Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 289/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 455/2020 de 09 de Abril de 2021

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00289/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: P.O. Nº 455/20

RECURRENTE: ASOCIACION PARA LA CONSERVACION Y EL ESTUDIO DEL LOBO IBERICO

PROCURADOR: D. JOSE IGNACIO SUAREZ GARCIA

RECURRIDO: CONSEJERIA DE MEDIO RURAL Y COHESION TERRITORIAL

REPRESENTANTE: LETRADO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. David Ordóñez Solís

Magistrados:

D. Julio Luis Gallego Otero

Dña. María Pilar Martínez Ceyanes

En Oviedo, a nueve de abril de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 455/20, interpuesto por la ASOCIACIÓN PARA LA CONSERVACIÓN Y EL ESTUDIO DEL LOBO IBÉRICO, representada por el Procurador D. José Ignacio Suárez García, actuando bajo la dirección Letrada de D. Javier Junceda Moreno, contra la Consejería de Medio Rural y Cohesión Territorial, representada por el Letrado del Principado de Asturias. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Pilar Martínez Ceyanes.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Por Auto de 10 de diciembre de 2020, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

QUINTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 8 de abril pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Se somete a la consideración de la Sala en el presente recurso contencioso-administrativo el Decreto 59/2020, de fecha 3 de julio de 2020, de la Consejería de Medio Rural y Cohesión Territorial del Principado de Asturias, por el que se procede al nombramiento de Director General de Medio Natural y Planificación Rural.

Con la acción ejercitada, la parte recurrente pretende se dicte sentencia que acuerde estimar en su integridad el recurso contencioso-administrativo declarando la nulidad y/o anulabilidad del acto objeto de recurso y su disconformidad a Derecho y, en consecuencia, dejando sin efecto dicho nombramiento por carecer de los requisitos legales para su desempeño.

Las pretensiones, con fundamento en la nulidad del nombramiento de Director General de Medio Natural y Planificación Rural ( artículo 47.f) LPAC) o, en su caso, anulabilidad (artículo 48.1), se articulan en base a los siguientes motivos:

1º/ Infracción de lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley del Principado de Asturias 8/2018, de 14 de septiembre, de Transparencia, Buen Gobierno y Grupos de Interés, debido a falta de idoneidad del nombramiento por ausencia de las condiciones legalmente establecidas al no gozar de formación y experiencia necesaria para el desempeño del cargo. Se alega que ninguno de los Directores Generales integrados en la Consejería de Medio Rural y Cohesión Territorial tienen formación ni experiencia relacionada con la fauna animal ni con el lobo ibérico, ni con la gestión pública por lo que difícilmente implementarán de manera adecuada las medidas establecidas en el Plan del Lobo. Resulta evidente que el nombrado tiene un perfil profesional de geólogo con nula formación y experiencia en la fauna silvestre, biodiversidad y recursos cinegéticos y carece de experiencia como gestor en Administración Públicas. En este sentido se señala que considerar experiencia el desempeño del cargo como Director General de Medio Natural es inconsistente en cuanto que tal nombramiento, acordado por Decreto 157/2019 de 4 de septiembre de 2019, es objeto actualmente de un recurso contencioso administrativo que pende ante esta Sala (P.O. 950/2019), por unos motivos sustancialmente idénticos a los planteados en el presente procedimiento.

2º/ Vulneración de los elementos reglados, que constituyen un límite de la discrecionalidad técnica en el nombramiento de altos cargos;

3º/ Ausencia de motivación suficiente que deviene en arbitrariedad, causante de indefensión, incumpliendo lo establecido en los artículos 88.3 de la Ley 39/2015, en relación con el 35 del mismo cuerpo legal, al ejercer el Consejero competente una potestad discrecional nombrando a los Directores Generales integrados en la estructura orgánica de la Consejería. Además, en el presente caso la motivación resulta expresamente impuesta por la Ley de Transparencia del Principado, y no se contiene en el propio Decreto de nombramiento, sino en el informe de idoneidad absolutamente genérico y carente de fundamento; y

4º/ Desviación de poder en la actuación administrativa que sustenta en el dato del mantenimiento en el cargo al Director General, nombrado, cesado por una reestructuración administrativa y competencial sin virtualidad y vuelto a nombrar el mismo día del cese.

SEGUNDO.-La Administración demandada defiende la legalidad de los nombramientos realizados con estrictos criterios legales, sin perjuicio de la evidente y necesaria discrecionalidad que preside todo nombramiento político, por lo que el acto impugnado es ajustado a Derecho y debe ser confirmado, desestimándose el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

En defensa de su posición se alega, en síntesis, que de la lectura conjunta del artículo 10.4 LPA 8/1991 y del artículo 30.5 LPA 8/2018, no cabe colegir que el Director General de Medio Natural deba ser una persona con una titulación específica en la materia y que además tenga una experiencia profesional igualmente específica sobre dicha materia. En segundo lugar, no pude negarse la experiencia adquirida en el ejercicio pacifico del cargo de Director General de Medio Natural (desde septiembre de 2019 a julio de 2020), nombrado mediante Decreto 157/2019, de 4 de septiembre, de la Consejería de Desarrollo Rural, Agroganadería y Pesca del Principado de Asturias, que la misma Asociación asimismo ha impugnado, durante el indicado periodo constituye sin duda la prueba más evidente de la capacidad del director general que la entidad recurrente le pretende negar. Y para finalizar no estamos ante una situación de concurrencia competitiva, ni ha habido una selección de aspirantes ni una valoración de méritos de unos frente a otros, sino de discrecionalidad política, por tanto no ha lugar a la 'discrecionalidad técnica' sostenida de contrario.

TERCERO.-Delimitada la controversia que enfrenta a las partes litigantes por los criterios dispares que mantienen sobre la legalidad e ilegalidad del nombramiento del cargo del Director General de referencia realizado en la disposición impugnada, para su adecuada resolución es preciso partir de la normativa aplicable. En primer lugar la Ley 8/1991, de 30 de julio, de Organización de la Administración del Principado de Asturias en la que, como veremos, los requisitos para el nombramiento de cargos del nivel de Director General son menos intensos que los establecidos para los nombramientos de este nivel en el ámbito estatal.

En efecto, en la Administración General del Estado se ha consagrado un principio de profesionalización de los cargos administrativos que afecta, en particular, a los Directores Generales. En este sentido, el art. 18.2 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE), dispone: 'Los Directores generales serán nombrados y separados por Real Decreto del Consejo de Ministros, a propuesta del titular del Departamento.

Los nombramientos habrán de efectuarse de acuerdo con los criterios establecidos en el apartado 10 del artículo 6 entre funcionarios de carrera del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Entidades locales, a los que se exija para su ingreso el título de Doctor, Licenciado, Ingeniero, Arquitecto o equivalente, salvo que el Real Decreto de estructura del Departamento permita que, en atención a las características específicas de las funciones de la Dirección General, su titular no reúna dicha condición de funcionario.'

Esta regulación ha sido interpretada por el Tribunal Supremo que, en sustancia, ha establecido una línea jurisprudencial, como expone, por ejemplo, la sentencia de 19 de febrero de 2013, de la Sección 4ª de la Sala Tercera, recurso nº 241/2021, ES:TS:2013:884, ponente: Martínez-Vares García, conforme a la cual, se reitera que la Ley estatal consagra 'un régimen riguroso de profesionalización (funcionarización, en realidad) de los más altos cargos de la estructura administrativa estatal, por encima de los cuales sólo se encuentran los Secretarios de Estado y los Ministros quienes, dada su cualidad de miembros del Gobierno (Ministros) o de titulares de órganos directamente responsables de la ejecución de la acción del Gobierno (Secretarios de Estado), no están, obviamente, sujetos a aquellos condicionamientos'; y, por otra parte, el Tribunal Supremo reconoce: 'La excepción inserta en el artículo 18.2 de la Ley 6/1997 permite al Consejo de Ministros excluir que una determinada Dirección General sea servida, de modo obligado, por funcionario de carrera de nivel superior, exclusión que: a) Ha de venir contemplada, precisamente, en el Real Decreto de estructura del Departamento. b) Ha de tener como causa las 'características específicas' de las funciones atribuidas a la Dirección General'.

Ahora bien, en el caso de la Administración del Principado de Asturias, la Ley 8/1991, de 30 de julio, de Organización de la Administración del Principado de Asturias no consagra propiamente, o al menos con tanta intensidad, la profesionalización de los cargos del nivel de Director General quedando, en realidad, limitada a una exigencia de profesionalidad.

Ciertamente, la redacción original de esta Ley asturiana preveía, en consonancia con la legislación estatal posterior, un alto grado de profesionalización: 'Los Secretarios generales técnicos y los Directores regionales, salvo supuestos individualmente estimados por el Consejo de Gobierno, serán designados entre funcionarios de carrera de cualquier Administración, pertenecientes a Cuerpos, grupos o Escalas para cuyo ingreso se exija titulación superior' (art. 10.5). Esta regulación autonómica fue objeto de interpretación por esta Sala en la sentencia de 28 de octubre de 2013, recurso nº 621/2012, ES:TSJAS:2013:3340, ponente: Querol Carceller, conforme a la cual: 'nada hay que decir respecto de aquellos Directores Generales o Directores de Agencia que fueron designados entre funcionarios públicos de carrera, pertenecientes a cuerpos, grupos o escalas para cuyo ingreso se exija titulación superior, por el contrario, respecto de aquéllos que no ostentan la condición de funcionarios o, que teniéndola, no perteneciesen al cuerpo, grupo o escala para cuyo ingreso se precise estar en posesión de una titulación superior, se trata de un acto discrecional que implica una excepción a la regla general fijada por la Ley y exige que se halle debidamente motivada la excepción del nombramiento, no en función de la persona determinada que justifique el nombramiento para el cargo, sino en función de la naturaleza de ese cargo y el contenido que le es propio'. Razonamientos que fueron confirmados por la Sección 7ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que en su sentencia de 15 de junio de 2015, recurso nº 3891/2013, ES: TS: 2015:3405, ponente: Díaz Delgado.

Sin embargo, la Ley 7/2014, de 17 de julio, de medidas en materia de función pública y organización administrativa modifica esta regulación y, en su preámbulo, no deja lugar a dudas de su intención: 'se impone como requisito para ser titular de las Secretarías Generales Técnicas y de la Intervención General ser funcionario de carrera del grupo A, subgrupo A1, de acuerdo con el principio de profesionalización de los altos cargos que tienen un perfil técnico. A los titulares del resto de los órganos centrales que tienen la consideración de alto cargo, si bien deben reunir los requisitos de competencia profesional y experiencia para el desempeño de sus funciones, no se les exige la condición de funcionario'. En consonancia con ello, el artículo 10.6 Ley 8/91 dispone ahora: 'Los titulares de las Vice consejerías y de las Direcciones Generales serán nombrados y separados por decreto del Consejo de Gobierno, a propuesta de los respectivos titulares de las Consejerías. Para su nombramiento se atenderá a criterios de competencia profesional y experiencia'.

Ciertamente y sobre estas cuestiones ha de tenerse en cuenta la Ley asturiana 8/2018, de 14 de septiembre, de Transparencia, Buen Gobierno y Grupos de Interés, que se inscribe en el marco de la Ley estatal 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, aunque, a diferencia de la ley estatal, la autonómica resulta más precisa y consagra a modo de principio el de la profesionalidad de los altos cargos, incluidos los Directores Generales de la Administración autonómica. Precisamente, en el artículo 30 de esta Ley autonómica se refiere a la idoneidad de los altos cargos, cualidad que se predica de 'quienes reúnen honorabilidad y la debida formación y experiencia en la materia, en función del cargo que vayan a desempeñar'. Más concretamente y respecto de la debida formación y experiencia, la Ley asturiana ofrece dos aspectos: la valoración de la formación y eventuales requisitos adicionales.

En cuanto a la valoración de la formación, tal como resulta del artículo 30.5 de la Ley, 'se tendrán en cuenta los conocimientos académicos adquiridos y en la valoración de la experiencia se prestará especial atención a la naturaleza, complejidad y nivel de responsabilidad de los puestos desempeñados, que guarden relación con el contenido y funciones del puesto para el que se le nombra'.

Respecto de otros requisitos adicionales, el artículo 30.6 de la Ley asturiana dispone: 'Por ley podrán establecerse requisitos adicionales para acceder a determinados cargos de la Administración del Principado de Asturias para los que sean precisas especiales cualificaciones profesionales, respetando, en todo caso, el principio de igualdad consagrado en la Constitución'.

En definitiva, esta regulación autonómica asturiana responde a un intento de generalizar el principio de profesionalidad, establecido en el artículo 28.1.a) de la Ley regional, pero no exige, a diferencia de la legislación aplicable a la Administración General del Estado y como ocurría con la propia legislación autonómica en vigor hasta el 24 de julio de 2014, un grado tan intenso de profesionalización en el nivel de los Directores Generales de la Administración asturiana.

CUARTO.-Una vez puesta de relieve la normativa aplicable, para resolver la diferencia expuesta sobre los motivos de nulidad o anulación de la disposición general impugnada, hemos de tener en cuenta los presupuestos de hecho y los legales. Respecto a los primeros los antecedentes incorporados al expediente ponen de manifiesto que se cumplió el procedimiento con los trámites exigidos para el nombramiento cuestionado, como son el aludido informe, la declaración responsable, la propuesta de nombramiento; y ello sin perjuicio de que la motivación se corresponda con la requerida para dicho nombramiento, cuestión que analizaremos en el siguiente fundamento de derecho.

Por lo que se refiere a los presupuestos legales, no puede obviarse que estamos ante un alto cargo, cuyo régimen de nombramiento y actuación son específicos, estableciendo respecto del primero la idoneidad del nombrado y en cuanto a la segunda un código de conducta. La idoneidad para su desempeño legalmente se atribuye a quienes reúnen honorabilidad y la debida formación y experiencia en la materia, en función del cargo que vayan a desempeñar. En la valoración de la formación se tendrán en cuenta los conocimientos académicos adquiridos y en la valoración de la experiencia se prestará especial atención a la naturaleza, complejidad y nivel de responsabilidad de los puestos desempeñados, que guarden relación con el contenido y funciones del puesto para el que se le nombra. Por ley podrán establecerse requisitos adicionales para acceder a determinados cargos de la Administración del Principado de Asturias, para los que sean precisas especiales cualificaciones profesionales, respetando, en todo caso, el principio de igualdad consagrado en la Constitución.

Desde esta perspectiva no resulta exigible que la formación y experiencia del designado al cargo de Director General coincidan exactamente con las materias competencia de esa Dirección General, es decir, que haya de establecerse una especie de comparativa entre los cometidos a desarrollar en el ámbito de su competencia y la titulación del designado. De entenderse así, y vistas las funciones de la Dirección General de Medio Natural y Planificación Rural ( art. 18 Decreto 39/2020, de 2 de julio, por el que se establece la estructura orgánica básica de la Consejería de Medio Rural y Cohesión Territorial, BOPA 03-07-2020), se requeriría un especialista en protección de los espacios naturales y especies silvestres -incluidas obras e instalaciones que se pretendan realizar en los espacios naturales- conservación y aprovechamiento de los recursos cinegéticos y piscícolas en aguas continentales, así como gestión de los fondos FEADER y gestión del Plan de Desarrollo Rural del Principado de Asturias (PDR), lo que claramente excede lo establecido en la norma en cuanto supone proyectar los criterios de mérito y capacidad propios del acceso a la función pública a la elección de cargos políticos.

Tampoco cabe colegir que tal exigencia derive de la aplicación del art. 30 Ley 8/2018, ya que dicho precepto vincula los elementos de formación y experiencia del designado con el cargo a desempeñar ('en función del cargo que vayan a desempeñar'). Y en este sentido, el art. 10.4 Ley 8/1991, señala las competencias de los Directores Generales en los siguientes términos: 'A las Direcciones Generales les competerá la dirección, la gestión administrativa y la coordinación de servicios relativos a su esfera de competencia dentro de las Consejerías, así como el establecimiento del régimen interno de las oficinas de ellas dependientes, respondiendo ante el titular de la Consejería y, en su caso, ante el titular de la Viceconsejería' .

Por lo tanto, para el ejercicio de tales funciones de dirección, gestión y coordinación en las materias propias de su competencia habrá de tenerse en cuenta la formación y experiencia del nombrado en estos campos de actuación, en vez de vincular dichos componentes con todas y cada una de las materias que constituyen el ámbito de la dirección general, tal y como sostiene la parte demandante.

En definitiva, y de lo expuesto hasta hora, se infieren las siguientes consideraciones: 1ª) Que las funciones del cargo cuestionado son las generales de gestión, dirección y coordinación, y las específicas atribuidas a los servicios en los que se estructura esta Dirección General y que, en resumen, como funciones esenciales se reseñan en el informe emitido al efecto; 2ª) Que el nombramiento de este cargo es competencia discrecional del Consejo de Gobierno, sujeta a mecanismos que garanticen la idoneidad del candidato, entre los cuales los de mérito y capacidad por la responsabilidad que conlleva y la relevancia de las funciones que desempeña, que requiere que solo puede ser ejercido por personas que, constatada su competencia personal y profesional, respeten el marco jurídico que regule el desarrollo de su actividad; y 3ª) Que la idoneidad como requisito de nombramiento de alto cargo, si bien toma como referencia los criterios de mérito y capacidad, así como los de honorabilidad, no puede determinarse en los términos establecidos para el acceso de la función pública al tener el cargo una naturaleza y contenido que difieren de otro puesto de trabajo.

Descartada la correlación que propone la parte demandante entre las funciones del cargo a desempeñar por el nombrado en el Decreto objeto de impugnación y formación y experiencia del mismo, no se han aportado otros elementos para deducir que no se corresponde con el perfil de la plaza o que los méritos alegados se alejen del mismo, y con ella concluir que el juicio de idoneidad es ilegal e irracional. Muy al contrario, la titulación de geólogo del designado presupone una formación universitaria en el medio natural y su currículo, refleja experiencia en esta materia así como en gestión de proyectos (folio 4), lo que desvirtúa absolutamente que se hayan sobrepasado los límites de la discrecionalidad técnica en el nombramiento realizado en el acto recurrido, pues no cabe duda que posee conocimientos y práctica profesional, que guardan relación genérica y específica con el puesto.

QUINTO.-Resta por analizar los motivos de anulación del decreto recurrido, relativos a la ausencia de motivación y desviación del poder, respecto de los cuales las partes mantienen también tesis contrapuestas.

Respecto de la motivación los antecedentes y consideraciones del fundamento precedente, determinan la desestimación del mismo desde el punto de vista formal y sustantivo y ello sin perjuicio que se hayan utilizado modelos estereotipados e iguales para establecer la idoneidad de los nombrados a partir de sus respectivas carreras profesionales, pues se basa en presupuesto diferente en cada caso y existe concordancia lógica con sentido de los informes.

Por lo expuesto, se ha respetado esa exigencia de validez del acto administrativo que se refuerza con la Ley de Trasparencia del Principado de Asturias, al establecer que solamente pueden ser desempeñados por personas con constatada experiencia personal y profesional. Competencia profesional y experiencia que ha sido justificada a través de los informes emitidos, sin que este Tribunal pueda sustituir este criterio por el que la parte propone al formar parte del núcleo de la discrecionalidad técnica, en caso contrario se convertiría este Tribunal en un órgano de selección de los altos cargos.

Y para finalizar, no se han aportado elementos directos o indiciarios suficientes para sostener que la Administración ha actuado arbitrariamente, pues con independencia de la concatenación de actos que relata la parte demandante, estos responden a una causa objetiva, que per sejustifica los cambios sin que se atisbe que la principal causa fuera la impugnación judicial del nombramiento de la persona nombrada en el presente para otro cargo dentro de la propia Consejería.

SEXTO.-Se aprecian los supuestos legalmente establecidos para no aplicar en este caso la regla del vencimiento objetivo, que establece el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, al considerar la existencia de dudas fácticas y jurídicas respecto al nombramiento impugnado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don José Ignacio Suárez García, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de la Asociación para la Conservación y El Estudio del Lobo Ibérico, contra el Decreto 59/2020, de fecha 3 de julio de 2020, de la Consejería de Medio Rural y Cohesión Territorial del Principado de Asturias, debemos declarar y declaramos conforme a derecho el acto administrativo impugnado, que, por tal razón, confirmamos.

No se hace pronunciamiento sobre costas procesales.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.