Sentencia Administrativo Nº 290/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 257/2012 de 05 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2012/0002619

Recurso número 257/2012

Ponente:Doña Fátima Arana Azpitarte

Recurrente:Doña Graciela

Procurador:Don Eduardo de la Torre Lastres

Demandado:Ministerio de Trabajo e Inmigración

Abogado del Estado

Demandado:WYETH FARMA S.A.

Procuradora:Doña Dolores Girón Arjonilla

SENTENCIA nº 290

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Gustavo Lescure Ceñal

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña Fátima Arana Azpitarte

Doña Margarita Pazos Pita

En la ciudad de Madrid, a 5 de mayo del año 2014, visto por la Sala el recurso arriba referido, interpuesto por el Procurador Don Eduardo de la Torre Lastres, actuando en representación de Doña Graciela , contra la desestimación del recurso de alzada que dice interpuesto contra la Resolución de 7 de enero de 2010 de la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo e Inmigración que acordó autorizar a la empresa WYETH FARMA S.A., de conformidad con el Acta de Acuerdo suscrita por las partes el día 17 de noviembre de 2009, la medida solicitada de extinción de los contratos de trabajo de 121 trabajadores en los términos y condiciones acordados entre la empresa y la representación legal de los trabajadores.

Es ponente de esta Sentencia la Ilma. Sra. Doña Fátima Arana Azpitarte , que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se interpuso este Recurso contencioso-administrativo formalizándose demanda por la recurrente en la que terminaba suplicando una Sentencia estimatoria del recurso con base a los hechos y fundamentos de derecho contenidos en la demanda .

SEGUNDO.- Los demandados contestaron a la demanda exponiendo lo que estimaron oportuno, solicitando la inadmisión del recurso y subsidiariamente su desestimación.

TERCERO.- Despachado por las partes el trámite de conclusiones, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 30 de abril del año 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- El Procurador Don Eduardo de la Torre Lastres, actuando en representación de Doña Graciela , interpone recurso contencioso administrativo contra la desestimación del recurso de alzada que dice interpuesto contra la Resolución de 7 de enero de 2010 de la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo e Inmigración que acordó autorizar a la empresa WYETH FARMA S.A., de conformidad con el Acta de Acuerdo suscrita por las partes el día 17 de noviembre de 2009, la medida solicitada de extinción de los contratos de trabajo de 121 trabajadores en los términos y condiciones acordados, adjuntándose a la resolución el Acta de Acuerdo suscrita y la relación nominativa de los trabajadores afectados, a quienes declaraba en situación legal de desempleo y con derecho a percibir por parte del INEM las prestaciones que legalmente les correspondan, debiendo la empresa de presentar ante la Dirección General las relaciones de trabajadores afectados a medida que se vaya poniendo en práctica la medida de regulación de empleo autorizada, en la forma y calendario de aplicación en que ello se efectuara.

La recurrente ,según resulta de la demanda, únicamente cuestiona y discrepa del importe de la indemnización percibida a consecuencia del despido como consecuencia de la no inclusión en ella de los incentivos del segundo trimestre para el cálculo de la misma , habiendo ejercitado en un primer momento su pretensión ante la jurisdicción social por considerarla competente y habiendo acudido a esta jurisdicción tras haberse dictado Sentencia en fecha 1 de diciembre de 2011 por la Sala de lo Social de este Tribunal declarando de oficio la incompetencia de jurisdicción del orden social para el conocimiento del asunto que se plantea, pese a que como manifiesta la recurrente no impugnaba la resolución administrativa que autorizaba el ERE.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado, en el escrito de contestación a la demanda, opone con carácter previo dos causas de inadmisión del recurso: inexistencia de acto impugnable por falta de agotamiento de la vía administrativa previa ( arts 25.1 y 69 c) LJCA en relación con los arts 109 c y 115.1 de la Ley 30/92 ) y extemporaneidad del recurso contencioso administrativo ( art. 69 e) LJCA ) al haberse interpuesto fuera del plazo de dos meses legalmente previsto en el art.46.1 LJCA , a las que WYETH FARMA S.A. añade en su escrito de contestación a la demanda otras dos : falta de legitimación activa de la recurrente , al no haber recurrido en alzada la Resolución de 7 de enero de 2010 de la Dirección General de Trabajo y la incompetencia de la jurisdicción contencioso administrativa por razón de la materia para conocer del recurso ( art. 69 a) LJCA ) entendiendo que la jurisdicción competente es la jurisdicción social.

Entendemos que debemos de comenzar el examen del recurso con el examen de las causas de inadmisión del mismo opuestas por las partes demandadas, ya que la estimación de las mismas implicaría la imposibilidad de entrar a conocer del fondo del recurso , y ,entre ellas, debemos de comenzar por el examen de la referida a la falta de jurisdicción ( art. 69 a) de la LJCA ) , por cuanto que es evidente que solo si esta Sala tiene jurisdicción para el conocimiento del recurso podrá examinar no solo lo pretendido por la parte sino las demás causas de inadmisión del recurso opuestas por las partes demandadas ya que todas ellas son causas de inadmisión propias de esta jurisdicción contencioso administrativa fundadas todas ellas en lo dispuesto en la LJCA.

TERCERO.- Pues bien, a nuestro juicio, es claro que en el caso presente esta Sala carece de competencia para examinar la pretensión de la recurrente, correspondiendo la competencia al orden jurisdiccional social y ello porque pese a los múltiples problemas que ha suscitado la cuestión relativa a la distribución de competencias entre el orden Contencioso-Administrativo y el Social en materia de despidos colectivos, esta Sala y Sección viene entendiendo ( entre otros en el Auto de 12 de abril de 2012 dictado en el recurso 1757/2010 y en la Sentencia de 30 de marzo de 2012 dictada en el recurso 29/2010) , a la vista de la última jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , que la distribución de competencias entre los órdenes jurisdiccionales en materia de despidos colectivos se establece en función del contenido del acto administrativo y así cuando lo que se impugna directa o indirectamente es el contenido de la propia autorización en la que se basan los ceses, la competencia corresponde al orden contencioso- Administrativo ( sentencias TS de 4 y 17 de mayo de 1993 y 18 de enero de 1999 , entre otras), mientras que las consecuencias que se derivan de esa autorización y, en concreto, las controversias que puedan surgir en relación con el abono de las indemnizaciones por cese quedan sometidas al orden social; orden al que también se ha atribuido el conocimiento de aquellos supuestos en los que, por no venir determinada en la resolución administrativa la relación de los trabajadores afectados, se impugna la selección realizada por el empresario como acto posterior y separado de esa autorización administrativa ( sentencias 17 de marzo , 13 de julio y 28 de septiembre de 1999 - recursos 2240/1998 , 4417/1998 y 4471/1998 ). Estos criterios aparecen confirmados en las sentencias más recientes, entre las que pueden citarse las de 23 de enero de 2006 (dos sentencias del Pleno de la Sala, recursos 195/2003 y 1453/2004 ), 15 de junio de 2006 (recurso 5405/2004 ) y 19 de diciembre de 2007 (recurso 169/2006 ), sobre la impugnación de los acuerdos incorporados a la resolución que homologa el resultado del periodo de consultas, y la sentencia de 3 de febrero de 2009 (recurso 101/2006 ), sobre una impugnación que alegaba la lesión de los derechos de libertad sindical durante la tramitación del expediente de regulación de empleo', declarando la Sentencia de 23 de enero de 2006 , dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina, que las pretensiones que no impliquen impugnación de la resolución administrativa, bien sea en su conjunto, bien alguno de sus pronunciamientos, siguen rigiéndose por la regla general de atribución a los tribunales del orden social, en cuanto a pretensión promovida dentro de la rama social del Derecho'.

En el caso presente, el Anexo del acta final del período de consultas de fecha 17 diciembre 2009 -que es lo que manifiesta impugnar la recurrente- únicamente contiene la lista de los trabajadores afectados por el ERE ,su fecha de antigüedad, el grupo profesional y la cuantía del salario fijo de cada trabajador, extremos ninguno de los cuales cuestiona la recurrente, que lo único que cuestiona es el importe que entiende le corresponde en concepto de incentivos, es decir, del salario variable, que no forma parte de dicho Anexo y por tanto tampoco de la resolución administrativa impugnada, tal como resulta asimismo con claridad del apartado 1.2 de la cláusula primera del acta final de acuerdo en período de consultas que, al referirse al salario regulador de las indemnizaciones por despido, indica que el salario regulador estará integrado por el salario fijo bruto a la fecha de extinción del contrato, por el salario bruto variable (incentivos correspondientes a los cuatro trimestres de 2009 y su exceso de puntos, que se percibirán en la liquidación de haberes, junto con el cuarto trimestre y PIA correspondiente al año 2008 y percibido durante el primer trimestre de 2009) y por el salario en especie (contribución teórica máxima de la empresa a comidas cafetería Algete y retribución en especie coche según imputación fiscal), conteniendo el Anexo impugnado exclusivamente el importe correspondiente al salario fijo bruto de los trabajadores, pero no el resto de conceptos integrantes del salario regulador para el cálculo de las indemnizaciones por despido (es decir, no hace mención ni al salario bruto variable ni al salario en especie) siendo en el momento de la liquidación de cada empleado cuando se determinó el importe exacto del salario variable de cada trabajador, y siendo así que la recurrente lo que discute es el importe correspondiente a sus incentivos del segundo trimestre de 2009 así como el incentivo anual que considera ha de ser incrementado, incentivos que forman parte del salario bruto variable y no del salario fijo, cuyos importes, como dijimos, no se contienen en el acuerdo alcanzado en período de consultas , y por tanto tampoco en la resolución administrativa impugnada que lo homologa, el orden jurisdiccional competente para resolver si procede o no el abono de los mismos no puede ser el orden contencioso administrativo, de acuerdo con lo establecido en el art.3 de la Ley de Procedimiento Laboral y jurisprudencia que lo interpreta, sino el orden jurisdiccional social, puesto que la pretensión de la actora no consiste en la revisión de la aludida resolución administrativa,

Así lo ha entendido también la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en las Sentencias de fecha 18 de febrero de 2013 y 27 de noviembre de 2013 dictadas ambas en sendos recursos de casación interpuestos en unificación de doctrina (recursos nº 1766/2012 y 2626/2012 ) en relación a los despidos producidos a consecuencia del ERE presente en que se cuestionaba la jurisdicción competente para el enjuiciamiento de reclamaciones similares a la presente, en que las Sentencias recurridas habían declarado la competencia de la jurisdicción social y en las que ,como Sentencia de contraste, se citaba la dictada en fecha 1 de diciembre de 2011 por la Sección 5ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso 1745/11 ,dictada en relación a la pretensión ejercitada por Doña Graciela y que declaró de oficio la incompetencia de jurisdicción del orden social y la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, Sentencias del Tribunal Supremo que concluyen que el conocimiento del litigio corresponde al orden social de la jurisdicción y no al orden contencioso administrativo, razonando la primera de ellas lo siguiente: ' PRIMERO.- El debate que se suscita en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar qué orden jurisdiccional -el contencioso-administrativo o el social-, es competente para conocer de la reclamación de una trabajadora incluida en un ERE autorizado por la Dirección General de Trabajo respecto de la cuantía de la indemnización fijada posteriormente por el empresario.

En las presentes actuaciones, el Juzgado dictó un Auto el 12/07/11 declarando la falta de competencia de la jurisdicción social para conocer de la demanda planteada, en la que la actora ha manifestado sus discrepancias con la cuantía del salario regulador de la indemnización por extinción de contrato, en virtud de ERE NUM000 , y en la que, en el suplico, concretaba su petición en que se declarase el salario anual bruto con el incremento de los incentivos que específica y que, como consecuencia de ello, quedará fijada la indemnización en un importe superior. Recurrida en suplicación, la Sala lo revoca y declara la competencia del orden jurisdiccional social para conocer de la demanda. La Sala fundamenta su decisión en que"no se discrepó sobre la existencia de las causas que motivaron el expediente de regulación de empleo, ni la inclusión de la actora en la lista de afectados, sino que su reclamación tiene su fundamento en los propios términos convalidados por la resolución administrativa sobre indemnización, ya que en la condición 1.2 del acuerdo al que llegaron las partes se estableció que formará parte de la indemnización, entre otros conceptos el 'salario bruto variable: incentivos correspondientes a los 4 trimestres de 2009'. Y continúa diciendo: la cuantía de la indemnización no formó parte de la resolución administrativa autorizadora, pese a haberse fijado en el acuerdo logrado el periodo de consultas, ya que el acto de autorización no convierte a la Administración en deudora de la indemnización. El pago de la indemnización no perfecciona el despido, ya que este produce sus efectos al margen del abono de aquella, y la cuantía de la indemnización individualmente para cada trabajador despedido es tarea que tiene que realizar el propio empresario, siendo los términos del art. 14.2 del Real Decreto 43/1996 suficientemente expresivos de que la tesis de la recurrente esta sólidamente fundada,".

La empresa interpone recurso de casación para unificación de la doctrina, designando como contradictoria la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 01/12/11 (R. 1745/10 ). Dicha resolución declara la incompetencia del orden jurisdiccional social para el conocimiento del asunto planteado, sobre reclamación de cantidad. Se trata de un supuesto de diferentes demandas acumuladas, donde en el suplico se pedía que se declarase que la base del salario anual bruto, base del cálculo de indemnización fijada en el ERE en el que constan nominalmente todos los demandantes, acordada en el 07/01/10, debe ser incrementado por la inclusión en el mismo de la cantidad correspondiente a los incentivos del segundo trimestre más la parte proporcional del incentivo anual, aumentando por tanto la cuantía de la indemnización en el fijado, así como una mayor antigüedad respecto de una de las trabajadoras. La Sala fundamenta su decisión en la doctrina del Tribunal Supremo que viene entendiendo de manera reiterada que la jurisdicción contencioso-administrativa es la competente para conocer sobre las impugnaciones que los trabajadores plantean contra los pronunciamientos específicos que se contengan en Acuerdos autorizados por la administración competente, como pueden ser los parámetros de cálculo de la indemnización.

Tratándose de supuestos referidos a la declaración de competencia o incompetencia del orden jurisdiccional social respecto a demandas donde se pide que la base de cálculo de la indemnización fijada en el ERE NUM000 sea incrementada con los incentivos, aumentando su cuantía, las sentencias comparadas llegan a soluciones distintas en orden a la competencia, por lo que existe la contradicción exigida.

SEGUNDO.- Como se ha adelantado, la cuestión litigiosa se constriñe a dilucidar el orden jurisdiccional -el social o el contencioso-administrativo- al que corresponde el conocimiento de este pleito.

La cuestión ha sido resuelta en doctrina unificadora de esta Sala plasmada en reiterada jurisprudencia de la que son muestra las dos sentencia de 23 de enero de 2006 (Rs. 195/03 y 1453/04) -del Pleno de la Sala- , de 3 de febrero de 2009 (R. 101/06) y de 17 de octubre de 2012 (R. 4216/11), en el sentido de que la competencia corresponde a la jurisdicción social cuando la acción ejercitada no implique la revisión de lo acordado entre las partes e incorporado a la resolución administrativa.

Como señala la última sentencia mencionada, citando literalmente la anterior de 3 de febrero 2009:

' El deslinde entre el ámbito de competencia de los Tribunales del orden social y contencioso administrativo, viene fijado por una línea que puede aparecer confusa, desde el momento en que, siendo así que, en principio, se atribuye a los tribunales del orden social las pretensiones que se promueva en la rama social del Derecho ( art. 9.5 LOPJ y 1 LPL ), en el desarrollo posterior de ese mandato, se excepcional atribuyendo al orden contencioso administrativo las pretensiones que versen sobre la impugnación de las disposiciones generales y actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo en materia laboral ( art. 3.1.c LPL ). La Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, intentó encauzar el problema de una manera más consecuente a la dogmática jurídica, al residenciar en la jurisdicción social las pretensiones sobre resoluciones relativas a todo tipo de infracciones en el orden social y las resoluciones administrativas relativas a regulación de empleo y actuación administrativa en materia de traslados colectivos. Pero tan loable modificación quedó relegada a mero propósito de futuro por la Ley 50/1998 que, modificando el texto de la Ley procesal, dejó en suspenso la aplicación de esos mandatos en tanto se dictara la Ley que regulara las modalidades y especialidades correspondientes a ese tipo de procesos. De modo que, tanto en el momento de iniciarse proceso, como en el de dictar esta resolución, la competencia para la impugnación de las resoluciones administrativas en materia de regulación de empleo, aparece atribuida a lo juzgados y tribunales del orden contencioso administrativo. Las pretensiones que no impliquen impugnación de la resolución administrativa, bien sea en su conjunto, bien alguno de sus pronunciamientos, siguen rigiéndose por la regla general de atribución a los tribunales del orden social, en cuanto a pretensión promovida dentro de la rama social del Derecho. Criterio por otra parte coincidente con el contenido en el art. 14.2 del Real Decreto 43/1996 al expresar que 'en el caso de que el empresario no abonara la referida indemnización o existiese disconformidad respecto de su cuantía, el trabajador podrá, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 4.2 g) del ET , demandar ante el Juzgado de lo Social competente al pago de la misma o, en su caso, el abono de las diferencias que a su juicio pudieran existir, mediante acción cuyo ejercicio seguirá las normas del proceso laboral ordinario ...'. Disconformidad la aludida en el precepto que ha de estar forzosamente referida al cálculo concreto de una indemnización referida a los parámetros fijados en la resolución' ( SSTS/IV 23-enero-2006 -recurso 195/2003 , 23-enero-2006 -recurso 1453/2004 , 15- junio-2006 -recurso y 19-diciembre-2007 -recurso 169/2006 ) '. Añadiéndose que 'en la sentencia de fecha 23-enero-2006 (recurso 195/2003 ) se afirma que 'resulta evidente que la acción ejercitada implica la revisión de lo acordado entre las partes e incorporado a la resolución administrativa que puso fin al ERE, pretensión para la que los Tribunales del Orden Social carecen de competencia en virtud de lo dispuesto en los preceptos más arriba citados; y en la de fecha 23-enero-2006 (recurso 1453/2004) se argumenta que 'El éxito de la pretensión hoy ejercitada exige, como pronunciamiento de base, la declaración expresando que la indemnización fijada en el resolución no es ajustada a Derecho por discriminatoria, implicando esa declaración la revocación de la resolución en ese particular extremo. Declaración y pronunciamiento que ... escapan a nuestro ámbito de decisión, en el que ni tan siquiera podrían resolverse por la vía de una pretendida cuestión prejudicial, inexistente, en tanto la resolución administrativa es inmediatamente ejecutiva y tiene señalada legalmente el cauce legal para su impugnación'; 15-junio-2006 (recurso 5405/2004) y 19-diciembre-2007 (recurso 169/2006) '.

En el mismo sentido se han pronunciado también, entre otras, las SSTS/IV 7-febrero-2011 (rcud 815/2010 ), 7-febrero-2011 (rcud 818/2010 ), 7-febrero-2011 (rcud 840/2010 ), 14-febrero-2011 (rcud 1191/2010 ) y 9-mayo-2011 (rcud 2489/2010 ), en las que se reitera que ' la decisión que resuelve el denominado expediente de regulación de empleo es un acto administrativo, que, como se desprende claramente de los números 2 , 5 y 6 del art. 51 ET tiene por objeto «la autorización (de) la extinción de los contratos de trabajo». Por ello, esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha venido declarando que hasta que no se cumplan las previsiones del art. 3.3 LPL , la distribución de competencias entre los órdenes jurisdiccionales en materia de despidos colectivos se establece en función del contenido del acto administrativo y así cuando lo que se impugna directa o indirectamente es el contenido de la propia autorización en la que se basan los ceses, la competencia corresponde al orden contencioso- Administrativo ( sentencias de 4 y 17 de mayo de 1993 y 18 de enero de 1999 , entre otras), mientras que las consecuencias que se derivan de esa autorización y, en concreto, las controversias que puedan surgir en relación con el abono de las indemnizaciones por cese quedan sometidas al orden social, como reconoce el art. 14.2 del Real Decreto 43/1996 ; orden al que también se ha atribuido el conocimiento de aquellos supuestos en los que, por no venir determinada en la resolución administrativa la relación de los trabajadores afectados, se impugna la selección realizada por el empresario como acto posterior y separado de esa autorización administrativa ( sentencias 17 de marzo , 13 de julio y 28 de septiembre de 1999 - recursos 2240/1998 , 4417/1998 y 4471/1998 ). Estos criterios aparecen confirmados en las sentencias más recientes, entre las que pueden citarse las de 23 de enero de 2006 (dos sentencias del Pleno de la Sala, recursos 195/2003 y 1453/2004 ), 15 de junio de 2006 (recurso 5405/2004 ) y 19 de diciembre de 2007 (recurso 169/2006 ), sobre la impugnación de los acuerdos incorporados a la resolución que homologa el resultado del periodo de consultas, y la sentencia de 3 de febrero de 2009 (recurso 101/2006 ), sobre una impugnación que alegaba la lesión de los derechos de libertad sindical durante la tramitación del expediente de regulación de empleo '.

En el presente caso, la resolución administrativa hace referencia únicamente a la autorización del expediente de regulación de empleo y a la lista de trabajadores afectados, pero no establece indemnización alguna ni parámetros sobre la que hubiera de calcularse, por lo que la reclamación aquí efectuada se verifica contra el acto empresarial que calculó la indemnización sin incluir un concepto retributivo variable que había sido objeto de acuerdo entre las partes en el período de la negociación, pero sin reflejo alguno en la resolución administrativa. Y siendo ésto así, la aplicación de la doctrina jurisprudencial a que hemos hecho referencia conduce inevitablemente a la declaración de que el conocimiento del litigio corresponde al orden social de la jurisdicción'.

Por su parte la Sentencia del Tribunal Supremo ( Sala de lo Social) de 27 de noviembre de 2013 razona lo siguiente: ' La sentencia razona que los demandantes limitaron su acción a la revisión del salario regulador de la indemnización, con exclusión de cualquier cuestión que implicara la nulidad total o parcial del acto administrativo, considerando que debía incluirse entre los incentivos las cantidades percibidas en concepto de opciones sobre acciones, por lo que existe una controversia sobre si procede condenar a la empresa a mayor cantidad en concepto de indemnización, lo que supone que no impugna la resolución administrativa, siendo competente la jurisdicción social para resolver la controversia suscitada.

Contra dicha sentencia se interpuso por la demandada recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 1 de diciembre de 2011, recurso número 1745/11 ...

SEGUNDO. - Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo enuncia el artículo 219 de la LRJS , que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 1 de diciembre de 2011, recurso 1745/11 , estimó el recurso de suplicación interpuesto por Wyeth Farma SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 12 de Madrid el 12 de septiembre de 2010 , en virtud de demanda formulada por Dª ... y otros contra la ahora recurrente, en reclamación de cantidad, declarando la incompetencia del orden jurisdiccional social para el conocimiento del asunto, desestimando el recurso interpuesto por los actores. Tal y como resulta de dicha sentencia los actores han venido prestando servicios para la demandada Wyeth Farma SA., habiendo dictado resolución la Dirección General de Trabajo el 7 de enero de 2010, acordando autorizar la medida solicitada de extinción de 109 contratos de trabajo y de 12 puestos vacantes ofertados por la empresa, que en el supuesto de no ser cubiertos se aumentarían hasta 121 extinciones. Los trabajadores reclaman diferencias al considerar que no se ha incluido en la base reguladora de la indemnización las cantidades percibidas en concepto de incentivos en acciones, reclamando también Dª ... mayor indemnización, al entender que debe computársele mayor antigüedad en la empresa. La sentencia, invocando la doctrina de esta Sala contenida, entre otras, en la sentencia de 15 de junio de 2006 y otras que cita, declara la incompetencia del orden jurisdiccional social para conocer de la cuestión debatida.

Entre las sentencias comparadas concurre el requisito de la contradicción pues en ambos supuestos se trata de trabajadores que han venido prestando servicios para la empresa Wyeth Farma SA y han visto extinguidos sus contratos de trabajo, en virtud de la autorización concedida por la Dirección General de Trabajo el 7 de enero de 2010, en el seno de un ERE tramitado a instancia de la empresa, reclamando una mayor indemnización por dicha extinción al entender que en el salario regulador de la misma no se han incluido las cantidades percibidas en concepto de incentivos en acciones, habiendo llegando las sentencias comparadas a resultados contradictorios. En tanto la recurrida entiende que el orden jurisdiccional social es competente para conocer de dicha cuestión, la de contraste considera que dicho orden carece de competencia para conocer de la cuestión suscitada.

Habiéndose cumplido los requisitos de los artículos 219 y 224 de la LRJS , procede entrar a conocer del recurso planteado.

TERCERO .- La cuestión planteada, dilucidar si el orden jurisdiccional social o el contencioso-administrativo es el competente para resolver la cuestión planteada, ha sido resuelta por la sentencia de esta Sala de 18 de febrero de 2013, recurso 1766/12 , que ha examinado un asunto similar al ahora debatido ... '

Transcribiendo a continuación los razonamientos de la Sentencia de 18 de febrero de 2013 y concluyendo al igual que ella en que la competencia para el conocimiento del recurso correspondía a la jurisdicción social razonando: ' Aplicando la anterior doctrina al supuesto debatido, procede la desestimación del recurso formulado, dado que la resolución administrativa únicamente consigna que se autoriza la medida solicitada de extinción de la plantilla de la empresa en los términos y condiciones del acuerdo llevado a efecto entre la empresa y los trabajadores, según se recoge en el acta final de consultas suscrita el 17 de diciembre de 2009, que la fecha de extinción se producirá a partir del 31 de enero de 2010, así como la lista de trabajadores afectados, sin establecer cantidad alguna en concepto de indemnización, ni parámetros concretos sobre los que calcular la misma, lo que supone que la reclamación, contenida en la demanda rectora de esta litis, se dirige contra el acto empresarial que procedió a fijar la indemnización, no impugnándose el contenido de la resolución administrativa que autorizó la extinción de los contratos'.

CUARTO.- En consecuencia, por todo lo razonado y expuesto, procede acoger la causa de inadmisibilidad del recurso opuesta por la parte demandada por entender que no es la jurisdicción contencioso administrativa la competente para el conocimiento del recurso sino la jurisdicción social, debiendo por tanto inadmitirse el recurso por falta de jurisdicción ( art.69. a) LJCA ).

No se considera existan razones para condenar en costas al recurrente dado que el pronunciamiento de la Sentencia es de inadmisión y que la recurrente podía tener dudas acerca de la jurisdicción competente al haber declarado la Sentencia de la Sala de lo Social de este Tribunal de fecha 1 de diciembre de 2011 la incompetencia de jurisdicción del orden social para el conocimiento del asunto.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Don Eduardo de la Torre Lastres, actuando en representación de Doña Graciela , contra la desestimación del recurso de alzada que dice interpuesto contra la Resolución de 7 de enero de 2010 de la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo e Inmigración a que esta 'litis' se refiere, por no ser esta jurisdicción sino la Social la competente para el conocimiento del recurso . Sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia, haciéndose saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, a preparar ante esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª. Fátima Arana Azpitarte, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.