Sentencia Administrativo Nº 29/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1129/2008 de 11 de Enero de 2010

Encabezamiento

T.S.J.C.V.

Sala Contencioso Administrativo

Sección Primera

Asunto nº "AP-1129/2008"

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En la Ciudad de Valencia, once de enero de dos mil diez.

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana EN GRADO DE APELACION compuesta por:

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Lainez.

Magistrados Ilmos. Srs:

D. Carlos Altarriba Cano

Dña. Desamparados Iruela Jiménez

D. Francisco Sospedra Navas.

SENTENCIA NUM: 29

En el recurso de apelación num. AP-1129/2008, interpuesto como parte apelante por D. Jose Antonio , representada por el Procurador Dña. MARÍA JOSÉ BOSQUE PEDRÓS y dirigida por el Letrado D. EMILIO FERNÁNDEZ ESCUDERO, contra "Sentencia 28.05.2007 (nº 227/2007), dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de ELCHE, que desestima recurso contra resolución de la Consellería de Territorio y Vivienda de 25.07.2005 imponiendo al padre del actor-apelante una multa de 30.050 euros por infracción del art. 13.3 de la Ley Valenciana 3/1989, de 2 de Mayo , sobre actividades calificadas, en concreto el ejercicio de una actividad extractiva de tierras y gravas sin disponer de licencia de actividad y funcionamiento.

Habiendo sido parte apelada el CONSELLERÍA DE TERRITORIO Y VIVIENDA, representada y dirigida por los SERVICIOS JURÍDICOS DE LA GENERALIDAD VALENCIANA y Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Lainez.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada Resolución que se ha reseñado por el juzgado de lo contencioso-administrativo, la parte que se consideró perjudicó perjudicada por la Resolución interpuso el correspondiente recurso de apelación Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte apelada contestó el recurso , mediante escrito en el que solicitó se dictara Sentencia por la que se confirmase la Resolución recurrida.

TERCERO.- No Habiéndose recibido el recurso a prueba , quedó el rollo de apelación pendiente para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día catorce de diciembre de dos mil nueve.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso la parte apelante D. Jose Antonio, interpone recurso contra "Sentencia 28.05.2007 (nº 227/2007), dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de ELCHE, que desestima recurso contra Resolución de la Consellería de Territorio y Vivienda de 25.07.2005 imponiendo al padre del actor-apelante una multa de 30.050 euros por infracción del art. 13.3 de la Ley Valenciana 3/1989, de 2 de Mayo, sobre actividades calificadas, en concreto el ejercicio de una actividad extractiva de tierras y gravas sin disponer de licencia de actividad y funcionamiento".

SEGUNDO.-Para la Resolución del caso sometido a examen deben tomarse en consideración los siguientes puntos de hecho:

1.- Con fecha 27.09.2003 la patrulla del Seprona perteneciente a la Comandancia de la Guardia Civil de Alicante levantó acta en el sentido de que en la Carretera la Murada-los Vives , polígono NUM000 parcela nº NUM001 se realizaban trabajos para la extracción de tierras en suelo no urbanizable, sin presentar y tener aprobado estudio de impacto ambiental , siendo el titular de la parcela donde se hacía los trabajos de extracción D. Jose Antonio .

2.- Comunicados los hechos al Ayuntamiento de Orihuela por un vecino denunciante, le comunica el 1.12.2003 que ha iniciado expediente de infracción urbanística nº NUM002 sin que conste en las actuaciones nada respecto al resultado del mismo. Por parte de la Consellería le comunica al Ayuntamiento de Orihuela la existencia del acta de denuncia sin que conste ninguna actuación.

3.- Comunicados los hechos a D. Jose Antonio presentó escrito el 2.11.2004 ante la audiencia dada por la Generalidad para "cierre de la actividad".

4.- Por Resolución de 17.01.2005 la Consellería de Territorio y Vivienda de la Generalidad Valenciana dictar Resolución acordando la iniciación de expediente Administrativo sancionador en el que tras narrar los hechos del Acta del Seprona de de 27.09.2003 entiende que son constitutivos del una infracción grave del art. 13.3 de la Ley 3/1989 de actividades calificadas.

5.- Con fecha 16.02.2005 el denunciante presentó alegaciones y solicitó una serie de elementos probatorios que le fueron denegados por Resolución de 4.05.2005.

6.- Con fecha 9.06.2005 se dicta propuesta de Resolución por infracción del art. 13.3 de la Ley 3/1989 y sanción de 30.050 euros, notificada al sometido a expediente, no constan alegaciones.

7.- Con fecha 25.07.2005 se dictó Resolución sancionadora en los términos de la propuesta de Resolución.

8.- Promovido recurso contencioso-administrativo se siguió ante el juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Elche el proceso ordinario 638/2005 que terminó con Sentencia desestimatoria nº 227/2007 de 28.05.2007 que es objeto del presente recurso de apelación.

TERCERO.-La sentencia está perfectamente estructurada y responde a todas las cuestiones con suma minuciosidad en el examen de los hechos cuestionándose la valoración que se hace de los mismos y su incidencia en la sanción que se ha impuesto a la parte apelante.

Los motivos de la apelación los podemos resumir de forma sucinta son los siguientes:

1.- Incongruencia de la Sentencia al basar su fallo en un motivo que no ha sido objeto de debate procesal con la consiguiente valoración del principio contradictorio.

2.- Vulneración del principio de presunción de inocencia.

3.- Vulneración del principio in dubio pro reo.

4.- Vulneración del principio de tipicidad.

TERCERO.- Entrando en el vicio de incongruencia, la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sección Quinta) ha establecido en numerosas Sentencias, sirva de pauta 13.10.2009 :

"...como recoge la Sentencia de 21 de julio de 2003, el Tribunal Constitucional, desde su Sentencia 20/1982, ha considerado que el vicio de incongruencia , en sus distintas modalidades, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una denegación del Derecho a la tutela judicial efectiva , siempre y cuando la desviación en que consista la incongruencia sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal (SS.T.C. 211/1988, 144/1991, 43/1992 , 88/1992 y 122/1994 ).

Según las Sentencias de 13 de mayo de 2003 y 22 de marzo de 2004, se habla de incongruencia extra petita (fuera de las peticiones de las partes) cuando la Sentencia se pronuncia sobre cuestiones diferentes a las planteadas "incongruencia mixta o por desviación" (entre otras muchas, Sentencia del Tribunal Supremo 18 de noviembre de 1998 y 4 de abril de 2002 ).

Por su parte, el 33 de la Ley 29/98, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción (y antes el art. 43 de la Ley de 1956 ), refuerza la exigencia de congruencia en este orden jurisdiccional al exigir no solo que los Tribunales juzguen dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes sino de los motivos que fundamentan el recurso y la oposición, conformando así la necesidad de que la Sentencia en su ratio decidendi se mantenga dentro de los términos en que el debate se ha planteado por las partes, sin que se introduzcan motivos que , no habiendo sido alegados por las partes, resulten determinantes del pronunciamiento de la Sentencia, privando a las mismas de formular las alegaciones y ejercitar su defensa respecto de aspectos fundamentales que quedan así al margen del necesario debate procesal que exige el principio de contradicción.

En tal sentido , la Sentencia de 16 de noviembre de 2002 establece que "es válida una argumentación nueva, pero no el planteamiento de una cuestión nueva , no suscitada por las partes, para construir con base en ella una argumentación que, evidentemente, no ha podido ser contrastada con las partes". A este criterio se refería ya la Sentencia de 10 de marzo de 1998 , cuando señala que debe distinguirse entre cuestión nueva y argumentación nueva...".

Pues bien, a juicio de la Sala no existe el vicio de incongruencia, el Juzgado declara probada la infracción con base en un elemento "...que la excavación tenía entre tres y seis metros de profundidad...", por lo que, no podía tener un destino agrícola; sin embargo, el elemento de hecho consta tanto en el procedimiento Administrativo como en el proceso judicial, cierto que las partes no lo resaltan como elemento decisorio pero no supone que la Juzgadora de Instancia haya incurrido en incongruencia. Si el apelante discrepara de la valoración de un elemento del expediente o Resolución sancionadora podrá combatirlo por otras vías pero en ningún caso por incongruencia como si la Sentencia hubiese puesto de relieve cuestiones nuevas.

CUARTO.-Como segundo motivo del recurso trae a colación la parte apelante el principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo. Tiene reiteradamente declarado esta Sala que en derecho Administrativo sancionador rigen con matices los principios del Derecho Penal , luego, le son aplicables sus reglas. El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosísimas ocasiones V. g. 19. 1. 1996 (Sala Tercera - Sección 4ª, R. J. 286/96 ), 12. 2. 1996 (Sala Tercera - sección 6ª, R. J. 1059, 1060 y 1061 ), 17. 5. 1996 (Sala Tercera - Sección 4ª, R. J. 1996/4480 ) , con abundante cita ésta última de jurisprudencia del Tribunal Constitucional V. G. 8. 6. 1981 (R. T. C. 1981, 18) e incluso un estudio de la Jurisprudencia del Tribunal de Derechos Humanos del Consejo de Europa V. G. 8. 6. 1976 (caso Engel), 21 de Febrero (caso OtzürK), 2. 6. 1984 (Caso Campbell y Fell), 22. 5. 1990 (Caso Weber) etc., a nivel legislativo, este criterio viene establecido en el art. 25.1 de la Constitución española y en el Título X de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común.

El art. 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común , claramente establece que "... Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia....", es decir, al menos se exige culpa leve, no pudiendo ser sancionada una persona por discrepancias en cuanto a la interpretación jurídica de una norma , siempre que la discrepancia sea razonable y no haya sido zanjada por los Tribunales de justicia.

El Tribunal supremo se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre la presunción de inocencia, sirva de ejemplo la Sentencia 4.11.2008 , 3.02.2009 o 29.04.2009 , esta última nos dice al respecto:

"...la presunción de inocencia comporta en el orden estricto sensu determinadas exigencias. Una primordial consiste en la carga de probar los hechos constitutivos de cada infracción que corresponde ineludiblemente a la administración Pública actuante, sin que sea exigible al inculpado "una probatio diabólica de los hechos negativos". En suma, pues, para que la presunción constitucional quede desvirtuada será necesario la concurrencia de una prueba suficiente y razonablemente concluyente de la culpabilidad del imputado, habiéndose declarado por esa misma doctrina que la prueba de presunciones puede considerarse suficiente para desvirtuar la exigencia constitucional siempre que los hechos de que se extraiga la conclusión que la presunción comporta queden plenamente acreditados y la conclusión resulte razonable.

Y en este mismo orden de cosas hemos de señalar que la eficacia probatoria de las actas y denuncias formuladas por los Agentes de la Autoridad en el ejercicio de sus funciones y su vinculación con la presunción constitucional antes examinada no comporta , en principio, violación del Derecho fundamental. Esta eficacia aparece consagrada a nivel legal en el art. 137-3º de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo Común y 17 del reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, aprobado por Real Decreto 1.398/1993, de 4 de agosto . En el presente caso la principal crítica que del proceder Administrativo, se efectúa se centra en la veracidad de las afirmaciones vertidas en la denuncia suscrita el 13 de marzo de 2000...".

En el sentido que se acaba de exponer la Sala muestra su conformidad con la valoración que hace el recurrente en su escrito de apelación como lo hacía en su demanda, es decir, la prueba indiciaria es insuficiente par concluir que la extracción de áridos tenía como objeto dedicarlos a la construcción por el hecho de que la empresa que los extrajo fuera una empresa constructora. El actor explica con verosimilitud su versión, es decir , tiene unos terrenos que una parte dedicaba a cultivo como lo acreditan los planos catastrales y la documental de la comunidad de Regantes "Murada Norte" y "cuarto Canal de Poniente", otra parte era de terreno no opto por el tipo de suelo, unos 1200 metros cuadrados , optando el sancionado por quitar una capa de tierra y rellenarlo. Efectivamente hizo el encargo a una empresa constructora aseverando que son las únicas con maquinaria adecuada, ahora bien, el elemento decisivo sería el informe pericial que aporta la parte y que no ha desvirtuado mínimamente la Administración , es decir, que la tierra extraída no era apta para la contracción pues para ello necesitaría un complejo proceso industrial. Este elemento a juicio de la Sala no es suficiente para anular la resolución en base a la vulneración del principio de presunción de inocencia que incide sobre la culpabilidad que ha establecido la Sentencia junto con el elemento de la profundidad de la excavación pero será esencial a la hora de tener por acreditada la "tipicidad".

QUINTO.-En cuanto a la vulneración del principio de "tipicidad" par su análisis debemos partir del elemento "típico" de la infracción cometida según la Resolución administrativa por la parte apelante, el art. 13.3 de la Ley valenciana 3/1989 (hoy derogada) de actividades calificadas estima como infracción grave:

"...El funcionamiento de una industria o actividad sin obtener previamente la correspondiente licencia o autorización, en el caso de que sea necesaria....".

Como hecho nuclear origen de la sanción y que no discute la parte apelante está el "haber movido tierras en una superficie de 1200 metros cuadrados y con una profundidad entre 3 y 6 metros". Era importante el elemento teleológico del empleo de ese material "para destinarlo a la construcción" pues sin formar parte del tipo nos puede deslindar o diferenciar entre un hecho aislado y una actividad.

Evidentemente , para un movimiento de tierras en suelo no urbanizable se necesitan las licencias o autorizaciones de la Administración:

a) Un gran movimiento de tierras entraría dentro de la Ley Valenciana 2/1989 de impacto ambiental en la Comunidad Valenciana y decreto de desarrollo 162/1992, esta vía que eligió el SEPRONA en su acta de denuncia fue descartada por la propia Administración en el "acuerdo de iniciación" pues el Anexo II, a.2. exige una superficie entre 15 y 100 hectáreas para considerarlo "transformación de secano en regadío".

b) El movimiento de tierras con independencia del destino y finalidad como mínimo necesita licencia municipal, así lo estableció el art. 178.1 del Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , por tanto, la falta de licencia pudo y debió sancionarla el ayuntamiento además de ordenar el restablecimiento de la legalidad. Consta que el Ayuntamiento de Orihuela comunica al denunciado (apelante) el 1.12.2003 que ha iniciado expediente de infracción urbanística nº NUM002, nada se sabe del resto de actuaciones y resultado. En la actualidad esas mismas previsiones se contienen en el art. 191 J) de la Ley 16/2005, Urbanística Valenciana .

c) Extracción de áridos, gravas, tierras como actividad industrial o comercial , tipo por el que sancionan al apelante "...El funcionamiento de una industria o actividad...", sin embargo, es aquí donde adquiere relevancia e importancia la parte de la Sentencia que no da por probado que el movimiento de tierras tuviese por finalidad el empleo de los materiales para la construcción, de esta manera, ni de forma principal ni transitoria se puede imputar a la parte apelante el ejercicio de una actividad o industria, se trata de un acto aislado de preparar 1200 metros de un terreno improductivo a cultivable, de ahí, que ante un suelo de mala calidad (a efectos de cultivo) tenga que profundizarse para darle un soporte.

Por lo expuesto, estimamos el recurso de apelación y con revocación de la Sentencia apelada anulamos la sanción administrativa.

SEXTO.-De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998 , de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede hacer imposición de costas en la presente apelación al haber sido estimado el recurso.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR el recurso planteado por COMERCIAL DE PROMOCIONES Y SERVICIOS ALICANTINA S.L., al que se adhiere el AYUNTAMIENTO DE ALICANTE, interpone recurso contra "Sentencia 18.05.2007 (nº 172/2007), dictada por el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Alicante, estimando recurso contra resolución de 2.03.2006 dictada por la Concejalía de Urbanismo del ayuntamiento de Alicante concediendo licencia mayor de obra y apertura otorgadas a la empresa apelante para acondicionamiento de local para despacho profesional en la Avenida de la Estación 8.1.c) de la ciudad de Alicante". SE REVOCA LA SENTENCIA APELADA Y EN SU LUGAR SE ESTIMA EL RECURSO Y ANULAN LAS RESOLUCIONES ADMINISTRATI.V.A. RECURRIDAS. Todo ello sin expresa imposición de costas a la parte apelante.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Elche, para el cumplimiento y ejecución de la presente Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente del presente recurso , estando celebrando audiencia Pública esta Sala , de la que, como Secretaria de la misma, certifico,