazo para resolver, y su motivación- que también apreciamos insuficiente, pues la aparicion de interesados no conocidos- cuando ya constaban en un expediente anterior- no puede considerarse motivada. Es por tanto obligada su notificación con anterioridad al transcurso de plazo ampliado, esta exigencia resulta de manera directa de lo establecido por los apartados 1 y 2 del mismo precepto, en cuanto comprenden en la obligación administrativa no sólo la terminación del procedimiento en el plazo establecido sino también la notificación en tiempo del correspondiente acuerdo, al igual que hace el artículo 44.2 de la misma ley al anudar la caducidad procedimental al vencimiento de aquel plazo sin que se haya dictado y notificado la resolución expresa, por lo que, aunque no se diga directamente, sólo si el acuerdo de ampliación se notifica o intenta notificar a los interesados antes del transcurso de plazo máximo de resolución y notificación podrá entenderse válidamente excusado el cumplimiento de la obligación de resolver y notificar, la cual, de otro modo, resulta incumplida si al tiempo de notificarse la decisión ampliatoria ya se ha culminado el repetido plazo sin la notificación de la resolución, haciendo surgir el efecto de la caducidad procedimental.

En fin, a todo ello conduce también el carácter excepcional que la ley asigna a esta facultad de ampliación, que, por lo tanto, sólo debe admitirse en los términos estrictos en que está configurada y, asimismo, con estricto respeto de la contrapuesta obligación de resolver y notificar en plazo, que en garantía del principio de seguridad jurídica (ex artículo 9.3 CE ), la ley instaura con carácter general y que sólo podrá ser respetada si aquella facultad de ampliación se ejerce y comunica antes del incumplimiento de la repetida obligación.

En este sentido se pronuncia también las Sentencias de 14 de marzo (recurso 105/2005 ) y 22 de diciembre de 2006 (recurso 210/2005) de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, o la Sentencia de la Sala de Sevilla de este orden y Tribunal de 31 de enero de 2007 (recurso 434/2002), dictada igualmente en relación con un acuerdo dictado en materia de vías pecuarias, y es por lo que procede estimar la demanda.

QUINTO.- Apreciada esta causa de nulidad no procede el estudio de las restantes.

SEXTO.- En consecuencia, también en este caso el recurso debe ser estimado en su integridad. Dispone el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 11 de octubre, que, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. No concurriendo tal circunstancias, procede la imposición de costas al demandado.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar el presente Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por Dª. Patricia declarando caducada la Resolución de 20 de febrero de 2013 , que aprueba la Clasificación de la ' DIRECCION000 ' con anulación de la misma. Y con imposición de las costas procesales al demandado.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión a los autos.

Firme que sea la misma y con testimonio de ella, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados antes mencionados.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.