Última revisión
06/05/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 29/2021, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Oviedo, Sección 4, Rec 45/2020 de 22 de Enero de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 22 de Enero de 2021
Tribunal: Juzgado de lo Contencioso Administrativo Oviedo
Ponente: ORDOÑEZ SOLIS, DAVID
Nº de sentencia: 29/2021
Núm. Cendoj: 33044450042021100001
Núm. Ecli: ES:JCA:2021:91
Núm. Roj: SJCA 91:2021
Encabezamiento
En Oviedo, a 22 de enero de 2021, el Ilmo. Sr. D. David Ordóñez Solís, magistrado juez del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Oviedo, ha pronunciado esta sentencia en el recurso contencioso-administrativo P.O. nº 45/2020 interpuesto, por una parte, por la letrada doña Gemma E. Arbesú Sancho, en nombre y representación de doña Juana, doña Julieta y don Nazario, en su calidad de miembros del Grupo Municipal Somos Oviedo en el Ayuntamiento de Oviedo, y, por otra parte, por el procurador don Luis Álvarez Fernández, en nombre y representación de don Pio, en calidad de Portavoz del Grupo Municipal Socialista en el Ayuntamiento de Oviedo, y asistido por el letrado don Alejandro Huergo Lora, contra sendos Acuerdos, de 5 y 26 de diciembre de 2019, de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Oviedo, representado y asistido por la abogada consistorial doña Patricia Ibaseta Díaz, relativo a la contratación administrativa.
Antecedentes
Recibido el recurso en este Juzgado, se registró con el número P.O. 45/2020 y por decreto de 7 de febrero de 2020 se admitió a trámite el recurso, se ordenó su tramitación por el procedimiento ordinario y se requirió al Ayuntamiento para que remitiese el expediente y emplazase a los interesados.
Recibido el recurso en el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 5 de Oviedo, se registró con el número P.O. nº 96/2020 y por decreto de 7 de febrero de 2020 se admitió, se ordenó su tramitación por el procedimiento ordinario y se requirió al Ayuntamiento para que remitiese el expediente y emplazase a los interesados.
Por auto, de 18 de junio de 2020, se acordó la acumulación del procedimiento seguido ante el Juzgado nº 5 con el presente procedimiento judicial. El 29 de julio de 2020 se recibieron en este Juzgado los autos del Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 5 de Oviedo.
Por sendas resoluciones, de 15 y 16 de octubre de 2020 se fijó la cuantía del recurso en 80.000 euros y se recibió el juicio a prueba practicándose en los términos que obran en autos. El 4 de enero de 2021 presentaron sucesivamente conclusiones las dos demandantes y también lo hizo el Ayuntamiento demandado por escrito registrado en este Juzgado el 22 de enero de 2021.
Por providencia, de 22 de enero de 2021 se declararon conclusas las actuaciones y visto el recurso para dictar sentencia.
Fundamentos
La representación del Portavoz del Grupo Municipal Socialista invoca, en sustancia, los siguientes motivos de impugnación: la utilización incorrecta y en fraude de ley de la figura del contrato de patrocinio, porque en realidad debería haberse tramitado una subvención; la infracción del artículo 168 LCSP, al aplicarse el procedimiento negociado sin publicidad sin que concurra ninguno de los supuestos legalmente previstos; la infracción de los artículos 101.7 y 102.3 LCSP, al fijarse un precio carente de justificación; la infracción de los artículos 166.1 y 170.2 LCSP, porque el procedimiento negociado sin publicidad ha sido en realidad una adjudicación directa encubierta, sin negociación alguna; el incumplimiento del plazo de duración del contrato que sirvió para la determinación del precio, porque el plazo real ha sido de solo 9 días; la simulación del procedimiento, puesto que en realidad existió un acuerdo de voluntades encubierto, disimulado con una autorización y un contrato privado de patrocinio. En sus conclusiones, la representación del Portavoz del Grupo Municipal Socialista señala que la causa perseguida por el Ayuntamiento con el contrato de patrocinio es, de manera absolutamente fundamental y con preferencia sobre cualquier otra, apoyar una actividad privada considerada de interés público; y, a diferencia de lo que sucede en un contrato de patrocinio, en el que es indiferente la actividad del patrocinado, y solo cuenta su retorno publicitario, aquí lo importante era la actividad patrocinada. En fin, también se señala que el Ayuntamiento solo acredita que se pagó el importe íntegro del contrato sin reparar en que el plazo de ejecución fue muy inferior al inicialmente previsto (que sirvió para fijar el precio), lo que supone por sí solo una clara infracción de la LCSP.
La cuestión sustancial que plantean los dos recursos se centra en la facultad del Ayuntamiento de Oviedo para celebrar un contrato que califica de patrocinio y hacerlo de acuerdo con la legislación de los contratos administrativos y, más en particular, adjudicándolo mediante un procedimiento negociado sin publicación.
En efecto, por lo que se refiere al régimen de los contratos negociados sin publicidad, hay que tener en cuenta su carácter excepcional dado que el artículo 131.2 LCSP dispone:
La adjudicación se realizará, ordinariamente utilizando una pluralidad de criterios de adjudicación basados en el principio de mejor relación calidad-precio, y utilizando el procedimiento abierto o el procedimiento restringido, salvo los contratos de concesión de servicios especiales del Anexo IV, que se adjudicarán mediante este último procedimiento.
El referido artículo 168 LCSP se refiere a los supuestos de aplicación del procedimiento negociado sin publicidad que, por lo que ahora interesa, prevé:
Los órganos de contratación podrán adjudicar contratos utilizando el procedimiento negociado sin la previa publicación de un anuncio de licitación únicamente en los siguientes casos:
[...]
2.º Cuando las obras, los suministros o los servicios solo puedan ser encomendados a un empresario determinado, por alguna de las siguientes razones: que el contrato tenga por objeto la creación o adquisición de una obra de arte o representación artística única no integrante del Patrimonio Histórico Español; que no exista competencia por razones técnicas; o que proceda la protección de derechos exclusivos, incluidos los derechos de propiedad intelectual e industrial.
La no existencia de competencia por razones técnicas y la protección de derechos exclusivos, incluidos los derechos de propiedad intelectual e industrial solo se aplicarán cuando no exista una alternativa o sustituto razonable y cuando la ausencia de competencia no sea consecuencia de una configuración restrictiva de los requisitos y criterios para adjudicar el contrato.
[...]
b) En los contratos de obras, suministros y servicios, en los casos en que:
1.º Una imperiosa urgencia resultante de acontecimientos imprevisibles para el órgano de contratación y no imputables al mismo, demande una pronta ejecución del contrato que no pueda lograrse mediante la aplicación de la tramitación de urgencia regulada en el artículo 119.
[...]
Se trata de una regulación que transpone al Derecho español el artículo 32 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública.
Sobre este particular, es preciso recordar que tal como se deduce de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de la jurisprudencia española los poderes adjudicadores, en este caso el Ayuntamiento, solo pueden recurrir a este procedimiento negociado sin publicidad de manera excepcional en la medida en que, como ha señalado el Tribunal de Justicia en su sentencia de 11 de enero de 2005, Stadt Halle y RPL Recyclingpark Lochau GmbH, C-26/03, EU:C:2005:5:
cualquier excepción a la aplicación de esta obligación debe interpretarse de manera estricta. Así, el Tribunal de Justicia declaró, respecto al recurso al procedimiento negociado sin publicación previa de anuncio de licitación, que el artículo 11, apartado 3, de la Directiva 92/50, que prevé este procedimiento, como disposición que autoriza una excepción a las normas que pretenden garantizar la efectividad de los derechos reconocidos por el Tratado CE en el sector de los contratos públicos de servicios, debe ser objeto de una interpretación estricta, y que la carga de la prueba de que existen realmente las circunstancias excepcionales que justifican la excepción incumbe a quien quiera beneficiarse de ella ( sentencia de 10 de abril de 2003, Comisión/Alemania, asuntos acumulados C-20/01 y C-28/01, Rec. p. I-3609, apartado 58)' (apartado 46).
Asimismo y de acuerdo con esta misma
En el mismo sentido se ha pronunciado nuestro Tribunal Supremo (Sala 3ª, Sección 5ª), por ejemplo en la sentencia de 11 de noviembre de 2009, recurso nº 188/2006, ES:TS:2009:8608, ponente: Fernández Valverde.
El mismo 2 de diciembre de 2019 la empresa Festivales Siglo XXI, SL (Metrópoli) hace constar que tiene en exclusiva todos los musicales y eventos programados para el evento Espacio Navidad en Oviedo (folio 58).
Por Acuerdo, de 5 de diciembre de 2019, la Junta de Gobierno Local aprueba los Pliegos de la contratación de patrocinio
La Junta de Gobierno Local acuerda el 26 de diciembre de 2019 la adjudicación del contrato a la empresa Festivales Siglo XXI, S.L. En fin, el 27 de diciembre de 2019 se firma el contrato entre el Ayuntamiento y la empresa adjudicataria.
Del expediente y de los autos se deduce que el objeto del contrato es 'el patrocinio de la actividad de promoción del ocio y la cultura destinado a las familias, niños y jóvenes denominada 'Espacio de Navidad en Oviedo' promovida por la sociedad Festivales Siglo XXI, SL'; y tal como se hace constar en el Anexo de los Pliegos, estas son las 'necesidades administrativas a satisfacer mediante el contrato: Promocionar la imagen de la Ciudad de Oviedo a nivel nacional, obteniendo publicidad a través de una actividad, con una específica repercusión mediática en el ámbito cultural'.
De acuerdo con el expediente administrativo el contrato en cuestión se clasifica como contrato de publicidad y bajo el código CPV: 79.341000-6. Y la justificación jurídica que se da para seguir el procedimiento excepcional como negociado sin publicidad es literalmente esta: 'Justificación de la exclusividad, que motiva la aplicación del art. 167 y 168 de la LCSP: Por ser la titular propietaria de todos los derechos de organización y promoción relacionados con la actividad denominada Espacio de Navidad Oviedo'. En fin, también hace constar en el expediente por la Administración: 'la fecha prevista de ejecución del contrato será desde el día siguiente a la formalización del contrato y hasta el 5 de Enero de 2020'.
A la vista de la precipitada tramitación del expediente de contratación durante el mismo mes de diciembre, teniendo en cuenta que la adjudicación del contrato se produjo en plenas fiestas navideñas y dada la escasa entidad de su justificación y los serios problemas de credibilidad de que la publicidad del Ayuntamiento de Oviedo fuese el objeto real de la contratación se puede llegar a la conclusión de que el procedimiento de adjudicación del contrato controvertido que se ha seguido no es conforme a Derecho.
En primer lugar, la previsión inicial de duración del contrato era de un mes, del 5 de diciembre al 5 de enero; ahora bien, dada la fecha de firma del contrato finalmente su duración se extiende únicamente del 27 de diciembre al 5 de enero, no llega al tercio de la duración inicialmente prevista.
En segundo lugar, la contraprestación del contrato se describe en la cláusula quinta del Pliego de Prescripciones Técnicas referida a las obligaciones de la empresa adjudicataria del modo siguiente:
Festivales Siglo XXI, S.L. se compromete a organizar y ejecutar la actividad de promoción del ocio y la cultura destinado a familias, niños y jóvenes denominada 'Espacio de Navidad en Oviedo' del 5 de diciembre 2019 al 5 de enero de 2020, en el Paseo del Bombé del Campo San Francisco de Oviedo.
Festivales Siglo XXI, S.L. se compromete a incluir el logotipo del Ayuntamiento de Oviedo en lugar destacado y preferente, e identificarlo expresamente como entidad patrocinadora, en la infraestructura en la que se van a desarrollar las actividades (con la colocación de lonas y/o carteles informativos claramente visibles para el público), en las más de 15.000 entradas que se van a comercializar, en las notas de prensa y comunicaciones, en los folletos informativos, en las redes sociales y en todos los anuncios del evento que se realicen por cualquier medio (carteles, mupis, publicidad en radio, televisión y prensa digital y escrita, etc). Asimismo, en las alocuciones que tengan lugar al comienzo de los distintos espectáculos se informará a los asistentes del patrocinio del Ayuntamiento de Oviedo con la fórmula 'con el patrocinio del Ayuntamiento de Oviedo' (folio 252 y 253 del expediente).
A pesar del esfuerzo argumentativo de la abogada consistorial, difícilmente puede admitirse, a la vista de su precio, 96.000 euros, con IVA, que estemos ante un contrato de publicidad o de patrocinio sino, en realidad, se trata de la realización de unas actividades de ocio y recreativas que, sin duda, resultaban de interés para el Ayuntamiento. Sin embargo, no se entiende la celebración de un contrato de patrocinio por una cuantía especialmente considerable para conseguir dar publicidad al Ayuntamiento respecto de unas actividades celebradas dentro del concejo de Oviedo, en un espacio público como es el emblemático
Ciertamente y como señala la abogada consistorial, la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad define en su artículo 22 el contrato de patrocinio publicitario como 'aquel por el que el patrocinado, a cambio de una ayuda económica para la realización de su actividad deportiva, benéfica, cultural, científica o de otra índole, se compromete a colaborar en la publicidad del patrocinador'.
Ahora bien, sin perjuicio de que tal actuación pueda llevarse a cabo por las Administraciones, no puede olvidarse, conforme a la Ley 29/2005, de 29 de diciembre, de Publicidad y Comunicación Institucional, aun cuando sea aplicable a la Administración General del Estado, que su artículo 8 insiste en el sometimiento a las normas de contratación pública de este tipo de publicidad institucional, en los siguientes términos: 'Los contratos vinculados a las campañas reguladas por esta Ley se adjudicarán con arreglo a su normativa aplicable, respetando estrictamente los principios de publicidad y concurrencia, y atendiendo siempre a criterios objetivos tales como el coste económico y la eficacia prevista del plan de medios. Estos mismos criterios objetivos deberán ser observados por los contratistas en los supuestos de subcontratación'.
Por tanto, la esencia y razón de ser del contrato controvertido no puede ser, en modo alguno y a la vista del precio del contrato, de su duración y de las actividades realizadas, la publicidad institucional o el patrocinio sino que es, simplemente y en realidad, la realización de actividades culturales y de ocio que pueden interesar al Ayuntamiento pero que benefician en primer término a la empresa que las desarrolla.
En tercer lugar, es preciso determinar si el contrato controvertido pudo adjudicarse siguiendo un procedimiento excepcional como es el procedimiento negociado sin la previa publicación de un anuncio de licitación.
Por una parte y por lo que se refiere a las razones de urgencia, aunque no haya sido invocadas por el Ayuntamiento, resulta manifiesto que no estamos ante 'una imperiosa urgencia resultante de acontecimientos imprevisibles para el órgano de contratación y no imputables al mismo', dado que las fiestas navideñas se repiten en los últimos tiempos en fecha bien determinada y los eventos culturales y de ocio es de suponer que son planificados por las Administraciones con suficiente antelación.
Por otra parte, en el expediente administrativo se hace referencia a que las 'necesidades administrativas a satisfacer mediante el contrato' son las de 'promocionar la imagen de la Ciudad de Oviedo a nivel nacional, obteniendo publicidad a través de una actividad, con una específica repercusión mediática en el ámbito cultural', la publicidad se consigue con todo tipo de actividades culturales y de ocio.
Sin embargo, haber elegido desde el primer momento a una empresa determinada, como es la adjudicataria, para realizar las actividades culturales y de ocio no queda en modo alguno justificado.
En efecto y siguiendo los supuestos excepcionales previsto por el artículo 168 LCSP los servicios solo pueden ser encomendados a una empresa determinada, por alguna de las siguientes razones a que se refiere la Ley y que, sin embargo, no concurren en este caso.
En primer lugar, el contrato de servicios no tiene por objeto la creación o adquisición de una obra de arte o representación artística única no integrante del Patrimonio Histórico Español.
En segundo lugar, no queda demostrado que no exista competencia por razones técnicas; ciertamente, se ha constatado que la empresa adjudicataria ofrece unos servicios que resultan interesantes para el Ayuntamiento demandado pero no parece que sea la única en la región, en nuestro país o en la Unión Europea que pueda prestar servicios de estas o análogas características.
Y, en tercer lugar, la protección de derechos exclusivos, incluidos los derechos de propiedad intelectual e industrial no puede justificar restringir la prestación de actividades culturales y recreativas en las que con seguridad hay una importante competencia regional, nacional e internacional. En este sentido, la propia previsión legal exige que para acudir a la adjudicación directa sin publicidad 'no exista una alternativa o sustituto razonable y cuando la ausencia de competencia no sea consecuencia de una configuración restrictiva de los requisitos y criterios para adjudicar el contrato'.
En este caso no hay duda de que el propio Ayuntamiento ha ido restringiendo las posibilidades de competencia con el único fin de encomendar, no tanto la publicidad o patrocinio, que puede hacerla una empresa de publicidad, sino la prestación de unos servicios de ocio y recreativos a una determinada empresa, la que finalmente ha sido la adjudicataria.
El anterior enjuiciamiento revela, en definitiva, que el procedimiento de contratación negociado sin publicidad utilizado para la adjudicación del contrato controvertido es contrario a las previsiones legales interpretadas jurisprudencialmente.
Por tanto, al haber acogido este primer y esencial motivo de impugnación, sostenido por los dos demandantes y sin necesidad del examen de los demás motivos de impugnación, deben estimarse los recursos contencioso-administrativos y procede la anulación de las Resoluciones impugnadas en cuanto se refiere, en el expediente para la contratación de patrocinio
Fallo
Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de quince días previa consignación en su caso del preceptivo depósito.
Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

