Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 29/2021, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Pontevedra, Sección 3, Rec 190/2020 de 05 de Febrero de 2021

Encabezamiento

SENTENCIA nº 29/2.021.

Pontevedra, 05.02.2021

María Dolores López López, Magistrada Juez titular del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 3 de Pontevedra, dicta sentencia en el recurso contencioso seguido ante este juzgado como Proceso Abreviado nº 190/2020en que han intervenido, como partes procesales, y como resolución impugnada, las que a continuación se indican:

Recurrente.

Jesus Miguel.

Letrada Julia García Vázquez Noguerol.

Administración demandada.

Subdelegación de Gobierno en Pontevedra (Ministerio del Interior).

Letrada de la Abogacía del Estado Clara La Calle López-Gay.

Resolución recurrida.

Sanción de 601,00 €impuesta al Sr. Jesus Miguel en el expediente nº NUM000, por hechos denunciados el día 25.03.2020,tipificados por la Subdelegación en dicho expediente como infracción del art. 36.6. de la Ley orgánica de protección de la seguridad Ciudadana (Ley orgánica 4/2015 de 30 de marzo, LOPSC), descritos en la resolución de inicio del expediente como ' la desobediencia o la resistencia a la autoridad o a sus agentes en el ejercicio de sus funciones', por incumplimiento de las restricciones a la libertad de circulación establecidas en el art. 7º del Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (BOE nº 67 de 14-2-2020) modificada por el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo (BOE nº 73 de 18- 3- 2020), estando vigente el mismo, al encontrarse el denunciado en la vía pública sin hallarse comprendido en ningún supuesto de los permitidos por el art. 7º RD 463/2020.

Cuantía del recurso.

300,50 €.

I.- ANTECEDENTES PROCESALES.

1.- El 14.08.2020 tuvo entrada en este juzgado, procedente del turno de reparto de Decanato de estos Juzgados de Pontevedra, demanda presentada por la letrada Julia García Vázquez Noguerol en nombre y representación de Jesus Miguel por la que promovía recurso contencioso administrativo frente a la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra contra la resolución, la sanción, descrita en el encabezamiento de esta Sentencia.

En el suplico de la demanda el letrado firmante de dicho escrito solicitó que tras la tramitación del procedimiento a seguir el juzgado dictara sentencia estimando el recurso y revocando la sanción con la consiguiente condena a la administración demandada a reintegrarle al recurrente la cantidad abonada en su ejecución.

2.- Admitido a trámite el recurso, el Juzgado acordó sustanciarlo por la vía del proceso abreviado ( art. 76- 78 LJCA) , concretamente a través de su opción escrito ( art. 78.3. LJCA) una vez asumida conformidad con ese trámite por la letrada de la Abogacía del Estado, que, por escrito de 28.12.2020 formuló su contestación, tras la cual han quedado los autos pendientes de dictar sentencia.

Antecedentes

1.-A las 18.30 h del día 25.03.2020 agentes de la PL del Concello de Mos extienden un acta denuncia en la que narran hechos descritos en el siguiente tenor literal:

' o denunciado, indica nun primeiro momento aos Axentes que se dirixía ao supermercado Mercadona. Sen embargo, os actuantes que se atopaban facendo un control estático na zona, observan ao lonxe como o administrado non chega ao supermercado dando media volta e dirixíndose de novo ao punto donde se atopan os axentes. Cando se lle pregunta, nuevamente, polo seu desprazamento manifesta que estaba camiñando, posto que o médico aconselláballe facelo. Acompáñase o seu domiciio para facela súa identificación de xeito documental, posto que o administrado non recordaba o seu número de DNI.'

La denuncia recoge, como datos identificativos y de interés denunciado, su fecha de nacimiento su nº de DNI así como su dirección.

El acta precalifica la infracción denunciada en los términos del art. 36.6. de la LO 4/2015 de protección de la seguridad ciudadana.

Al pie del formulario empleado por los agentes para la extensión de la denuncia, hacen constar sus nº de identificación y sus firmas; no aparece firmada el acta por el inspeccionado/denunciado, aunque al pie de esa zona del formulario sí figura una indicación literal de que ' se le comunica verbalmente' (f 1 del expediente).

2.-Tras la recepción de esa denuncia en la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, en resolución de 09.06.2020la Subdelegada decide incoar un expediente administrativo sancionador frente al Sr Jesus Miguel al considerarle presunto autor de una infracción tipificable como grave de acuerdo con el art. 36.6. de la Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana (LOPSC) consistente en 'la desobediencia o la resistencia a la autoridad o a sus agentes en el ejercicio de sus funciones, cuando no sean constitutivas de delito, así como la negativa a identificarse a requerimiento de la autoridad o de sus agentes o la alegación de datos falsos o inexactos en los procesos de identificación.'

Literalmente el acuerdo de iniciación del expediente indica:

'D Jesus Miguel ha incurrido presuntamente en un acto de desobediencia de las limitaciones de la libertad de circulación acordadas por la autoridad competente durante la vigencia del estado de alarma, al ampro del o dispuesto en el art. 116.2. de la constitución Española y de la Ley orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio; en concreto, la conducta constituye indiciariamente un incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 7 del RD 463/2020 , que establece que durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías o espacios de uso público para la realización de actividades que se relacionan, que deberán realizarse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad, menores o mayores, u otra causa justificada.

...

D Jesus Miguel no ha podido acreditar encontrarse realizando ninguna de las actividades relacionadas.'

El Acuerdo transcribe el art. 7.1. RD 463/2020 para describir esas actividades permitidas a la ciudadana a la hora de transitar (individualmente) por las vías o espacios de uso público, que se corresponden, en la fecha de la denuncia, con:

'a)Adquisición de alimentos, productos farmacéuticos y de primera necesidad, así como adquisición de otros productos y prestación de servicios de acuerdo con lo establecido en el artículo 10.

b)Asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios.

c)Desplazamiento al lugar de trabajo para efectuar su prestación laboral, profesional o empresarial.

d)Retorno al lugar de residencia habitual.

e)Asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables.

f)Desplazamiento a entidades financieras y de seguros.

g)Por causa de fuerza mayor o situación de necesidad.

h)Cualquier otra actividad de análoga naturaleza.'

El acuerdo también hace una pregraduación de la sanción a imponer, advirtiendo al denunciado de que las infracciones graves del art. 36.6.LOPSC son sancionables, de acuerdo con el art. 39.1.del mismo texto, con multas que van desde los 601 a los 30.000 €; añade que de conformidad con el art. 54 LPSC, además, si se abona la multa en el plazo de los 15 días contados desde el siguiente a la notificación de esa resolución, el importe se reducirá al 50% y además el abono de dicha sanción conllevará la renuncia a presentar alegaciones y la sanción será únicamente recurrible ante el orden jurisdiccional contencioso administrativo.

El acuerdo fija la sanción asociada a la infracción en la cantidad de 601 € (folios 3 y 4 del expediente).

3.-Consta al folio 5 del expediente aviso de recibo de Correos extendido por el funcionario competente según el cual el acuerdo de iniciación del expediente se notifica al denunciado el día 16.06.2020 con entrega en su domicilio.

4.-Dentro del plazo de los 15 días siguientes a dicha notificación, el expedientado hace un ingreso ante la Delegación de Economía y Hacienda de Pontevedra del importe de 300,51 € (la mitad de la sanción advertida), lo que conlleva su renuncia a formular alegaciones así como la finalización del procedimiento sin necesidad de dictarse resolución sancionadora expresa.

Ese pago voluntario abre, a su vez, la posibilidad de formular recurso contencioso por parte del sancionado, lo que en este caso sucede por escrito con entrada en el servicio de reparto de Decanato de estos juzgados en fecha 09.12.2020.

Fundamentos

1.-Objeto del recurso y pretensiones de las partes.

Es objeto de este recurso contencioso, como se ha visto, una sanción de 601 euros impuesta al Sr. Jesus Miguel en el expediente nº NUM000, por hechos denunciados el día 25.03.2020,tipificados por la Subdelegación en dicho expediente como infracción del art. 36.6. de la Ley orgánica de protección de la seguridad Ciudadana (Ley orgánica 4/2015 de 30 de marzo, LOPSC), descritos en la resolución de inicio del expediente como ' la desobediencia o la resistencia a la autoridad o a sus agentes en el ejercicio de sus funciones', por incumplimiento de las restricciones a la libertad de circulación establecidas en el art. 7º del Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (BOE nº 67 de 14-2-2020) modificada por el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo (BOE nº 73 de 18- 3- 2020), estando vigente el mismo, al encontrarse el denunciado en la vía pública sin hallarse comprendido en ningún supuesto de los permitidos por el art. 7º RD 463/2020.

Según resulta del expediente y se recoge en el apartado de antecedentes de hecho de esta sentencia, en vía administrativa no se llegó a tramitar más allá del acuerdo de inicio del expediente sancionador al haberse acogido el recurrente, después de notificársele dicho acuerdo, al beneficio del pago anticipado (reducción del 50%), pues abonó la mitad de la multa de que había sido advertido (601 €) dentro del plazo de los 15 días siguientes a tal notificación (en los términos previstos en el art. 54 LOPSC); lo que conllevó su renuncia a formular alegaciones y que se abriera esta vía jurisdiccional contencioso administrativa al ganar la condición de resolución definitiva la del acuerdo de inicio.

En su demanda ante el Juzgado, por la que promueve recurso contencioso contra esa sanción, el recurrente hace uso de un motivo sustancial de impugnación, a saber: mantiene que la Administración, al sancionarle en este caso, ha incurrido en una vulneración del principio de tipicidad, al encajar la administración la conducta denunciada en una infracción grave del art. 36.6. LOPSC, para la que hubiera sido necesario demostrar que el recurrente 'desobedeció' o se resistió en algún modo a lo que fue un requerimiento de los agentes actuantes para que regresara a su domicilio. Cita en este punto la demanda la descripción de ese tipo de infracción que contiene el tipo ( art. 36.6 LOPSC), para a continuación significar que el mismo requiere esa actitud (desobediente o resistente a la autoridad de los agentes en el ejercicio de sus funciones), lo que no sucedió en el caso aquí examinado pues, como se deduciría incluso del acta denuncia, todo indica (en tanto al respecto dicha acta no recoge dato alguno) que cuando se le requirió para que dejara de circular por la vía pública, el interesado decidió regresar voluntariamente a su domicilio. De manera que el requerimiento policial que se le practicó fue 'atendido' voluntariamente por él, sin oponer ningún tipo de resistencia y sin obviarlo.

Propiamente la demanda niega incluso que hubiera habido ningún requerimiento policial que pudiera considerarse desatendido.

Así, en la demanda se incluye, como relato fáctico de interés, el que a continuación se recoge:

'Mi representado se encontraba el día 25 de marzo de 2020 en la vía pública, concretamente en Carretera Porriño-Redondela, nº 7, Sanguiñeda en la localidad de Mos (Pontevedra) a las 18,30 h.'

Según el expediente ' se encontraba en la vía pública paseando sin justificación.'

'Mi representado no tuvo la posibilidad de justificar el motivo de su estancia en la vía pública, toda vez que, de forma casi automática, la Policía local de Mos le impuso la sanción. Ni le preguntaron el motivo de su estancia en la vía pública ni le requirieron para que regresase a su domicilio, de forma que mi mandante ni pudo justificar la razón de estancia allí ni desatendió ningún requerimiento de la Policía.'

También se alega, a mayores, y en el entendido de que debería servir para la anulación de la sanción, la inconstitucionalidad del RD que regula el estado de alarma por llevar consigo una vulneración de derechos fundamentales.

En su contestación a la demanda, la letrada de la Abogacía del Estado declaró que a su entender no cabía duda de que el recurrente conocía las limitaciones descritas en el RD 463/2020 para la movilidad fuera del domicilio de los ciudadanos, lo que convertía su decisión de deambular o permanecer por la vía pública sin atender a ninguna de las causas justificativas referidas en el art. 7º RD 463/2020 en una infracción grave del art. 36.6. LOPSC pues las medidas limitativas de la libertad de circulación contenidas en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, constituyen órdenes del Gobierno, directa y expresamente dirigidas a la ciudadanía, adoptadas en su condición de autoridad competente, de conformidad con los artículos séptimo de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio , y 4.1 del mencionado Real Decreto, y tienen rango legal, de conformidad con la jurisprudencia constitucional ( STC 83/2016 , El 10).

Pero añadió, para este caso concreto, que de la propia denuncia resultaría que sí se había requerido al interesado para que regresara a su domicilio pues de la descripción de su conducta contenida en el acta denuncia extendida por los agentes de la PL de Mos resultaría que se le informó de las limitaciones vigente y con base en ellas, los agentes pidieron que justificara su presencia en la vía pública; por otra parte, del acta se deduciría que o bien mintió o bien decidió voluntariamente incumplir esas limitaciones, sobre las que sí haría que entender que había sido requerido en el momento de ser detectado paseando sin justificación, pues si bien manifestó a los agentes en aquel momento que su intención era dirigirse a un supermercado situado en las inmediaciones, sin embargo, ellos pudieron observar directamente, desde donde se encontraban, que siguió paseando sin entrar en el supermercado de referencia y de hecho regresó, circulando también a pie, a la posición donde los agentes permanecieron. Literalmente la contestación señala: 'los agentes denunciantes observan como el interesado no accede al supermercado al que señaló dirigirse, por lo que decae el motivo alegado ara justificar su presencia en la vía pública' y que 'al encontrarse de nuevo con los agentes manifiesta que necesita pasea por recomendación médica'.

La contestación continúa en los siguientes términos literales:

'...el primer requerimiento, en el que se le informa de las limitaciones a la libertad de circulación y se le solicita que justifique su presencia en la vía pública, ha de ser considerado a tales efectos requerimiento previo a la denuncia y consiguiente sanción'.

A fin de remarcar tal cosa y de demostrar lo sucedido en la fecha de extensión de la denuncia, con su escrito de contestación a la demanda la letrada de la Abogacía del Estado ha aportado, como prueba documental, un informe ratificación emitido por los agentes denunciantes el día 16.12.2020, según el cual:

'PRIMEIRO. Que a denuncia formulase no marco da emerxencia sanitaria declarada por mor da COVID19 e as medidas de confinamento domiciliario.

SEGUNDO. Que os Axentes ás 18.30 horas do día 25/03/2020 observan coma o denunciado camiña pola vía pública, que ao ser interceptado polos actuantes indica que vai a facer unha compra ao establecemento comercial Mercadona. Indícaselle que por motivos de saúde pública non pode abandónalo domicilio máís que polos motivos que están expresamente taxados.

TERCEIRO. Que os asinantes que estaban desenvolvendo unha vixilancia/control estáticos observan ao lonxe como o denunciado non chega ao supermercado e da media volta.

CUARTO. Que os Axentes proceden a entrevistarse nuevamente co denunciado e proceder a súa identificación para proceder a formular a preceptiva acta de denuncia.

QUINTO. Que o denunciado indica que non ía ao supermercado contradicindo a primeira manifestación que aportou aos Actuantes e que estaba caminando posto que o médico aconselláballe facelo, non aportando xustificación médica oficila para dito feito.

SEXTO e ÚLTIMO: Que o denunciado non portaba documento identificativo de ningún tipo polo que se acompaña ao seu domicilio para facer unha identificación documental plena, indicándoselle que se lle formulará unha acta de denuncia.'

Sobre la base de esa documental, señala la Abogacía del estado en su contestación que incluso de acuerdo con los pronunciamientos judiciales contenidos en sentencias de este mismo Juzgado, también del JCA nº 1 de Pontevedra para casos muy similares, por los que se ha llegado a la convicción de que se había incurrido en una incorrecta tipificación de conductas del tipo de la de autos al encajarlas en el art. 36-6. LOPSC (desobediencia a la autoridad de los agentes) que llevaría consigo la anulación de la sanción impuesta a ciudadanos que aunque incurrían en un incumplimiento de limitaciones o restricciones de movilidad de las descritas en el RD 463/2020 sin justificar hallarse dentro de ninguno de los casos excepcionales previstos en él, sin embargo, una vez debidamente requeridos o informados por los agentes de que estaban actuando en forma ajena a la permitida por esa normativa, acataban voluntariamente esa orden; para este caso, incluso asumiendo esas respuestas judiciales, no sería posible hablar de incorrecta tipificación porque se deducía de la descripción de la conducta infractora que contenía el acta denuncia de la PL de Mos que sí se formuló un requerimiento previo, del tipo 'informativo', al interesado por parte de los agentes, al detectar estos al ciudadano deambulando por la vía pública y preguntarle el motivo de que lo hiciera, a lo que contestó que se dirigía a un supermercado próximo (lo que podría servir para entender justificada su presencia en la vía pública a esa hora, a las 18.30 h), en tanto con motivo de tal actuación policial con toda evidencia se le hubo de informar al recurrente de cuáles eran las limitaciones o restricciones a la movilidad (en tanto consta que contestó que había un motivo justificado) y a pesar de ello, de todos modos, voluntariamente mantuvo una conducta, una actitud ilícita, a continuación, pues según pudieron comprobar los agentes actuantes, no llegó a entrar en ese supermercado sino que continuó circulando a pie por la calle sin justificación aparente alguna.

Para el caso de que se le negara a lo sucedido en esta actuación policial previa a la denuncia la condición de requerimiento desacatado o desobedecido, en su contestación a la demanda la letrada de la Abogacía del estado insistió en que sobre el concepto de autoridad durante la vigencia del estado de alarma, que serviría para integrar este tipo de conductas dentro del tipo del art. 36.6. LOPSC, había que acudir a lo dispuesto en el art. 4º RD 463/20, en su apartado primero, del que resultaría que el gobierno habría de considerarse autoridad competente y como tal, sus competencias delegadas, las ejercerían, dentro de sus respectivas áreas de responsabilidad, los ministros, al os que se autorizaría, en consecuencia, para dictar las órdenes, resoluciones, disposiciones e instrucciones interpretativas que, en la esfera específica de su actuación, fueran necesarias para garantizar la prestación de todos los servicios, ordinarios o extraordinarios, en orden a la protección de las personas, bienes y lugares, mediante la adopción de cualquiera de las medidas previstas en el art. 11º LO 4/1981 de 1 de junio de modo que las autoridades competentes durante la vigencia del estado e alamar, para cumplir sus fines podrían dictar lo que en el área del derecho de excepción se califica de 'órdenes', atendiendo más que a la forma jurídica que adoptan, a que contengan un mandato expreso, terminante y especifico de hacer o no hacer, que en el caso que aquí interesaría, siguiendo con lo que figura en el art. 10.1. LO 4/1981 se correspondería con las restricciones a la movilidad del art. 7.1. del RD 463/2020.

Añadió que, por otra parte, se terminaría de confirmar la condición de 'órdenes' de tales restricciones, gracias a la publicidad que de las mismas se ha hecho y que ha llegado al público en general lo que interpretado de acuerdo con lo dispuesto en el art. 3º Cciv (las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas) llevaría a la conclusión de que las disposiciones dictadas durante la vigencia del estado de alarma han de interpretarse, atendiendo, entre otros criterios, al contexto y la realidad social en que las mismas han de aplicarse siendo en este caso unas disposiciones que respondería a una 'situación extraordinaria, inusual y extremadamente grave, en la que está en peligro la salud de todos los ciudadanos, una pandemia que origina una crisis sanitaria no solo a nivel nacional, sino a nivel mundial.'

En consonancia con esa argumentación, y de conformidad con lo declarado en algunas Ss como las de los JJCCAA nº 3 de Pamplona o nº 1 de Cáceres, y la más recientes del JCA nº 1 de Huesca (PA 59/2020), concluye la representante de la Administración que los mandatos contenidos en el art. 7.1. RD 463/2020 tienen la consideración jurídica de orden de la autoridad, dotada de publicidad general y suficiente mediante el boletín Oficial del Estado y los medios de comunicación social; que el art. 36.6. LOPSC en tanto tipifica como infracción no únicamente los mandatos concretos y específicos sino también la 'desobediencia o resistencia a la autoridad'; y que, en consecuencia, el sujeto que desobedeció en su momento, por el motivo que fuere, las órdenes de no hacer que imponían limitaciones a la libre circulación sin estar incluido en ninguna de las excepcionales permitidas, estaría desobedeciendo a la autoridad y claramente habría incurrido en la infracción de referencia ( art. 36.6. LOPSC).

2.-Vulneración del principio de tipicidad.

Decía en su día el 129.1 de la antigua LRJPAC -Principio de Tipicidad- decía que:

'Sólo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del ordenamiento jurídico previstas como tales infracciones por una Ley'.

Las conductas sancionables tienen que estar, por tanto, previamente calificadas y tipificadas por una Ley como infracciones administrativas.

El Principio de Tipicidad también se ha regulado en la modificación de la LRJPAC, la Ley 40/2015 o LRJSP en su artículo 27, que es el actualmente vigente.

En cualquier caso, tanto la Ley 30/92 como las Leyes 39 y 40/15 conducen, a la hora de interpretar la aplicación de este principio a la misma conclusión: una conducta se puede definir como típica 'cuando se aprecia identidad entre sus componentes fácticos y los descritos en la norma jurídica, es decir, cuando existe homogeneidad entre el hecho cometido y los elementos normativos que describen y fundamentan el contenido material del injusto'.

Una vez limitado este principio, el problema práctico reside en el análisis de la precisión con la que tales conductas sancionables deben ser definidas en la disposición legal correspondiente, pues en muchas ocasiones las normas recurren a conceptos generales o conceptos indeterminados o bien se refieren a la vulneración de deberes impuestos por otras normas no sancionadoras, remitiéndose a esas normas para la integración de las conductas tipificadas y no consiguiendo con ello la concreción de principios, como los de legalidad y tipicidad, exigen para que 'contribuyan a la más correcta identificación de las conductas',tal y como dispuso en su momento el art. 129.3 de la LRJPAC y en la actualidad contempla el art. 27 LPA.2015.

En suma, dicho lo anterior, esos dos principios (de presunción de inocencia y de tipicidad) que deben regir la tramitación de expedientes administrativos sancionadores se resumen en que, tal y como sucede en Derecho penal aunque con matizaciones:

por una parte, el 'in dubio pro reo'obliga a la administración sancionadora a ser ella la que aporte al expediente pruebas que demuestren que ha tenido lugar el ilícito administrativo por el que el denunciado recibe sanción presunción de inocencia);

por otra, ese ilícito, para ser sancionado y constituir verdaderamente una infracción sancionable de acuerdo con el régimen normativo que se pretende por la Administración tramitadora, tiene que encajar sin dudas en el tipo sancionadorpor el que recibe sanción el que es imputado o acusado de haber cometido el ilícito de que se trate.

Como colofón a lo dicho hasta aquí, y en este particular, conviene recordar según lo dispuesto en el art. 27.4 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público, arriba citado, las normas definidoras de infracciones y sanciones no serán susceptibles de aplicación analógica; y el art. 28.1 de la misma Ley , donde se elimina la posibilidad de sancionar infracciones ' aun a título de simple inobservancia', como sí permitía el anterior artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

Por consiguiente, como se ha visto, de acuerdo con el art. 47-1 a) de la actualmente vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, sobre procedimiento administrativo común, son nulos actos dictados lesionando derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional (entre los que cuenta el de presunción de inocencia, de aplicación directa a los procedimientos administrativos sancionadores).

Vista la implicación del principio de tipicidad en la tramitación de expedientes administrativos sancionadores, conviene recordar aquí los razonamientos pevios de este mismo juzgado acerca de la forma en que se han tipificado conductas asociadas a incumplimiento de limitaciones o restricciones de movilidad como las que el RD 463/2020 por el que se declaró en España el primer estado de alarma asociado a la crisis por la propagación del COVID-19.

El art. 4 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio (LOAES) habilita al Gobierno, en uso de las facultades que le otorga el art. 116-2 CE, para declarar el estado de alarma, en todo o parte del territorio nacional, cuando se produzca alguna de las alteraciones graves de la normalidad que describe, entre las que se encuentran las crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves.

Con arreglo a su art. 11, el decreto de declaración del estado de alarma, o los sucesivos que durante su vigencia se dicten, podrá acordar medidas tales como limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos y limitar o racionar el uso de servicios o el consumo de artículos de primera necesidad.

El Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró en España el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (en adelante RDEA), impuso, entre otras medidas, determinadas restricciones a la libertad de circulación de las personas en su art. 7º, que, en la redacción vigente en la fecha de los hechos objeto de este litigio, tras la modificación operada por el art. único.1 de RD 465/2020 de 17 marzo de 2020, establecía lo siguiente en sus tres primeros apartados:

'1. Durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías o espacios de uso público para la realización de las siguientes actividades, que deberán realizarse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad, menores, mayores, o por otra causa justificada:

a) Adquisición de alimentos, productos farmacéuticos y de primera necesidad.

b) Asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios.

c) Desplazamiento al lugar de trabajo para efectuar su prestación laboral, profesional o empresarial.

d) Retorno al lugar de residencia habitual.

e) Asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables.

f) Desplazamiento a entidades financieras y de seguros.

g) Por causa de fuerza mayor o situación de necesidad.

h) Cualquier otra actividad de análoga naturaleza.

2. Igualmente, se permitirá la circulación de vehículos particulares por las vías de uso público para la realización de las actividades referidas en el apartado anterior o para el repostaje en gasolineras o estaciones de servicio.

3. En todo caso, en cualquier desplazamiento deberán respetarse las recomendaciones y obligaciones dictadas por las autoridades sanitarias.'

Su art. 20 disponía, a su vez, que el incumplimiento o la resistencia a las órdenes de las autoridades competentes en el estado de alarma sería sancionado con arreglo a las leyes, en los términos establecidos en el artículo 10 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio.

Volviendo sobre lo que contiene la normativa orgánica en materia de estado de alarma, el art. 10 LO 4/1981, como se ha visto más arriba, tan sólo dice que el incumplimiento o la resistencia a las órdenes de la Autoridad competente en el estado de alarma será sancionado con arreglo a lo dispuesto en las leyes.

Acto seguido, el art. 11 LO 4/81 dice:

'Con independencia de lo dispuesto en el artículo anterior, el decreto de declaración del estado de alarma, o los sucesivos que durante su vigencia se dicten, podrán acordar' una serie de medidas, entre ellas, la limitación a la libertad de circulación o la permanencia en diversos lugares, limitar el uso de servicios públicos...'

A pesar de la distinción que cabría deducir de esos preceptos de la LO4/1981 y de que, al menos teóricamente, nada impediría al RD 463/2020 describir un régimen sancionador extraordinario, específico, pero también claro, asociado a las infracciones asociadas al incumplimiento de las medidas que contemplaba; sin embargo no aparece tal cosa en dicho RD.

Tampoco hacía una descripción de infracciones y sanciones del estado de alarma (no habría un cuadro propio y específico de infracciones al RDEA destinado a describir con la especificidad exigible este tipo de conductas en la condición de infracciones); todo ello a pesar de que no cabría duda (según tiene dicho el TC en Sentencias como la nº 83/2016) del rango de ley que adorna a ese tipo de instrumento legislativo; lo que permitiría o haría de él una disposición apta para tipificar incluso 'ex novo' tanto los comportamientos susceptibles de ser castigados como infracción como las sanciones asociadas a esos incumplimientos o infracciones.

Así, el RD 463/2020 no hacía uso de esa posibilidad de manera que se limitaba a describir las prohibiciones o limitaciones que implantaba, asociadas al estado de alarma declarado. No tipificaba su incumplimiento.

La ausencia de ese régimen sancionador en el RDEA hizo que hubiera que echar mano, como es lógico, y tal y como lo prescribiría la LO 4/1981, a la hora de sancionar conductas que pudieran calificarse como un incumplimiento de alguna de sus medidas de limitación, del sistema o régimen ordinario (CE, Leyes 39 y 40/2015,y legislación sancionadora vigente según la materia, con aplicación de los principios básicos arriba referidos, normativa estatal propia de la materia).

En este punto del razonamiento que contiene este FD conviene hacer mención a la Consulta sobre tipificación y competencia administrativa para tramitar y resolver procedimientos sancionadores por incumplimiento de las limitaciones impuestas durante el Estado de Alarma de 02.04.2020 de la Abogacía General del Estado que trataba de responder a las discrepancias jurídicas suscitadas entre varias Abogacías del Estado respecto a esta cuestión, pues en su afán de aclarar/unificar tales criterios, dicho documento resulta convincentemente claro en su confección y razonamientos, siguiendo un orden lógico a la hora de alcanzar sus conclusiones, después de hacer uso de diversas premisas a la hora de encajar ese tipo de conductas dentro de uno u otro régimen sancionador (ordinarios) y, en consecuencia, dilucidar acerca de qué Administración debería considerarse competente para la tramitación del expediente. Las premisas que maneja la Abogada General en su Consulta son las que siguen:

1.-De conformidad con el art. 5.2. del RD 463/2020, ' los agentes de la autoridadpodrán practicar las comprobaciones en las personas, bienes....que sean necesarias para comprobar, y, en su caso, y pedir que se lleven a cabo los servicios y actividades suspendidas en este real decreto, salvo las expresamente exceptuadas. Para ello podrán dictar las órdenes y prohibiciones necesariasy suspender las actividades o servicios que se estén llevando a cabo' para lo que'la ciudadanía tiene el deber de colaborar y no obstaculizar la labor de los agentes de la autoridaden el ejercicio de sus funciones.'

Son agentes de la autoridad, a efectos del RDEA, los miembros de las fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, los miembros de los cuepros policiales autonómicos y locales y los miembros de las Fuerzas Armadas que, durante el estado de alarma, pudieran ser requeridos al efecto conforme al art. 5.6. del RD.

Para garantizar el cumplimiento de las medidas decretadas en el estado de alarma, intervienen cuerpos estatales, autonómicos y locales; en consonancia con lo cual la Orden del Ministerio del Interior INT/226/2020 de 15 de marzo, que tiene por destinatarios a las fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, a las de Policía de las CCAA y de las Corporaciones locales y el personal de las empresas de seguridad privada, dictó criterios comunes de actuación, al amparo de lo dispuesto en el art. 9.1. de la LO 4/1981, conforme al cual, por la declaración del estado de alarma los integrantes de los Cuerpos de Policía de las comunidades autónomas y de las corporaciones locales 'quedarán bajo las órdenes directas de la autoridad competente en cuanto sea necesario para la protección de personas, bienes y lugares'; todo ello con el fin de garantizar una acción concertada para la implantación y el cumplimiento en todo el territorio nacional de las medidas previstas en el RD 463/2020. Su apartado Quinto (de la OM) hacía expresa referencia a los expedientes sancionadores iniciados con motivo de la denuncia emitida por los agentes de la autoridad durante el estado de alarma, declarando a todos ellos -sin distinción alguna-habilitados para formular denuncias por incumplimientos de las limitaciones y restricciones impuestas por el RDEA.

De forma que los miembros integrantes de las diferentes policías (estatal, autonómica, local) serían competentes para la extensión de las denuncias por esos incumplimientos; y también para practicar los oportunos requerimientos e incluso impartir las correspondientes órdenes concretas al ciudadano en el caso de observar que pudiera estar incurriendo en una infracción a esas restricciones, exigiéndole que adecuara su comportamiento al RDEA.

En consonancia con esa competencia (para la denuncia y para la aplicación directa de órdenes/requerimientos destinados a exigir de la ciudadanía que cumpliera con las limitaciones y restricciones oportunas), y volviendo sobre lo que dice el art. 10 LO4/1981 ('el incumplimiento o la resistencia a las órdenes de la autoridad competente en el estado de alarma será sancionado con arreglo a lo dispuesto en las leyes') o el art. 20 RDEA (Régimen Sancionador: ' El incumplimiento o la resistencia a las órdenes de las autoridades competentes en el estado de alarma será sancionado con arreglo a las leyes , en los términos establecidos en el artículo diez de la Ley Orgánica 4/1981 ..'), se podrían extraer dos conclusiones:

- la de que cualquier miembro de uno de esos cuerpos policiales sería competente (o mejor dicho, estaría habilitado) para la extensión de una denuncia por este tipo de infracción;

- la de que en el caso de que algún miembro de esas fuerzas policiales, en el ejercicio de sus funciones, exigiera de un ciudadano, en la calle, que cumpliera con esas limitaciones deponiendo su actitud en caso de que pudiera estar infringiendo alguna, esa orden se le habría dirigido al mismo correctamente de manera que si una vez debidamente practicada, este desobedeciera ese mandato o desatendiera en algún modo la orden en cuestión, claramente estaría incurriendo en una ' desobediencia a los agentes de la autoridad' con tintes que podrían alcanzar la condición de hecho ilícito con entidad penal (de ser el caso) o bien de hecho ilícito administrativo (tipificable de acuerdo con el art. 36.6. LOPSC).

Esa competencia o habilitación de cualquier miembro policial (estatal, autonómico o local) para la extensión de denuncias e incluso para la aplicación de órdenes o mandatos verbales concretos, destinados a asegurar el cumplimiento de las restricciones/limitaciones de referencia por parte del ciudadano en la calle, sin embargo, acudiendo de nuevo al RDEA, a su art. 6º, no impediría que cada una de las Administraciones Públicas(con independencia de qué Policía concreta hubiera formulado la denuncia) siguiera conservando sus competencias ( las que le otorga la legislación vigente, el régimen ordinario al que cabe suponer que se remitiría el RDEA visto su art. 20) en la gestión ordinaria de sus serviciospara adoptar las medidas que estime necesarias en el marco de las órdenes directas de la autoridad competente a los efectos del estado de alarma.

La consulta de la Abogacía General del Estado antes citada dice literalmente, en su punto II, que ' al no recoger el Real Decreto 463/2020 ninguna previsión expresa en materia de competencias sancionadoras, hay que entender que dicha norma no afecta al régimen competencial vigente. En consecuencia, el incumplimiento a las restricciones o limitaciones impuestas por el Real Decreto...o a las órdenes, instrucciones o disposiciones dictadas por autoridades delegadas se habrá de sancionar por las Administraciones competentes por razón de la normativa sectorial aplicable(sanidad, tráfico, comercio, educación...).'

A continuación la Abogada General aconseja que en tanto la tipificación de las conductas implica una labor de calificación jurídica de los hechos denunciados y de subsunción de los mismos en alguna de las conductas tipificadas como infracciones por la normativa vigente, y 'a efectos de favorecer' esa labor, 'como premisa previa, los agentes de la autoridad (y ello con independencia de su adscripción a la Administración estatal, autonómica o local) documenten sus denuncias y atestados con la mayor precisión y grado de detalle posible, pues dichas denuncias ...constituyen, además, el medio principal de prueba en los procedimientos sancionadores respectivos.'

2.-Las infracciones en cuestión (incumplimientos del art. 7º RD 463/2020) podrían tener encaje en diferentes bloques normativos, por razón de la materia; lo que a su vez determinaría la atribución de la competencia para la tramitación del expediente a una u otra administración territorial según la distribución competencial contenida en la norma de aplicación a esa materia. Baraja la Abogacía General varias opciones:

2.1. - Ese incumplimiento podría encuadrarse como una infracción a la LO 4/2015, de Protección de la Seguridad Ciudadana, cuyo art. 32 atribuye competencias sancionadoras tanto a la Administración General del Estado (en concreto, al Ministro del Interior, al Secretario de Estado de Seguridad, o a los Delegados del Gobierno en las Comunidades Autónomas y en las Ciudades de Ceuta y Melilla, según el tipo y grado de sanción), como a ' las autoridades correspondientes de la Comunidad Autónoma en el ámbito de sus competencias en materia de seguridad ciudadana', y a los Alcaldes,'cuando las infracciones se cometieran en espacios públicos municipales o afecten a bienes de titularidad local, siempre que ostenten competencia sobre la materia de acuerdo con la legislación específica'.

2.2.- En segundo lugar, tales infracciones podrían tener cobijo legal en la legislación sanitaria, por su vinculación con el bien jurídico de protección de la salud pública, en cuyo caso la competencia para tramitar y resolver los correspondientes procedimientos sancionadores correspondería, en principio, a las Comunidades Autónomas respectivas, habida cuenta de que, en materia de sanidad, las Comunidades Autónomas han asumido competencias ejecutivas o de gestión, y el ejercicio de la potestad sancionadora se encuadra, precisamente, no en la competencia normativa sino en la competencia ejecutiva o de gestión.

Recuerda la Abogada General en este punto (III de su Consulta) que la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, tipifica una serie de infracciones relacionadas con conductas que constituyan un riesgo o daño grave o muy grave para la salud. El artículo 57.2.a) 1º tipifica como infracción muy grave ' La realización de conductas u omisiones que produzcan un riesgo o un daño muy grave para la salud de la población'.El artículo 57.2.b) 1º tipifica como infracción grave ' La realización de conductas u omisiones que puedan producir un riesgo o un daño grave para la salud de la población, cuando ésta no sea constitutiva de infracción muy grave', y el apartado 3º de este mismo precepto tipifica igualmente como infracción grave 'El incumplimiento de las instrucciones recibidas de la autoridad competente, si comporta daños para la salud, cuando no sea constitutivo de infracción muy grave'. Por último, conforme al artículo 57.2.c) 1º, constituye infracción leve 'El incumplimiento de la normativa sanitaria vigente, si las repercusiones producidas han tenido una incidencia escasa o sin trascendencia directa en la salud de la población'.

2.3.- En tercer lugar, se contempla la opción de que las infracciones referidas tengan encuadre en la legislación sobre protección civil, concretamente dentro del régimen descrito en la Ley 17/2015, de 9 de julio, del Sistema Nacional Protección Civil, cuyo artículo 45.3.b) tipifica como infracción muy grave: ' En las emergencias declaradas, el incumplimiento de las órdenes, prohibiciones, instrucciones o requerimientos efectuados por los titulares de los órganos competentes o los miembros de los servicios de intervención y asistencia, así como de los deberes de colaboración a los servicios de vigilancia y protección de las empresas públicas o privadas cuando suponga una especial peligrosidad o trascendencia para la seguridad de las personas o los bienes', y que en el artículo 45.4.b) declara infracción leve esa misma conducta,'cuando no suponga una especial peligrosidad o trascendencia para la seguridad de las personas o los bienes'.

En cuyo caso tendría interés recordar lo que se entiende por ' emergencia de protección civil', en el art.5.2. de esa norma: 'Situación de riesgo colectivo sobrevenida por un evento que pone en peligro inminente a personas o bienes y exige una gestión rápida por parte de los poderes públicos para atenderlas y mitigar los daños y tratar de evitar que se convierta en una catástrofe. Se corresponde con otras denominaciones como emergencia extraordinaria, por contraposición a emergencia ordinaria que no tiene afectación colectiva.'

3.-Esas opciones tienen a su vez consecuencias diversas en materia de atribución competencial pues si fuera posible entender correctamente tipificable esos incumplimientos dentro del art. 36.6. LOPSC, entonces, como se ha visto, la competencia para la tramitación del expediente sancionador (con independencia de la habilitación de cualquier miembro de la Policía local, autonómica, estatal para denunciar este tipo de incumplimientos o para impartir ordenes destinadas a cesarlos) recaería sobre el Ministro del Interior, el Secretario de Estado de Seguridad o los Delegados del Gobierno en las Comunidades Autónomas y en las ciudades de Ceuta y Melilla según el tipo y grado de sanción ( art. 32 LO 4/2015); y en caso de que pudieran incardinarse dentro de las infracciones descritas en el régimen sancionador previsto en la Ley 33/2011 General de Salud Pública, en el entendido de que el RD 463/2020 por el que se declara el estado de alarma ante una crisis sanitaria puede calificarse como una norma de policía sanitaria (destinada a preservar la salud y a evitar el contagio de la enfermedad) pues las medidas que contempla el art 7º tienen por finalidad precisamente la protección de la salud pública, entonces la competencia para tramitar y resolver los correspondientes procedimientos sancionadores correspondería, en principio, a las Comunidades Autónomas respectivas, puesto que en materia de sanidad han asumido competencias ejecutivas o de gestión, donde se encuadra la potestad sancionadora.

Volviendo sobre el tipo empleado en este expediente sancionador, y siguiendo el hilo argumental de la Consulta de la Abogacía General, aunque en ella se contempla la opción hipotética de encuadrar este tipo de infracciones dentro de la conducta descrita como infracción de desobediencia del art. 36.6. LO 4/2015 de protección de la Seguridad ciudadana ( LOPSC), de todos modos la conclusión que extrae es que tal cosa sólo sería posible si pudiera considerarse que el incumplimiento de las limitaciones de la libertad de circulación impuestas en el artículo 7 del RDEA permitiría apreciar, directamente y sin necesidad de previo requerimiento de los agentes de la autoridad, el cumplimiento del tipo.

Su conclusión en este punto es la de que no se puede tipificar o encuadrar de acuerdo con dicho precepto ( art. 36.6. LOPSC) este tipo de incumplimiento porque el mismo sanciona la desatención o resistencia a los requerimientos/órdenes de los agentes de la autoridad; lo que exige, para que pueda cumplirse con la concurrencia (tipicidad) de todos los elementos de ese tipo sancionador que haya mediado esa orden o requerimiento 'directos' al ciudadano, proferido/a por el agente de la autoridad, y que una vez el destinatario de la orden o el requerimiento ha tenido constancia de ella, la haya desobedecido, desatendido o se haya resistido a su cumplimiento.

Entiende esta juzgadora que acierta en sus conclusiones la Abogada General pues si bien la contravención de las normas vigentes conlleva, per se, unas determinadas consecuencias jurídicas (nulidad, anulabilidad, obligación de indemnizar...), sin embargo no toda contravención de la normativa vigente implica una infracción por desobediencia como la que castiga el art. 36.6. LOPSC .

Ese razonamiento es de una claridad meridiana si estudiamos el tipo del art. 36.6. LOPSC de acuerdo con la doctrina jurisprudencial constante que lo ha interpretado, trasladada desde el Derecho penal, cuya conclusión ha sido siempre la de que no existe desobediencia o resistencia a un agente de la autoridad o a una autoridad si, una vez recibida la orden o el requerimiento concreto, el destinatario los acata; exigiéndose en tal caso que ese mandato u orden sean 'concretos', específicos, claramente destinados al sujeto que le sirve de destinatario.

De forma que se comete la infracción de desobediencia del art. 36.6. LOPSC cuando se omite el comportamiento que ese mandato (directo concreto, con destinatario concreto) impone; mientras que si lo que se incumple es una 'norma abstracta y general', entonces estamos ante una vulneración de la norma, para cuya consideración como infracción se hace obligado que figure debidamente tipificado 'el simple incumplimiento' de esa norma (en el ámbito penal es reseñable, por todas, la STS 45/2016).

De acuerdo con esa construcción jurisprudencial ya en la vía penal, que se traslada a la administrativa, para que se pueda hablar de la resistencia o la desobediencia que no revistan un carácter grave y por ello no constituyen delito cuando se cometen en relación con los agentes de la autoridad, en los términos que la definirían como infracción administrativa del art. 36.6. LO 4/2015 se exige que se haya desobedecido un mandato concreto tanto desde el punto de vista objetivo como desde el subjetivode manera que tiene que existir un ' acto' que concrete ese mandato o esa orden para cada caso y por aplicación de la previsión legal en el ejercicio de la cual la autoridad o su agente dictan ese acto, pero también tiene que haberse dirigido a una persona concreta.

La consecuencia de ese razonamiento, aplicada a estos casos, es la de que los incumplimientos a las limitaciones de movilidad del RDEA (art. 7º) o las medidas de contención en el ámbito de la actividad comercial de su art. 10, al no haberse descrito en dicho RD como conductas suficientemente tipificadas en la condición de infracciones,tienen la condición de normas a acatar que afectan a un número indeterminado de posibles supuestos de hecho y a un número indeterminado también de personas;lo que convierte a su regulación en abstracta y general, de manera que ' pasan a formar parte de la legalidad aplicable durante la vigencia del estado de excepción (de alarma en este caso)'en los términos en su día descritos por la STC 83/2016 (FJ 10º), entonces las infracciones asociadas a incumplimientos de esa norma general o abstracta (de esas limitaciones) nunca podrían tipificarse de acuerdo con el art. 36.6. LOPSC pues para que así sea tiene que haber habido un rechazo o una desatención a un mandato ' concreto'de una autoridad o de sus agentes, no bastando con que se haya vulnerado o transgredido una disposición abstracta y general.

Esa consecuencia y distinción se hacen patentes si volvemos sobre lo que dicen los arts. 10 y 11 de la LO 4/2015.

Mientras el art. 10 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, prevé, como infracción susceptible de ser sancionada de acuerdo con lo dispuesto en las leyes, la del incumplimiento o la resistencia a las órdenes de la Autoridad competente en el estado de alarma; el art. 11 de ese mismo texto dice, claramente, que ' con independencia de lo dispuesto en el artículo anterior(art. 10), el decreto de declaración del estado de alarma, o los sucesivos que durante su vigencia se dicten, podrán acordar una serie de medidas, entre ellas, la limitación a la libertad de circulación o la permanencia en diversos lugares, limitar el uso de servicios públicos...'

La distinción parece clara:

- el primero (art. 10 LOAES) hace referencia a la desobediencia o desatención a una orden concreta, con un destinatario concreto, con origen en una autoridad o un agente de la autoridad que en el ejercicio de sus funciones le exige a un sujeto concreto que adapte su comportamiento a las exigencias/limitaciones del estado de alarma;

- mientras que el segundo (art. 11 LOAES) distingue y aparta del concepto descrito en el art. 10 LOAES a la hora de valorar la existencia de un mandato concreto, aquellas medidas como, entre otras, la limitación a la libertad de circulación o la permanencia en diversos lugares que se pudieran llegar a instaurar en el marco de la declaración del estado de alarma, durante su vigencia, que tendrían -parece lógico-como destinataria a la colectividad, a un número indeterminado de personas (la población en su totalidad en el caso de las limitaciones de movilidad) y no a una persona perfectamente identificable, requerible para cada caso.

La conclusión teórica, en abstracto, que llevaría lo dicho hasta aquí, que se ha hecho valer por este juzgado en las Sentencias hasta ahora dictadas para casos como el de autos, permitía apreciar una vulneración del principio de tipicidad en la tramitación de expedientes sancionadores como el aquí examinado, tramitados por la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, por haber encuadrado los hechos que presuntamente habría cometido el recurrente (tal y como aparecerían descritos en la denuncia extendida por los agentes actuantes) dentro del tipo sancionador del art. 36.6. LOPSC a pesar de que de la descripción de su conducta no se deduciría que el expedientado dejara sin acatar, atender o se resistiera a un mandato concreto de los agentes actuantes de que cesara en su comportamiento infractor.

Si de la denuncia no resultaba tal actitud (desatenta, distraída, desobediente en su caso) en respuesta a la orden, mandato informativo, del agente de que se tratara, entonces difícilmente podría considerarse la conducta del sancionado en los términos que permitirían tipificarla como una infracción del art. 36.6. LOPSC, por motivos ya expuestos hasta aquí.

Sin embargo, entiendo que en el caso que aquí se examina, nos hallamos ante un supuesto diferente, por más que el planteamiento teórico jurídico empleado para casos asociados a expedientes por infracciones a las limitaciones del RD 463/2020 siga siendo el mismo.

Y es distinto vistos los hechos reflejados en el acta denuncia.

Porque en ella, como se ha visto más arriba, los agentes indican que en un primer contacto suyo con el ciudadano, al observar que estaba circulando a pie por la vía pública en tiempos de vigencia del RD 463/2020 (que permitía hacerlo, por motivos justificados, y en casos muy excepcionales, entre ellos el de acudir a comprar productos de primera necesidad), le preguntaron el motivo de que permanecería en la vía pública y les contestó que se dirigía hacia un supermercado próximo (Mercadona), motivo por el cual cabe pensar que, confiando en la palabra de la persona con la que había mantenido esa conversación, permitieron que continuara circulando por la calle.

Además, luego, en el acta denuncia extendida por ellos, añaden que no es hasta que comprueban, visualmente, que el motivo por el que el recurrente justificó su presencia en la calle fue el de que tenía intención de dirigirse al supermercado para proveerse de productos de primera necesidad, en realidad no justificaría dicha presencia de forma que el recurrente les 'informó' insinceramente de sus intenciones, porque volvió a circular a pie por la vía pública dirigiéndose de vuelta hacia el punto donde ellos habían permanecido observándole sin haber entrado en el supermercado (como decía tener intención de hacer) , cuando deciden extender dicha denuncia para la que además incluso han de desplazarse hasta el domicilio del interesado para identificarle documentalmente.

Cierto es que en el acta denuncia no se hace constar la firma del denunciado; sin embargo, sí aparece, al pie del formulario empleado por los agentes, que 'se le informa' o 'comunica verbalmente' que se ha extendido denuncia por los hechos de referencia.

Sobre la ausencia de notificación inicial de esa denuncia, nada dice la demanda. Ningún motivo al respecto se articuló por la parte actora; siendo por otra parte, suficiente, con la comunicación verbal de la misma para entenderla notificada si no se pone en duda con una mínima consistencia por el denunciado.

Dicho lo anterior, y en tanto es bien conocido el principio de presunción de veracidad de las actas extendidas por los agentes de la autoridad en lo relativo a aquellos datos constatados personalmente por ellos siempre que se recojan con claridad en el acta, no existiendo para este supuesto ninguna versión contradictoria de lo sucedido que se hubiera hecho valer por el recurrente en vía administrativa (renunció a formular alegaciones al acogerse al pago anticipado) pero tampoco ante este juzgado, donde simplemente se ha negado que verdaderamente se le hubiera dado la oportunidad de justificar su presencia en la calle (aunque sin aportar ningún dato o prueba externos a los deducibles del acta, del que pudiera a su vez concluirse la certeza al menos de la segunda de sus dos razones: deambulaba por prescripción médica, pues no ha demostrado tal cosa ni siquiera con su demanda); entiendo que hay que tener por ciertos los hechos que figuran en la denuncia.

Frente a los hechos descritos en el acta denuncia, incluso obviando que con su contestación a la demanda la letrada de la Abogacía aportó un informe ratificador de los agentes que completaría el acta o que profundizaría en la descripción de lo sucedido que contenía el acta, hay que decir que no sólo ninguna prueba se intentó proponer o practicar por el demandante en la vía administrativa -decidió voluntariamente acogerse al pago voluntario anticipado con la consiguiente renuncia a formular alegaciones--; sino que tampoco se ha propuesto prueba ya con motivo de la celebración de este procedimiento judicial.

Y aunque se trata de negar, teóricamente, la imputación a cargo del Sr Jesus Miguel en los términos en que aparecería en la denuncia indicando que en realidad los agentes no le dieron al recurrente siquiera la opción de 'justificar' su presencia en la calle, ninguna versión contradictoria mínimamente consistente y sólida, así como capaz de rebatir con una mínima coherencia la versión de la denuncia, se ha ofrecido por la parte ni en vía administrativa ni en vía judicial.

Tampoco se ha llegado a poner en duda, con suficiente claridad, o invocando a tal fin el oportuno defecto de nulidad, que, como indica el acta denuncia originaria, sobre su extensión se informó 'verbalmente' (se comunicó verbalmente) al interesado.

Entiendo que la descripción de la conducta que se deduce del acta denuncia, ratificada después por los agentes actuantes (de la PL de Mos) en un informe de diciembre de 2020 que es cierto que se aportó, fuera de la tramitación del expediente, por la Abogacía del Estado con su contestación, pero que no vendría sino a confirmar el acta (que por sí sola ya era bastante, a salvo prueba contradictoria mínimamente solvente que se hubiera podido ofrecer por el interesado a fin de rebatir lo que describe de acuerdo con una versión mínimamente clara) permite llegar a la conclusión, concreta, específica, para este caso, de que sí hubo un requerimiento previo, de la autoridad (los propios agentes) a cargo del interesado que este despreció, desacató o desoyó, pero que es claro que conocía, del que tuvo constancia el día de la denuncia, y cuyas implicaciones por otra parte todo indica que también le constaban desde el momento en que ofreció dos motivos justificativos de su presencia en la calle en esos momentos que eran contradictorios entre sí, y que, además, teniendo en cuenta la sucesión de los hechos tal como se describen en el acta, demostrarían una actitud desobediente.

Llegados a este punto, conviene recordar el deslinde que tradicionalmente se ha venido haciendo entre la infracción administrativa por desobediencia a los agentes de la autoridad ( art. 36.6. LOPSC) y el delito de desobediencia ( art. 556 CP) ya que, como es sabido, y tiene dicho constante jurisprudencia no toda actitud de desobediencia alcanza el nivel de ilícito penal; lo que permite, 'sensu contrario', llegar a la conclusión de que de todos modos también existe 'desobediencia' (en términos de desacato de un requerimiento u orden concreto previos), aunque pueda tildarse de ilícito administrativo (infracción administrativa), en aquellos supuestos en que la actitud de desoír el requerimiento previo practicado directamente al oportuno destinatario se corresponde con una conducta o actitud meramente 'pasiva' o 'inerte'.

Estaríamos, en este caso, ante ese tipo de actitud por parte del denunciado (pasiva, inerte).

Si nos atenemos al acta denuncia inicial, de la misma -sin más-ya era posible deducir esa conclusión.

Que se ve de todos modos reforzada con la documental unida a la contestación a la demanda de la letrada de la Abogacía del Estado, que sirvió para 'completar' (aclarar) ese acta con un informe ratificador de los agentes denunciantes, emitido el 16.12.2020 donde indicaban que al ser interceptado el denunciado ese día, hacia las 18,30 h del día 25.03.2020 circulando por la calle, le preguntaron sus motivos y dijo que le justificaba el hecho de que iba hacia un supermercado. Señalan en ese informe ratificación ambos agentes que en ese momento se le informó de que no podía abandonar su domicilio salvo por los motivos tasados contenidos en el RD 463/2020. Destacan que estaban precisamente en funciones de vigilancia y control estático y permanecieron en el mismo lugar en que habían detectado al recurrente antes de preguntarle por los motivos por los que permanecía en la calle, sin perder contacto visual de forma que pudieron observar que en realidad no llegó andando al supermercado sino que 'dio media vuelta' de manera que volvieron a entrevistarse con él y procedieron a su identificación. También indican, al igual que explicaban en el acta denuncia, que en ese segundo momento en que mantuvieron una conversación con el recurrente, dio otro motivo diferente para su presencia en la calle: ' indica que non ía ao supermercado contradicindo a primeira manifestación que aportou aos Actuatnes e que estaba caminando, posto que o médico aconselláballe facelo, non aportando xustificación médica oficial para dito feito.'

No cabe, para este caso concreto, por tanto, hablar del error de tipificación de la conducta de acuerdo con el art. 36.6. LOPSC que este juzgado ha observado en sus anteriores sentencias previo examen de expedientes idénticos; pues en los anteriores lo que había sucedido tenía que ver con una supuesta ausencia de requerimiento de los agentes de la autoridad, en la fecha de la denuncia, por el que conminaran al denunciado a volver a su domicilio por hallarse irregularmente en la vía pública contraviniendo las limitaciones o restricciones de movilidad del RD 463/2020; o, existiendo prueba de que hubo tal requerimiento, resultó que el denunciado deponía su actitud y voluntariamente regresaba a su domicilio.

Pero no estamos ante ese caso.

Lo dicho obliga, por otra parte, también a negarle a la supuesta falta de motivación de la resolución que denuncia la demanda la condición que se pide por la parte actora, de capaz de provocar la nulidad de la resolución sancionadora; ya que nos hallamos ante un simple acuerdo de iniciación del expediente, donde la administración -para este caso correctamente-habría calificado, o , si se quiere, tipificado la conducta descrita en el acta denuncia como una infracción del art. 36.6. LOPSC (desobediencia a los agentes de la autoridad).

Al haber acudido el ciudadano al pago anticipado para acogerse a la oportuna reducción, como se ha visto más arriba, habría renunciado a formular alegaciones -como las que sí ha hecho valer ante el juzgado con motivo de su demanda--, de manera que no habría exigido o excitado de la administración una justificación, a mayores de la que cabe presumir que se le puede exigir con la sola incoación (en ese primer trámite) del expediente, acerca de por qué encajaba la conducta descrita en los términos del acta denuncia como una desobediencia del art. 36.6. LOPSC, cosa que impediría hablar de una verdadera ausencia de o falta de motivación, pues como es sabido, esa ausencia existe cuando de la lectura de la resolución de que se trate no se deducen con claridad los hechos, los fundamentos de derecho y la solución adoptada por la administración.

Es decir, no por existir una 'motivación' inadecuada o incorrecta, es inmotivada una resolución.

Y en el caso que aquí se examina, el acuerdo de inicio del expediente incorpora tanto los hechos, como el derecho o fundamentos de derecho, como el razonamiento lógico y teórico jurídico en que se apoya la Subdelegación para entender que la solución correcta era la de iniciar el expediente de interés.

Ninguna alegación que exigiera una respuesta nueva, congruente, atinada al caso, se pretendió en vía administrativa en este caso por el interesado; así que la administración tampoco pudo responderle a esa eventual y posible alegación una vez decidió pagar en forma anticipada renunciando con ello a la posibilidad de formular alegaciones.

3.-Inconstitucionalidad del Real Decreto 463/2020 por vulneración del derecho fundamental a la libertad de circulación.

La demanda alega, además de una vulneración del principio de tipicidad y la falta de motivación de la resolución, otro motivo sustentador del recurso, a saber: la inconstitucionalidad del RD 463/2020 asociada a la vulneración de un derecho fundamental como es el de libertad de circulación.

Conviene responder a ese argumento teórico en los términos en que muy correctamente lo hace la Abogada del Estado en el alegato contenido en su contestación: este Juzgado (esta jurisdicción contencioso administrativa) no dispone de competencia para resolver la impugnación 'directa' de un Real Decreto sobre declaración del estado de alarma y de sus prórrogas (es conocida la doctrina del TC que defiende que el Decreto recurrido y sus prórrogas 'son disposiciones de un valor normativo equiparable, por su contenido y efectos, al de las leyes y normas con fuerza de ley' de manera que su control le corresponde al Tribunal Constitucional por los mecanismos de control de la constitucionalidad de las leyes y no a este Juzgado); en cualquier caso, si resultase verdaderamente la existencia de una contradicción de esa disposición normativa, con rango de ley, con la constitución, este órgano judicial, antes de dictar sentencia, habría de promover la consabida cuestión de inconstitucionalidad ante el TC como ha indicado constantemente la doctrina de este último.

No es el caso, de todos modos, porque tal y como ha indicado la Letrada de la Abogacía del Estado en su contestación, el RD 463/2020 deja clara la limitación al ejercicio del derecho de circulación previsto en el artículo 19 de la CE, derecho reconocido en la Declaración Universal de Derechos Humanos ( art. 13), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ( art. 12) y en el Protocolo n° 4 al Convenio Europeo de Derechos Humanos para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (art. 2); pero lo hace precisamente de acuerdo con las previsiones de esos instrumentos internacionales y europeos de derechos humanos para circunstancias excepcionales, que permiten asociar lo que en realidad el propio TC ha definido como 'limitación' distinguiéndola del concepto de 'suspensión' de ese derecho (para estados de excepción, no de alarma), en la condición de medida prevista en una ley asociada a la necesidad de proteger valores máximos como la protección de la seguridad nacional, el orden público, la salud, entre otras, circunstancias recogidas en la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio; que estaría dentro de los límites de la constitucionalidad que cabe entender aplicables a cualquier derecho fundamental (que por esencia nunca es absoluto), siempre y cuando se demostrara que habría sido (esa limitación o restricción) proporcional, lo que a su vez se puede tener por acreditado si las limitaciones impuestas han sido 'las mínimas imprescindibles para atender adecuadamente las circunstancias extraordinarias de la situación de emergencia' de que se trate (en este caso de la causada por el COVID-19).

Sobre esa proporcionalidad se ha pronunciado recientemente, precisamente ya en la actual situación, el propio TC en su Auto de 29.04.2020, en términos que permiten considerarla presente para las limitaciones/restricciones descritas en el RD 463/2020 en el sentido de que las medidas restrictivas en cuestión se habrían revelado como imprescindibles para responder a la situación en un intento de preservar, en la medida de lo posible, la salud pública.

Y acerca la inaplicabilidad de ese RD una vez finalizado el primer estado de alarma (el 21.06.2020) que venía a regular, que en la demanda se hace depender de lo que indica el art. 1.3. de LO 4/1981 (según el cual 'finalizada la vigencia de los estados de alarma, excepción y sitio decaerán en su eficacia cuantas competencias en materia sancionadora y en orden a actuaciones preventivas correspondan a las autoridades competentes, así como las concretas medidas adoptadas en base a estas, salvo las que consistiesen en sanciones firmes'), hay que recurrir a la pura lógica que manda en la interpretación de la norma ( art. 3.1. Cciv) de la que se deduce la evidente conclusión de que ese artículo ( art. 1.3. LO4/1981) contempla la extinción de competencias extraordinariamente atribuidas para sí por determinadas autoridades con motivo del estado de alarma, pero no incide sobre expedientes ya iniciados y tramitados en ejercicio de esas competencias coincidentes con el tiempo en que aunque fuera excepcionalmente la autoridad correspondiente se las atribuyó; pues no sería congruente con la finalidad perseguida, para estos casos, que dependiendo del tiempo que pudiera durar la tramitación de un expediente de estas características, a salvo por supuesto las reglas acerca de la caducidad o la prescripción (en términos ordinarios), ciudadanos en idénticas circunstancias pudieran verse ante un trato discriminatorio.

Resulta muy clara la afirmación literal que contiene una Sentencia del TS de 27.05.1988 que cita la Abogacía del Estado en su contestación a la hora de rebatir este último argumento de la demanda. Dice el Supremo en esa sentencia:

'...se hace necesario detenerse en si efectivamente el principio penal de retroactividad en beneficio del reo es trasladable sin más especificaciones al derecho administrativo sancionador. A este respecto conviene indicar que la propia doctrina de los penalistas ha puesto en ocasiones de relieve la dificultad de aplicar con plenitud este principio a las llamadas leyes temporales, es decir, a las que por tener prefijado expresamente un límite de tiempo a su vigencia o por venir a resolver situaciones puramente circunstanciales, parece implicar la voluntad de que se apliquen en todo caso a los actos cometidos dentro de los límites temporales de su vigencia.

En el orden administrativo, así como hay también normas sancionadoras que responden a conductas que se consideran reprochables con una razonable permanencia, de modo que la posible evolución en el criterio de reprochabilidad ha de reflejarse, a su vez, en la aplicación de la norma más favorable, incluso con alcance retroactivo, sin embargo hay otras que tienen una finalidad meramente ordenadora en función de unas concretas circunstancias que concurren en un tiempo determinado, sin que participen de más razón de reproche que la derivada de que el legislador quiera establecer una ordenación positiva referida exclusivamente a la concurrencia de aquellas concretas circunstancias, cuya desaparición llevará por regla general a que desaparezca también la ordenación acordada en función e las mismas.

Con relación a este tipo de normas, no hay razón específica para que, saltando sobre el acto definitivo en vía administrativa, haya de acudirse a la aplicación de un régimen jurídico nuevo posterior a dicha firmeza administrativa y que responde a una nueva voluntad ordenador derivada de una innovación en las circunstancias de hecho apreciada por el legislador, pero que no implica una evolución en la permanencia del reproche ético y social de determinadas conductas.'

El razonamiento que contiene esa STS es muy atinado para este caso porque no hay duda de que las infracciones previstas en el RD 463/2020 se fijaron con una vocación limitada en el tiempo coincidiendo con una muy concreta situación; precisamente por ese motivo, parece lógico limitar en el caso presente la aplicación de lo que es un principio básico en el derecho penal, y tradicionalmente trasladado a los expedientes administrativos sancionadores, como es el de la retroactividad en beneficio del reo o del expedientado.

Carecería de sentido que precisamente por la limitación temporal en la vigencia del RD 463/2020, y salvando por supuesto el régimen procedimental oportuno en esta materia en lo relativo, por ejemplo, al instituto de la prescripción, incluso al de la caducidad, el tiempo que pudiera tardar la administración en resolver un procedimiento sancionador por una infracción de las previstas en dicha norma pudiera influir en el resultado punitivo perseguido precisamente por el legislador para cualquiera de quien pudiera resultar infractor a la misma coincidiendo con la vigencia del estado de alarma al que habría venido a responder.

En definitiva, por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso.

4.-Régimen de recursos.

Dada la cuantía fijada a este recurso, que no supera el límite previsto en el art. 81.1. LJCA, frente a esta sentencia no cabe recurso de apelación.

5.-Costas procesales.

Aunque debido a la desestimación del recurso, procedería, de acuerdo con el principio del vencimiento objetivo que ha venido instaurar en esta jurisdicción el art. 139-1 LJCA en su actual redacción, de todos modos, tal y como indica dicho precepto, en aquellos supuestos en que pudieran observarse serias dudas de hecho o de derecho en el caso estudiado, el juez sentenciador podrá razonadamente, evitar la condena en costas.

Este caso, vista la respuesta judicial vacilante (contradictoria en ocasiones) que han recibido asuntos como este, pero también específicamente vista la doctrina teórico jurídica que se ha hecho valer por los diversos Juzgados a la hora de contestar a este tipo de recursos (relativa a la correcta forma de tipificar una conducta de acuerdo con el art. 36.6. LOPSC), y el tenor de las anteriores sentencias de este mismo juzgado al respecto de la forma de manejar esa teoría, entiendo que es posible observar la presencia en el asunto de serias dudas al menos de derecho que animan a evitar la condena en costas en este caso.

Fallo

Desestimo el recurso contencioso administrativo seguido ante este juzgado como Proceso Abreviado nº 190/2020a instancia de Jesus Miguel frente a la Subdelegación del Gobierno en Pontevedracontra la Sanción de 601,00 €impuesta al recurrente en el expediente nº NUM000, por hechos denunciados el día 25.03.2020,tipificados por la Subdelegación en dicho expediente como infracción del art. 36.6. de la Ley orgánica de protección de la seguridad Ciudadana (Ley orgánica 4/2015 de 30 de marzo, LOPSC), descritos en la resolución de inicio del expediente como ' la desobediencia o la resistencia a la autoridad o a sus agentes en el ejercicio de sus funciones', por incumplimiento de las restricciones a la libertad de circulación establecidas en el art. 7º del Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (BOE nº 67 de 14-2-2020) modificada por el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo (BOE nº 73 de 18- 3- 2020), estando vigente el mismo, al encontrarse el denunciado en la vía pública sin hallarse comprendido en ningún supuesto de los permitidos por el art. 7º RD 463/2020.

Declaro dicha resolución conforme a derecho, sin condena en costas.

Frente a esta sentencia no cabe recurso de apelación.

Así, por esta sentencia, lo manda y firma María Dolores López López, Magistrada Juez titular del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 3 de Pontevedra.