Sentencia Administrativo Nº 290/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1197/2011 de 19 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2011/0002918

RECURSO 1197/2011

SENTENCIA NÚMERO 290

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

D. Miguel Ángel García Alonso

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

D. Francisco Bosch Barber

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En la Villa de Madrid, a diecinueve de marzo de dos mil catorce.

Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 1197/2011, interpuesto por D. Arturo , representado por la Procuradora Dª Elisa María Sainz de Baranda Riva, contra la resolución, dictada, en 6 de septiembre de 2011, por la Oficina Española de Patentes y Marcas, por la que, con desestimación del recurso de alzada interpuesto por el actor, contra la resolución dictada en 9 de marzo de 2011, denegando el registro de la marca mixta OFI +, con una cruz en color naranja , nº 2.952.941, para la clase 35, confirma la denegación de la marca en cuestión.

Han sido partes demandadas la Oficina Española de Patentes y Marcas, representada por el Abogado del Estado, y las codemandadas oponentes Cruz Roja Española, representada por la Procuradora Dª Almudena Galán González, y la mercantil Teabla Participaciones Empresariales y Servicios, S.L.U., representada por la Procuradora Dª María Isabel Campillo García.

Antecedentes

PRIMERO.-Que previos los oportunos trámites, la mencionada parte actora recurrente formalizó su demanda mediante escrito presentado el 12 de marzo de 2012, en que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las declaraciones correspondientes en relación con la actuación administrativa impugnada y solicito el recibimiento a prueba del recurso.

SEGUNDO.-Que asimismo se confirió traslado a la representación de la parte demandada, para contestación a la demanda, presentando contestación en 18 de abril de 2012, oponiéndose a la misma, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimo oportunos, y solicitando su desestimación.

La codemandada Cruz Roja Española, en escrito de 25 de marzo de 2013, después de dos ampliaciones de expediente, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimo oportunos, intereso la desestimación de la demanda.

La codemandada Teabla Participaciones Empresariales y Servicios, S.L.U., en escrito de contestación a la demanda de 7 de mayo de 2013, después de exponer los hechos y fundamentos de derecho de su oposición, interesa la desestimación de la demanda.

TERCERO.-Por Auto de 22 de mayo de 2013 se dio lugar a las pruebas documentales y pericial solicitadas por la actora, practicándose dicha prueba con el resultado que consta; se dio traslado para conclusiones, llevado a efecto y se declararon conclusas las actuaciones, quedando las mismas pendientes de señalamiento, y en fecha 13 de marzo de 2014 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando concluso para Sentencia.

VISTOS.-Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Bosch Barber.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso tiene por objeto la impugnación de la resolución, dictada en 6 de septiembre de 2011, por la Oficina Española de Patentes y Marcas, en la que, con desestimación del recurso de alzada interpuesto contra la resolución, dictada el 9 de marzo de 2011, que había denegado a la actora solicitante el registro de la marca mixta nº 2.952.941, Ofi +, con grafico, consistente en una cruz color naranja, para la clase 35 solicitada, confirma dicha resolución y denegación de registro.

La precitada resolución estima que concurre la causa de prohibición de registro contenida en el art. 5.1.f y g de la Ley de Marcas , en relación a la oposición de Cruz Roja Española, por el carácter engañoso del signo al integrarse una cruz roja en el distintivo y en aplicación del Convenio de Ginebra al reproducir el signo de la misma; y en cuanto a la aplicación del artículo 6.1. b de la Ley de Marcas 17/2001, resulta evidente, por existir, entre los signos enfrentados, marca OFI, con grafico de una cruz, la solicitada, y la marca oponente OFFI, suficientes similitudes de conjunto como para no garantizar su reciproca diferenciación, además de la confluencia aplicativa en los servicios de la clase 35, con riesgo de confusión y de asociación en el mercado.

SEGUNDO.-La mercantil recurrente muestra su disconformidad con la resolución impugnada, en cuanto a la clase 35, alegando que no resulta aplicable la prohibición del art. 5 g y f, en cuanto que la cruz acompañada al signo, en el sentido de que no cabe confundir dichos signos en modo alguno, y menos con una actividad de mercado minorista de oficina, y tampoco resulta de aplicación la prohibición del art. 6.1. b de la Ley, por no existir, entre los signos enfrentados, OFI, con grafico,. que supone el signo más y no una cruz, el solicitado, y la oponente , absoluta falta de similitud denominativa y fonética, con lo que las visiones de conjunto son distintas, además de falta de relación aplicativa, en clase 35, sin riesgo de confusión, e interesando la estimación de la demanda y la concesión de la marca solicitada.

Por su parte, el Abogado del Estado, en la representación en que actúa, se muestra conforme con el criterio recogido en la resolución impugnada, al no existir suficientes diferencias de conjunto entre los signos confrontados, lo que no permite la convivencia en los mismos sectores del mercado, interesando la desestimación de la demanda

La codemandada Cruz Roja refiere la aplicación de la prohibición en cuestión, no existiendo diferencias entre los colores blanco y naranja, blanco y rojo anterior, y el emblema de la Cruz que representa a Cruz Roja, en su contestación a la demanda, añadiendo su notorio parecido, y la aplicación del Convenio Internacional de Ginebra además de no ser alegable el art. 38 de la C.E ., no pudiendo registrarse el signo solicitado, por ser contrario a la Ley; la otra codemandada alega la evidente semejanza de conjunto denominativa, fonética, visuales y gráficas, entre las marcas confrontadas, Ofi+ y OFFI, además de la relación aplicativa existente en la clase 35, con claro riesgo de confusión, solicitando la desestimación de la demanda

En conclusiones se reiteraron las alegaciones.

En el primer expediente administrativo consta la solicitud del actor Sr. Arturo , de fecha 29 de octubre de 2010, de registro de la marca mixta nº 2.952.941, OFI +con grafico de una cruz en colores rojo y blanco, corregida a colores naranja y blanco, para la clase 35, para venta al por menor y por mayor en comercios y a través de las redes mundiales informáticas de mobiliario de oficina y complementos; se opuso Cruz Roja Española, alegando la aplicación del art. 5.1.f y g, y del Convenio de Ginebra , con protección absoluta del emblema de la organización internacional, que prohíbe la reproducción del signo o de signo semejante, en este caso similar; se opuso asimismo la mercantil Teabla Participaciones Empresariales y Servicios, S.L.U., titular de tres marcas OFFI en la misma clase 35, para publicidad, distribución de material publicitario, gestión de negocios comerciales, trabajos de oficina, servicios de venta al detalle y al por menor en comercios, y en comercios de equipos de telefonía, refiriendo la similitud denominativa, visual y fonética existente entre ambas marcas, además de la existencia de identidad aplicativa, con riesgo de confusión en el mercado, refiriendo la aplicación del art. 6.1.b, de la Ley de Marcas ; la Oficina suspendió el expediente, refiriendo la solicitante la existencias de diferencias fonéticas y graficas suficientes entre su marca y las oponentes, además de no existir relación aplicativa, al ser distintos los canales de distribución; y en resolución de fecha 9 de marzo de 2011 la OEPM denegó la marca mixta solicitada, nº 2.952.941, OFI+ ,para la clase 35, por imitar el símbolo de Cruz Roja, y por similitud denominativa, y proteger servicios relacionados, con riesgo de confusión en el mercado, interponiendo alzada la citada actora solicitante, la cual reitero sus alegaciones de falta de similitud de los conjuntos fonético- denominativos, con grafico individualizado, no confundible ni con el emblema de Cruz Roja, ni con la otra marca oponente además de no existir relación aplicativa, en ámbitos comerciales distintos, sin riesgo de confusión, oponiéndose Cruz Roja a la alzada y en resolución, de fecha 6 de septiembre de 2011 la OEPM desestimo la alzada, y confirmo la denegación de la marca mixta solicitada, por ser de aplicación la prohibición absoluta del art. 5.1.f, al ser contraria la marca al emblema de Cruz Roja, distintivo de una cruz roja, y en aplicación del Convenio de Ginebra , además de que puede inducir a engaño; y ser aplicable la prohibición relativa del art. 6.1.b por existir, entre los signos confrontados, OFI+, mixta., la solicitada, y las marcas oponentes prioritarias OFFI, suficientes similitudes de conjunto denominativas y fonéticas como para no garantizar su reciproca diferenciación, además de la confluencia aplicativa en clase 35, al estar dentro de los servicios de la oponente los solicitados, con riesgo de confusión y asociación en el mercado, siendo de aplicación el art. 5.1.f y g y el art. 6.1.b de la Ley de Marcas .

En el segundo expediente se reproduce el anterior, y en el tercero constan el color rojo y blanco reivindicados, y los colores naranja y blanco posteriores.

TERCERO.-En primer lugar , yen cuanto a la oposición de Cruz Roja Española ,el art . 5.1 f de la Ley marcaria dispone que no pueden tener acceso al registro los signos contrarios a la Ley, y teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 53 del citado Convenio de Ginebra , en relación con el art 5.1.f y notoria jurisprudencia al efecto, resulta claramente acreditado que el grafico de la marca solicitada , una cruz en colores naranja y blanco, sensiblemente análogo y coincidente respecto al conocidísimo emblema de Cruz Roja, siendo que la forma y el color son claramente coincidentes, de ello resulta la aplicación de la mencionada prohibición, dado que el art. 53 del Convenio prohíbe el empleo, por particulares, o por sociedades, públicas o privadas, del emblema o denominación de Cruz Roja o Cruz de Ginebra, prohibiendo a su vez todo signo que suponga una imitación del mismo, sea cual fuere el objeto de tal empleo, de lo que deriva indudablemente la aplicación de la citada prohibición, al estar incorporado el Convenio a la legislación nacional, vía art. 96.1 de la C.E .; por otra parte, el peculiar diseño de la cruz y el color anaranjado no impiden su asociación con el mentado emblema internacional, con lo que vista la ultima jurisprudencia del T.S. al respecto, en el sentido de la aplicación de la prohibición objetiva y absoluta, resulta evidente la aplicación de la prohibición y la confirmación de la resolución impugnada, del mismo modo que resulta aplicable la prohibición del art. 5.1.g, al poder producirse confusión incluso en el sentido de poder entenderse marca autorizada por dicha oponente, lo que no ocurre en el caso, y la integración en el signo solicitado de una cruz roja o naranja puede conllevar el engaño prohibido por la norma.

CUARTO.- En cuanto a la segunda cuestión, debemos tener en cuenta que el artículo 6.1 de la antedicha Ley de Marcas , señala que ' no podrán registrarse como marcas los signos:

Que sean idénticos a una marca anterior que designe productos o servicios idénticos.

Que, por ser idénticos o semejantes a una marca anterior y por ser idénticos o similares los productos o servicios que designan, exista un riesgo de confusión en el público; el riesgo de confusión incluye el riesgo de asociación con la marca anterior'.

Dicho precepto viene a posibilitar que el titular de una marca anterior pueda oponerse al registro de una marca solicitada con posterioridad cuando exista identidad entre los signos y los productos o servicios distinguidos por ellos. Cuando ello sucede, la marca no podrá cumplir la función distintiva que le es propia, dada la imposibilidad de que el público distinga el distinto origen de los productos o servicios a los que se le aplican las marcas idénticas; obviamente ello es de aplicación a los nombres comerciales, en aplicación del citado precepto en relación al art. 88.c.

A este respecto, resulta adecuado consignar la doctrina jurisprudencial de la Sala Tercera del Tribunal Supremo expuesta en la sentencia de 4 de octubre de 2006 (RC 7075/2003 ), en relación con el concepto de marca a que alude el artículo 1 de la Ley 32/1988, de 10 de noviembre , de Marcas (recordada, entre otras, en las Sentencias de dicho Alto Tribunal de 11 de mayo y 6 de julio de 2011 ), y que resulta adecuado para comprender el significado del presupuesto de distintividad de las marcas referido en el artículo 4 de la Ley vigente de 7 de diciembre de 2001 cuando estipula que ' se entiende por marca todo signo susceptible de reproducción gráfica que sirva para distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de los de otras': '(...) la distintividad de la marca es su función esencial que va a permitir su segura identificación y reconocimiento por la generalidad de los consumidores. Por esta razón, no basta que la marca identifique al producto, sino que es preciso además que proporcione una suficiente capacidad de diferenciación entre los productos marcados y todos los demás. La distintividad de la marca se constituye así en un dato que afirma que el objeto designado por ella pertenece a la clase de objetos que llevan esa marca, operando en la mente del receptor del signo como una señal, que sin necesidad de una gran reflexión le permite discernir sobre la naturaleza y el origen del producto, es decir, que todos los productos marcados con ese signo tienen una procedencia común y son homogéneos. Esta operación que se produce por efecto reflejo en la mente del sujeto receptor le va a permitir recordar con facilidad la imagen que el signo representa. De aquí, que deban rechazarse aquellos que o bien por su simplicidad no dicen nada o bien son tan complejos que su aprehensión no es posible'.

Es igualmente doctrina jurisprudencial la que sostiene que la concretización aplicativa del artículo 6.1 b) de la Ley 17 de Marcas, ha de efectuarse por los órganos jurisdiccionales contencioso-administrativos desde el análisis hermenéutico teleológico, de conformidad con los cánones constitucionales que refiere el artículo 51 de la Constitución , al reconocer como principio rector de la política social y económica la defensa de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios, conforme a la finalidad de la norma legal de garantizar el acceso al registro de las marcas en su consideración de signos distintivos que constituyen instrumentos eficaces y necesarios en la política empresarial y que suponen un importante mecanismo para la protección de los consumidores, como advierte la Exposición de Motivos de la mentada Ley de Marcas, de modo que, en la comparación de las marcas opositoras en que puedan existir identidad o semejanza denominativa, fonética, gráfica o conceptual, la Sala Tercera del Tribunal Supremo no sólo atiende a asegurar la tutela de intereses conectados a garantizar la competencia empresarial y la transparencia en las transacciones económicas de productos o servicios, sino que fundamentalmente garantiza la protección de los derechos de los consumidores, que se proyecta en el acto de elección de productos o servicios, permitiéndoles distinguirlos sin error posible unos y otros en razón de la indicación de su procedencia empresarial, de su prestigio adquirido, y de su calidad.

En este sentido, como nos recuerda la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2011 , no resulta ocioso recordar los postulados que informan la nueva regulación de las prohibiciones de registro establecidas en la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas, que persigue armonizar el Derecho español de Marcas con el Derecho europeo y el Derecho internacional de Marcas, según se expone en la Exposición de Motivos: ' En orden a los compromisos adquiridos por el Estado español, la presente Ley da cumplimiento a los mismos, respondiendo a los altos niveles de armonización impuestos en el seno de la Comunidad Europea e Internacional.

La armonización comunitaria en materia de marcas se ha operado fundamentalmente a través de la Primera Directiva 89/104/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1988, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas. Sus disposiciones, que ya fueron incorporadas por la Ley 32/1988, de Marcas, también han sido objeto de una plena transposición en la presente Ley. De las normas que se transponen deben destacarse las siguientes: nuevo concepto de marca, reformulación de las causas de denegación y nulidad del registro, extensión al ámbito comunitario del agotamiento del derecho de marca, incorporación de la figura de la prescripción por tolerancia y reforzamiento de la obligación de uso de la marca; y de las sanciones por su incumplimiento.

Dentro del Derecho Comunitario de Marcas merece también una mención especial el Reglamento (CE) número 40/94 del Consejo, de 20 de diciembre de 1993, sobre la marca comunitaria, por el que se crea un signo distintivo cuyos efectos se extienden a todo el territorio de la Comunidad. Si bien es cierto que este Reglamento no impone a los Estados miembros dictar disposiciones de aproximación de las marcas nacionales a la comunitaria -salvo la obligación de regular la transformación de una marca comunitaria en marca nacional-, no lo es menos que la indicada aproximación es deseable, dado que permite evitar que dos títulos que producen idénticos efectos en España estén sujetos a normativas totalmente dispares. En este sentido muchas de las normas de la presente Ley son directamente tributarias de dicho Reglamento.

La Ley que ahora se aprueba contiene asimismo las reglas necesarias para adaptar nuestro Derecho a los esfuerzos armonizadores realizados en el seno de la Comunidad Internacional. De este modo, se incorporan las normas que permiten la aplicación en España del Protocolo concerniente al Arreglo de Madrid relativo al Registro Internacional de Marcas, de 27 de junio de 1989, el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (Acuerdo ADPIC), que forma parte integrante del Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio (OMC), de 15 de abril de 1994, así como el Tratado sobre el Derecho de Marcas y su Reglamento, de 27 de octubre de 1994'.

En este sentido, cabe recordar que, conforme es doctrina de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, expuesta en las sentencias de 18 de noviembre de 2005 (RC 2084/2003 ) y de 25 de enero de 2006 (RC 3857/2003 ), a los efectos de valorar el riesgo de confusión entre marcas, los órganos jurisdiccionales, en el ejercicio de su función constitucional de controlar la legalidad de las resoluciones registrales, deben ponderar globalmente y de forma interdependiente todos los factores del supuesto concreto que resulten pertinentes y, en particular, tener en cuenta los elementos distintivos y dominantes de los signos enfrentados, atendiendo a la identidad o similitud de las marcas opuestas y a la identidad o similitud de los productos o servicios reivindicados, al grado de conocimiento de la marca en el mercado, y a la asociación que puede hacerse con el signo registrado; en el presente caso entre la marca solicitada, OFI+ ,con grafico consistente en una cruz en colores naranja y blanco,,. y las oponentes mixtas OFFI, el grado de similitud fonética y denominativa resulta evidente, al ser obvio que ambos signos se pronuncian igual, y además son visualmente semejantes, y aun existiendo pequeñas diferencias visuales y graficas de los conjuntos respectivos, una f y dos efes y una cruz, no se estiman suficientes como para favorecer la pacífica convivencia de ambas marcas, cumpliéndose el primer requisito exigido, y dado que las similitudes referidas conllevan que pueda producirse claramente riesgo de confusión y de asociación también respecto de los consumidores de los productos y servicios intentados proteger, dado que en los servicios y productos de la oponente están parcialmente incluidos los de actora, siendo obvia la relación aplicativa, que debe serlo en cuanto a los consumidores.

QUINTO.-Debemos significar asimismo que es doctrina jurisprudencial reiterada del Tribunal Supremo, como nos recuerda la Sentencia de dicho Alto Tribunal de 6 de julio de 2011 , que ' en los casos de marcas combinadas o mixtas, integradas por fonemas con la adición de formas especiales de representación gráfica, la confundibilidad habrá de ser dilucidada tomando todos los elementos en su conjunto, y atendiendo a las figuras, los dibujos, el color, etc, tanto como a las denominaciones; y determinando de este modo la posible existencia del error en los consumidores, después de una apreciación en la que se pueda destacar los elementos más llamativos; pues cuando alguno o algunos de los elementos que, utilizados por las marcas, tienen especial eficacia individualizadora, es este particular elemento el que, por la peculiaridad singularizante del elemento común, ha de ser preferentemente contemplado, para decidir si la marca impugnada puede provocar confusión en el tráfico mercantil, a costa de la marca prioritaria'. Resulta evidente que los signos confrontados, en sus respectivos conjuntos, como se ha dicho, guardan semejanzas suficientes como para aplicar la citada prohibición relativa, dado que dichos conjuntos son denominativa y fonética similares, y los conjuntos no resultan por ello mínima y suficientemente diferentes, y ello conlleva riesgo cierto de error o confusión, teniendo en cuenta que los consumidores del mercado de gestión de negocios comerciales y de oficina, servicios de venta al detalle, por mayor y por menor, en clase 35, aun con la especificidad de la oponente en cuanto a telefonía, podrán confundir claramente los respectivos orígenes empresariales, con lo que la Sala comparte los fundamentos de la resolución combatida, siendo por ende que se cumple el primero de los requisitos exigidos, de similitud fonética y denominativa, al resultar obvia la semejanza de ambos conjuntos, que constan en el expediente, además de la no menos cierta semejanza aplicativa.

Como igualmente nos recuerda la precitada Sentencia de 6 de julio de 2011 , con cita de la dictada el 27 de noviembre de 2003 , debemos considerar que ' el criterio prevalente que permite valorar la licitud de las marcas enfrentadas se expresa en el axioma de que no toda semejanza entre marcas es suficiente para declarar su incompatibilidad, sino solo aquélla que suponga un riesgo de confusión en el mercado sobre los productos o servicios de ambas, desde un examen de conjunto de todos los elementos integrantes de cada denominación confrontada sin descomponer su unidad fonética, gráfica y conceptual, al deber, asimismo, valorar la relación de identidad o similitud de los productos o servicios designados'.

Por ello, y con el examen fonético y denominativo, e incluso conceptual y visual, de los signos confrontados, la Sala entiende que no resultan conjuntos suficientemente distintos, como se ha hecho constar, con lo que del examen conjunto de los signos confrontados se infiere la alegada cuasi identidad como para aplicar la prohibición y no se producen por ello diferencias suficientes, en un examen global de ambos signos, sin descomponerlos, diferencias que tampoco se desprenden de la pericial aportada, dado que deben referirse a los consumidores .

Es claro, por tanto, que si los signos confrontados no son conjuntos diferentes y por ello son confundibles, además de la identidad aplicativa en relación a los productos y servicios de la clase 35 solicitada, en relación con los de la codemandada, y por ello procede la desestimación del recurso planteado y confirmar la denegación de registro de la marca mixta interesada, dado que también se acredita el riesgo de confusión en el mercado, por parte de los consumidores de esos específicos servicios y productos, lo que supone, como se ha dicho, que se cumple el primero de los requisitos exigidos por múltiple jurisprudencia del T.S., y por ello se provoca riesgo de confusión y de asociación; es claro, por tanto, que los conjuntos no son suficiente ni sustancialmente diferentes, y que guardan entre si la exigible similitud como para la aplicación de la prohibición, debiendo añadirse que aunque no toda coincidencia es suficiente para declarar la incompatibilidad sino únicamente aquella que sea susceptible de producir realmente error o confusión, ya que la comparación de los signos debe hacerse desde una visión de conjunto sintética, desde los elementos integrantes de la denominación confrontada, sin descomponer su unidad fonética y grafica, y desde la perspectiva de conjunto, es lo cierto que entre la marca solicitada y las marcas prioritarias oponentes se acreditan suficientes similitudes entre las mismas, al existir la semejanza denominativa, visual y fonética exigible, y tener los signos una análoga composición denominativa, fonética y conceptual, lo que no dota a los conjuntos de diferencias suficientes, tampoco en lo relativo a los productos y servicios protegidos, lo que conlleva la no posibilidad de convivencia pacífica entre los signos, ( sentencias del T.S. de 27 de abril de 2004 , de 28 de julio de 2006 y de 21 de diciembre de 2006 referidas a marcas Capricho- Capricho Cuétara, Pepe Jeans- Pepe Moya, Pepe Catalá-Don Pepe, Pepe Pardo-Don Pepe), e incluso en casos de signos combinados o mixtos, integrados por fonemas con la adición de formas especiales de representación grafica, la confundibilidad debe ser dilucidada tomando todos los elementos en su conjunto y atendiendo a las figuras, los dibujos, el color, etc, tanto como a las denominaciones, como establece la sentencia del T.S. de fecha 6 de julio de 2011 , además de la de fecha 27 de noviembre de 2003 , y en este supuesto se acredita la alegada similitud.

SEXTO.-En otro orden de cosas, no debemos perder de vista que la fundamentación de la protección dispensada por el precepto que nos ocupa, artículo 6.1.b) de la Ley 17/2001 , es la de garantizar la función distintiva de la marca respecto al origen empresarial de los productos o servicios designados con ella (principio de la especialidad), de tal forma que, en principio, un mismo signo puede perfectamente cumplir su función distintiva respecto a productos o servicios dispares, que no guarden una relación de similitud.

Es sabido que son muchas las circunstancias que pueden tenerse en cuenta para valorar la relación de similitud entre los productos o servicios. Con carácter general, hay que precisar que no es posible determinar la similitud entre los productos o servicios atendiendo a la Clasificación Internacional de Productos y Servicios del Arreglo de Niza de 15 de junio de 1957, dado que ésta es simplemente una clasificación administrativa, aunque tampoco puede excluirse su toma en consideración ' como factor eventualmente apreciable' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2003 ). Por el contrario, habrá que atender a la naturaleza y características de los productos o servicios, a su destino, y a los canales de distribución (entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2008 ).

Pues bien, en el supuesto que nos ocupa, y como se ha hecho constar, existe también cuasi identidad aplicativa, en la clase 35 interesada, puesto que los productos y servicios de la actora son esencialmente los mismos en clase 35, aun cuando exista una cierta especificidad en parte de los servicios, de telefonía de la oponente, con lo que es de aplicación la prohibición, y ,al cumplirse los requisitos exigidos, es por lo que procede aplicar la prohibición relativa en cuestión; es por lo que debe desestimarse el recurso origen de las presentes actuaciones, confirmando totalmente la resolución impugnada, por ser conforme a derecho, tanto en orden a la aplicación de la prohibición absoluta como a la relativa..

SEPTIMO.-Según lo dispuesto en el apartado primero del artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en relación con la Ley 37/2011, procede efectuar imposición a la parte actora de las costas procesales, al desestimarse el recurso, fijándose la cantidad de 1.500 euros para cada Letrado de las partes demandadas.

VISTOS.-Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª.Elisa María Sainz de Baranda, en nombre y representación de D. Arturo , contra la resolución, de 6 de septiembre de 2011, de la Oficina Española de Patentes y Marcas, que desestimó el recurso de alzada interpuesto por la actora contra la resolución, de 9 de marzo de 2011, que había denegado al actor solicitante el registro de la marca mixta solicitada, nº 2.952.941, OFI+, con grafico de una cruz en colores naranja y blanco, para proteger los productos y servicios de la clase 35 solicitados, siendo codemandadas las oponentes Cruz Roja Española, representada por la Procuradora Dª Almudena Galán González, y la mercantil Teabla Participaciones Empresariales y Servicios, S.L.U, representada por la Procuradora Dª María Isabel Campillo García; consecuentemente, Confirmamos totalmente la resolución impugnada, por ser conforme a derecho; todo ello con expresa condena en costas a la actora, en el sentido indicado .

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo que se deberá preparar ante esta Sala en el plazo de diez días a partir de su notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no admitir a trámite dicho recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de estas Sección nº 2612 (Banesto), especificando en el campo concepto 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 Euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse justamente después de especificar los 16 dígitos de la cuenta expediente (separado por un espacio).

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

D. Miguel Ángel García Alonso Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

D. Francisco Bosch Barber