Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 29/2021, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 208/2020 de 13 de Enero de 2021

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00029/2021

PLAÇA DES MERCAT, 12

Teléfono:971 71 26 32 Fax:971 22 72 19

Correo electrónico:tsj.contencioso.palmademallorca@justicia.es

N.I.G:07040 45 3 2018 0001357

Procedimiento:AP RECURSO DE APELACION 0000208 /2020

De Humberto, Humberto

Procurador:CATALINA ANA SALAS GOMEZ, CATALINA ANA SALAS GOMEZ

ContraCONSELLERIA DE TRABALL, COMERÇ I INDUSTRIA, CONSELLERIA TREBALL, COMERÇ E INDUSTRIA

Abogado:LETRADO DE LA COMUNIDAD

APELACIÓN. Rollo Sala Nº 208/2020

Autos Juzgado Nº PA 334/2018

SENTENCIA

En la Ciudad de Palma de Mallorca a 13 de enero de 2021.

ILMOS SRS.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Fernando Socías Fuster

Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los presentes autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Palma de Mallorca, con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte demandante apelante D. Humberto; y como parte demandada apelada la administración de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE ILLES BALEARS.

Constituye el objeto del recurso la resolución de la Directora General de Comercio y Empresa, de la Conselleria de Treball, Comerç i Indústria del Govern de les Illes Balears, de fecha 14 de julio de 2017, por la que se impone al ahora recurrente una sanción de multa de 6.000 € en materia de juego.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster.

Antecedentes

PRIMERO. La sentencia núm. 73, de fecha 14 de febrero de 2020, dictada por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 1 de Palma, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, dice literalmente en su fallo:

'Declaro la inadmisibilidad del recurso presentado por la procuradora Dña. Catalina Ana Salas Gómez, en representación de D. Humberto, por extemporaneidad.

Condeno en costas a la parte actora'

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalándose para la votación y fallo, el día 12 de enero de 2021.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de la cuestión litigiosa.

A) LOS HECHOS.

1º) En fecha 9 de agosto de 2016 la Consejería de Trabajo, Comercio e Industria dicta resolución acordando el inicio de procedimiento sancionador por presunta infracción en materia de juego contra el aquí recurrente Sr. Humberto.

Inicio de procedimiento derivado del acta de inspección levantada por la Guardia Civil el 18 de junio de 2016 en el Bar Ain Zora, situado en la calle Capità Pere, 16, de Sa Pobla, de la que resultaba la constatación de lo siguiente:

'·En fecha 18 de junio del 2016, la Guardia Civil realizó una inspección en el local AIN ZORA, situado en la calle Capitá Pere, 16 de Sa Pobla

·Que el citado local se hallaba abierto al público.

·Que la ventana situada en la fachada principal tenía unos cartones que impedían la vista desde el exterior.

·Que en el momento de la inspección había unas 40 personas, distribuidas en distintas mesas, jugando a naipes y dominó.

·Que en las mesas se estaban realizando apuestas en metálico.

·Que se intervinieron 23 barajas y 4 juegos de dominó.

·Que se intervinieron un total de 3372,93 € en dinero.

Que en fecha 6 de julio del 2016, se amplía el informe de la Guardia Civil, haciendo

consta que se requisaron 29 barajas de naipes, 5 juegos de dominó y un tapete.

·Que en la mesa número 6, se intervino un juego de naipes y un tapete de color negro. Que en esta mesa había 14 personas jugando una partida de naipes.

·Que se incoaron 14 actas individuales, una por cada individuo.

·Que encima de la mesa había 225,11 € y que a los 14 jugadores se les intervino 922,72 €.

·Que en dicha mesa número 6 se encontraba jugando Humberto'

2º) El indicado acuerdo de inicio del procedimiento sancionador se notifica por vía edictal al no haber sido localizado el Sr. Humberto en el domicilio en el que se intenta la notificación personal ( CALLE000 número NUM000 de Sa Pobla).

3º) En fecha 29 de mayo de 2017se dicta propuesta de resolución que también se notifica por vía edictal por el mismo motivo

5º) En fecha 14 de julio de 2017 se dicta la resolución sancionadora imponiendo multa de 6.000 € por infracción tipificada en el artículo 29.p) de la Ley 8/2014, de 1 de agosto, del juego y apuestas en Illes Balears, la cual se intentó notificar en dos ocasiones (lo días 19 y 21 de julio de 2017) en el domicilio designado, no pudiendo practicarse por 'destinatario ausente' y 'desconocido' en el domicilio en el que se intenta la notificación personal ( CALLE000 número NUM000 de Sa Pobla)..

6º) En BOE de 16 de septiembre de 2017 se publica anuncio de notificación de 8 expedientes sancionadores instruidos por la Dirección General de Comercio y Empresa, entre los que se encuentra el del aquí recurrente. Se indica que los expedientes están a disposición de los infractores en la Dirección General de Comercio y Empresa y que contra la resolución se puede interponer recurso de reposición ante la Directora General en el plazo de un mes y que ' también se puede interponer directamente un recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente de la publicación de la resolución, de acuerdo con el art. 46 de la Ley 26/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa '.

7º) En fecha 10 de julio de 2018 el ahora recurrente solicita acceso al expediente sancionador, siéndole exhibido el 12 de julio de 2018 cuando toma conocimiento del expediente completo.

8º) El 7 de septiembre de 2018 se interpone recurso contencioso-administrativo contra la resolución sancionadora de 14 de julio de 2017.

Se argumentará que el recurso contencioso se interpuso en el plazo de dos meses desde que tuvo conocimiento de la resolución impugnada, ya que

A) Los intentos de notificación personal en el domicilio de CALLE000 número NUM000 de Sa Pobla, son incorrectos e ineficaces pues nunca ha sido su domicilio ni nunca lo designó como propio. Todo ello le ha causado indefensión al impedirle formular alegaciones en el curso del procedimiento sancionador, lo que arrastra la nulidad de la sanción.

B) Subsidiariamente, la publicación en el BOE de la resolución sancionadora fue defectuosa por: i) no cumplir los requisitos del artículo 58.1 y 2 de la LRJPAC, es decir, no contener la resolución íntegra, y porque ii) la información que ofrece sobre el recurso contencioso administrativo es incorrecta en cuanto al órgano judicial competente.

C) En cuanto al fondo, se invoca caducidad del procedimiento y falta de motivación de la culpa o negligencia del recurrente, sin que los hechos tengan encaje en la Ley 8/2014, ni haya prueba de cargo.

B) LA SENTENCIA.

La sentencia apelada declara la inadmisibilidad del recurso por extemporaneidad ( art. 69,e LJCA) al haberse superado con exceso el plazo de dos meses ( art. 46 LJCA) entre la fecha de la notificación de la resolución por via edictal (el 16 de septiembre de 2017) y la fecha de interposición del recurso (07.09.2018).

Se argumenta que ' el acuerdo de incoación se notifica dos veces al domicilio que el recurrente facilitó a la Guardia Civil, y resultó infructuoso; lo que motivó la notificación edictal (folios 128 a 1333 del expediente administrativo)'. La publicación de la resolución sancionadora 'cumple con los preceptos legales, en concreto el artículo 46 de la Ley 39/2015 . En efecto, al tratarse de una resolución sancionadora se efectúa una somera indicación del acto y el lugar donde los interesados podrán comparecer, en el plazo que se establezca. Ciertamente no se indica el plazo, pero la falta de indicación del plazo no determina indefensión alguna pues debe sobreentenderse que lo podrá hacer cuando a su derecho convenga'. Y en cuanto al error en la indicación del órgano judicial competente para el conocimiento del recurso contencioso-administrativo 'dicha irregularidad no acarrea indefensión alguna, pues en el caso de que se hubiera dirigido a dicho Tribunal, éste se hubiera inhibido a favor de los juzgados de lo contencioso administrativo. En cualquier caso, la demanda se dirigió al órgano competente a pesar de la publicación'.

C) LA APELACIÓN.

Se impugna la sentencia interesando su revocación y anulación de la sanción argumentando (en síntesis):

1º) Que las notificaciones del acuerdo de inicio del procedimiento sancionador, de la propuesta de resolución y de la resolución sancionadora son ineficaces pues se realizaron en un domicilio que no fue el indicado por el sancionado, ni nunca ha sido su domicilio.

2ºº) La notificación edictal de la resolución sancionadora es ineficaz por incumplir los requisitos del art. 58 LRJPAC, por cuanto i) no contiene la resolución íntegra, no contiene la fecha de la resolución, no contiene el NIE del ahora recurrente, no prevé plazo para la comparecencia ante la Dirección General de Comercio y Empresa; y ii) al no señalar plazo para comparecer ante la oficina administrativa, tras tomar conocimiento de la resolución administrativa, se interpuso el recurso en el plazo de dos meses.

3º) Debiendo ser admitido el contencioso, deben resolverse los motivos de impugnación señalados en la demanda. Debe apreciarse caducidad del expediente sancionador por haber transcurrido más de un año desde su inicio hasta la notificación válida. Y subsidiariamente, anularse la sanción por los motivos de fondo indicados en la demanda.

4º) Como argumento adicional introducido en al apelación se invoca la sentencia firme del Juzgado Contencioso Administrativo número 2 de Palma, Sentencia 122/2018 de 10 de abril del 2018. Esto es, no cabe la incoación de procedimientos sancionadores al amparo de la Ley autónoma 8/2014, de 1 de agosto, del juego y apuestas en Illes Balears, por estar vinculada dicha ley a la normativa europea, en concreto a la Directiva 98/48/CE de 20 de julio que modifica la Directiva 98/34/CE de 22 de junio y STJUE, de 20 de diciembre del 2017, con las consecuencias que prevé la STJUE DE 30/4/1996, al no haber sido remitida a la Unión Europea para someterla al procedimiento de información previsto en dichas Directivas.

SEGUNDO. Las supuestas deficiencias en el anuncio edictal de la resolución sancionadora.

Recordemos que se invoca que la notificación edictal de la resolución sancionadora es ineficaz por incumplir los requisitos del art. 58 LRJPAC, por cuanto que: i) no contiene la resolución íntegra, no contiene la fecha de la resolución, no contiene el NIE del ahora recurrente, no prevé plazo para la comparecencia ante la Dirección General de Comercio y Empresa; y ii) yerra en la indicación del órgano judicial competente para la interposición del recurso contencioso-administrativo.

En este punto debe precisarse que el art. 60,2º LRJPAC indicaba que la publicación de un acto deberá contener los mismos elementos que el punto 2 del artículo 58 exige respecto de las notificaciones, lo que implicaría que dicha publicación edictal ' deberá contener el texto íntegro de la resolución, con indicación de si es o no definitivo en la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente'.

No obstante, el art. 61 indica que, si el órgano competente apreciase que la notificación por medio de anuncios o la publicación de un acto lesiona derechos o intereses legítimos, se limitará a publicar en el diario oficial que corresponda una somera indicación del contenido del acto y del lugar donde los interesados podrán comparecer, en el plazo que se establezca, para conocimiento del contenido íntegro del mencionado acto y constancia de tal conocimiento.

Pues bien, en el presente caso, lo publicado en el BOE de fecha 16/09/2017, es un anuncio de notificación de 8 expedientes sancionadores instruidos por la Dirección General de Comercio y Empresa, entre los que se encuentra el del aquí recurrente, realizado de conformidad con el art. 61 LRJPAC. Por ello, no contiene el texto íntegro de la resolución sancionadora (por afectar a posible lesión de derechos e intereses legítimos), ni el NIE del interesado (que no es preceptivo) ni la fecha de la resolución, sino una indicación del número de expediente administrativo sancionador en relación con cada uno de los sancionados, acompañado de la indicación que los mismos se encuentran a su disposición en la Dirección General de Comercio y Empresa (plaza son Castelló, 1, 070009 de Palma). En definitiva, el contenido que impone el art. 61, el cual no exige aquellas indicaciones del 58,2º LRJCA que el recurrente nota a faltar.

TERCERO. La errónea indicación del órgano judicial competente para la interposición del recurso contencioso-administrativo.

Reitera el apelante que la publicación del anuncio es ineficaz por defectuosa indicación de los recursos procedentes, toda vez que advertía que contra la resolución sancionadora se podía interponer recurso contencioso ante esta Sala cuando debía señalar que el recurso debía formularse ante el Juzgado.

En este punto debe distinguirse la publicación del acto administrativo (art. 60 en relación con el art. 58,2º LRJPAC) de la publicación del anuncio para que el particular pueda acudir a tomar conocimiento del acto (art. 61). Y en lo que debe indicar el anuncio del art. 61 no se contempla la expresa indicación de los recursos procedentes, sino la simple puesta en conocimiento del lugar en el que puede consultarse su contenido con todos los requisitos del art. 58.

Más concretamente, a los avisos de comunicación del art. 61 no le es de aplicación lo previsto en el art. 58,3º en el sentido que las notificaciones que conteniendo el texto íntegro del acto omitiesen alguno de los demás requisitos del art. 58,2º --y, entre ellos, la indicación del órgano para interponer el recurso- surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso que proceda. Y ello es así, porque en el anuncio del art. 61 no se ha de incorporar el contenido previsto en el art. 58,2º sino tan solo 'una somera indicación del contenido del acto y del lugar donde los interesados podrán comparecer, en el plazo que se establezca, para conocimiento del contenido íntegro del mencionado acto y constancia de tal conocimiento'.

En definitiva, la previsión del art. 58,3º LRJPAC no opera en el supuesto de la notificación precedida del anuncio del art. 61, pues la información con todo el contenido del art. 58,2º (contenido íntegro del acto, indicación de si es o no definitivo en la vía administrativa, expresión de los recursos que procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos)se ofrecerá en el momento en que el destinatario comparezca ante el órgano administrativo indicado en el anuncio, pues obviamente no pueden correr los plazos para interponer un recurso desde el anuncio, ya que se desconoce el contenido del acto y con ello la conveniencia de recurrirlo o no.

Aclarado lo anterior, sí adquiere relevancia que el anuncio publicado en el BOE de 16 de septiembre de 2017 no contenga indicación del plazo para comparecer ante la Dirección General de Comercio y Empresa para tomar conocimiento del acto. Plazo que debe señalarse en el anuncio de conformidad con el art. 61 LRJPAC.

Al no señalarse plazo, con ello debe concluirse que cuando la representante del ahora recurrente compareció ante la Dirección General de Comercio y Empresa el 12 de julio de 2018, tomando conocimiento del expediente completo, lo hizo en plazo.

Y por ello la interposición del recurso contencioso-administrativo el 7 de septiembre de 2018, se practicó dentro del período de dos meses ( art. 46,1º LJCA).

Procede así, revocar la sentencia de instancia que declaró la inadmisibilidad del recurso y con ello entrar en el fondo ( art. 85,10 LRJCA).

CUARTO. Los intentos de notificación personal del acuerdo de inicio y de la propuesta de resolución sancionadora.

Ya se ha indicado que tales actuaciones se notificaron por vía edictal al no haber sido localizado el ahora demandante en el domicilio que figura en el expediente ( CALLE000 número NUM000 de Sa Pobla).

Se argumenta que el Sr. Humberto nunca ha tenido su domicilio en Sa Pobla. Hasta el 19.07.2015 ha tenido su domicilio en Porreres y a partir de dicha fecha en la C/ DIRECCION000 núm., NUM001 de Montuïri, donde ha sido correctamente localizado por la ATIB con motivo del apremio.

El domicilio de CALLE000 número NUM000 de Sa Pobla nunca fue designado a efectos de notificaciones.

En este punto deba darse la razón al recurrente. En las actas individualizadas levantadas por la Guardia Civil para cada jugador, de fecha de 18 de junio de 2016, se hace constar el domicilio de cada uno de aquellos contra los que se iniciaría expediente sancionador. Pero en el acta referida al ahora recurrente Sr. Humberto, no se no se hace constar domicilio alguno. Sí aparece en una tabla posterior, pero se desconoce de dónde se obtuvo el mismo si al levantar la individualizada, no se reseñó domicilio. Adquiere así relevancia el argumento relativo a que los intentos de notificación se han realizado en un domicilio que no es el propio ni consta que fuese el designado a efectos de notificaciones. La Administración demandada no puede indicar dónde consta en el expediente que el ahora recurrente señalase dicho domicilio para la práctica de notificaciones.

Si a la notificación edictal del acuerdo de inicio del procedimiento sancionador y de la propuesta de resolución le preceden unos incorrectos intentos de notificación personal en domicilio que no es el del expedientado ni se corresponde con el designado, ello comporta ausencia de notificación en forma de tales trámites.

El art. 59,4º de la Ley 30/1992, aplicable al caso, precisa que 'cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o el medio a que se refiere el punto 1 de este artículo, o bien, intentada la notificación, no se hubiese podido practicar', la notificación se hará por medio de edictos, pero ya hemos indicado que falla la premisa de haber intentado la notificación en domicilio que no es el del recurrente ni consta que haya sido indicado por éste.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, Sentencia de 28 de octubre de 2004 -recurso de casación en interés de Ley nº 70/2003), destaca que ' El procedimiento administrativo se desarrolla en función de un principio de garantía de los administrados y otro de eficacia de la Administración en una tensión dialéctica que en materia de notificaciones se manifiesta con especial intensidad. La primordial garantía de los interesados es tener conocimiento directo de las resoluciones que les afecten, pero, a su vez, constituyendo la notificación de los actos administrativos que afectan a los interesados presupuesto para su eficacia, el legislador ha adoptado los mecanismos que en cada caso considera adecuados para vencer las situaciones derivadas de la imposibilidad de proporcionar a los interesados ese conocimiento. Por ello, el artículo 59.2 LRJ-PAC , aplicable a la presente controversia, establece con carácter general que las resoluciones y actos administrativos se practicarán en el domicilio del interesado, y sólo tras dos intentos de notificación en ese domicilio sin que nadie se haga cargo de ella, se acude al arbitrio de la notificación edictal ( art. 59.5 LRJ-PAC ). La notificación por edictos es un mecanismo formal que no garantiza el efectivo conocimiento por el interesado del acto o resolución que le afecta por lo que sólo cabe aceptar su empleo como último recurso, cuando han resultado fallidos los dos intentos previos de notificación en el domicilio del interesado y cuando aquellas notificaciones se han practicado según lo preceptuado legalmente'.

El Tribunal Constitucional (por todas, la STC 128/2008, de 21 de noviembre ) reitera la exigencia de procurar el emplazamiento o citación personal de los interesados siempre que sea factible, constituyendo el emplazamiento edictal un remedio último de carácter supletorio y excepcional que requiere el agotamiento previo de las modalidades aptas para asegurar en el mayor grado posible la recepción de la notificación por el destinatario de la misma, a cuyo fin deben de extremarse las gestiones en averiguación del paradero de sus destinatarios por los medios normales, de manera que la decisión de notificación mediante edictos debe fundarse en criterios de razonabilidad que conduzcan a la certeza, o al menos a una convicción razonable, de la inutilidad de los medios normales de citación.

Diligencia administrativa en la averiguación del domicilio correcto que, en el caso, únicamente se puso de manifiesto en el momento del apremio de la sanción.

La falta de puesta en conocimiento del acuerdo de inicio del procedimiento sancionador y de la propuesta de resolución sancionadora, arrastra indefensión que provoca la nulidad de la sanción (art. 62.1 a LRJPAC) .

Procede así, estimar la apelación y la demanda.

SEXTO. Costas procesales.

En aplicación del art. 139.2º de la Ley Jurisdiccional/98, no procede imponer las costas a la parte apelante al estimarse parcialmente el recurso contencioso-administrativo.

En cuanto a las de primera instancia, se imponen a la parte demandada en aplicación del criterio del vencimiento objetivo ( art. 139,1º LJCA) sin limitación cuantitativa al mantenerse al respecto el criterio de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Humberto contra núm. 73, de fecha 14 de febrero de 2020, dictada por la Ilma Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 1 de Palma, la cual REVOCAMOS y en su lugar acordamos:

A) ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto la resolución de la Directora General de Comercio y Empresa, de la Conselleria de Treball, Comerç i Indústria del Govern de les Illes Balears, de fecha 14 de julio de 2017, por la que se impone al ahora recurrente una sanción de multa de 6.000 € en materia de juego.

B) DECLARAR NULA la resolución recurrida.

2º) Se imponen las costas de primera instancia a la parte demandada y sin imposición de las de esta segunda instancia.

Contra la presente sentencia, cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente, y para: * el Tribunal Supremo, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea; * la Sección de casación de la Sala de los Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears.

En la preparación del recurso de casación ante el TS téngase en cuenta Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE nº 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Letrado de la Administración de Justicia, rubricado.