Sentencia Administrativo Nº 290/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 1466/2013 de 13 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Octava

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2013/0022503

Procedimiento Ordinario 1466/2013 C - 03

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN OCTAVA

PROCEDIMIENTO Nº 1466/2013

SENTENCIA Nº 290/2015

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dª . Amparo Guilló Sánchez Galiano

Magistrados:

Dª . Emilia Teresa Díaz Fernández

Dª María Jesús Vegas Torres

D. Francisco Javier González Gragera

En la Villa de Madrid, a trece de mayo de dos mil quince.

VISTO el Recurso Contencioso Administrativo ProcedimientoOrdinario número 1466/2013formulado ante la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid por D. David , representado por la Procuradora Dª Raquel Gómez Sánchez, asistida de la Letrada Dª Gema Gallego Gallego, contra la Resolución del Ministerio de Defensa, de fecha 30/9/2013, desestimatoria del recurso de Alzada formulado frente a la resolución de fecha 5/12/2012que acordó resolver el compromiso contraído en aplicación del artículo 118.1. i) de la Ley 39/2007 .

Ha sido parte demandada el Ministerio de Defensa, representado y defendido por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el Recurso en fecha 23/10/2013, se reclamó el Expediente a la Administración, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, presentando la misma en fecha 27/12/2013, expresando en los hechos y fundamentos de Derecho las alegaciones que consideró de aplicación, solicitando que se dicte Sentencia estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

SEGUNDO.-El Abogado del Estado, en representación de la Administración demandada, contestó a la demanda en fecha 28/1/2014, se opuso a la misma, de conformidad con los hechos y fundamentos que invocó, solicitando que se dicte Sentencia desestimatoria del recurso y confirmarse la resolución recurrida.

TERCERO.-En fecha 30/1/2014 recayó Decreto de cuantía. Mediante Auto de fecha 30/1/2014, se acordó no haber lugar al recibimiento del pleito a prueba. Al solicitarse por las partes, se acordó trámite de conclusiones, formulándose por su orden, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento, notificándose a las partes según consta en las actuaciones.

CUARTO.-Mediante providencia de fecha 16/3/2015, se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 6/5/2015, fecha en la que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª . Emilia Teresa Díaz Fernández, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente Recurso Contencioso-Administrativo se dirige contra la Resolución del Ministerio de Defensa de fecha de fecha 30/9/2013, desestimatoria del recurso de Alzada formulado frente a la resolución de fecha 5/12/2012que acordó resolver el compromiso contraído en aplicación del artículo 118.1. i) de la Ley 39/2007

Frente a la citada resolución se formula Recurso Contencioso-Administrativo, solicitando una pretensión anulatoria, que expresa en el suplico de la Demanda, consistente en que 'que se dicte Sentencia en la que declare no ser conformes a Derecho la Resolución de fecha 30 de septiembre de 2013 dictada por el Teniente General Jefe del Mando de Personal del Ejército de Tierra por la que se acordó desestimar el recurso de reposición interpuesto por el demandante y la Resolución de fecha 05 de diciembre de 2012, dictada por la Subsecretaria de Defensa P.D. el General Jefe del Mando de Personal del Ejército de Tierra, por medio de la cual se acordó la resolución del compromiso de mi mandante en las Fuerzas Armadas en aplicación del artículo 118.1.i) de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar , con anulación de las mismas y declare el derecho de mi mandante a continuar con el compromiso que tiene suscrito con las Fuerzas Armadas, con el reconocimiento de todos los efectos económicos y de cualquier otra índole inherentes a dicha declaración y ordenando retrotraer los mismos al momento en que quedó resuelto su compromiso con las Fuerzas Armadas.'

SEGUNDO.- Se postula por la parte recurrente una pretensión anulatoria que articula en los fundamentos de derecho que son los siguientes: II.- cita de la Ley 39/2007 en su artículo 118 , alegando haber cumplido los tres primeros años, siendo dicho plazo en el que puede resolverse el compromiso. III.- Desviación de poder. IV.- Quiebra del principio de confianza legítima directamente relacionado con la seguridad jurídica.

La Administración Demandada solicita la desestimación del presente recurso en base a las consideraciones expuestas en su escrito de contestación a la demanda que, en síntesis son las siguientes: que se impugna la resolución que acuerda desestimar el recurso formulado contra la resolución de compromiso del recurrente, por la causa prevista en el artículo 118.1 i) de la Ley 20/97 , siendo el motivo de tal decisión que el interesado ha sido condenado por Sentencia firme del Juzgado de lo Penal número 7 de Málaga, de fecha 21/11/2011 , como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones. Que el artículo 118 de la Ley 39/2007 establece en la finalización del compromiso i) por condena por delito doloso. Que el compromiso se suscribió en fecha 16/11/2009, por dos años, renovado por otros tres. Que se ha aplicado la consecuencia de la normativa aplicable, en la comisión de un delito doloso, en este caso lesiones, con sentencia condenatoria, por lo que concurre causa de resolución de compromiso, por lo que debe desestimarse el recurso.

TERCERO.-Para resolver el presente Recurso Contencioso Administrativo, debemos tener en cuenta los siguientes datos que se consideran relevantes, que constan en el expediente administrativo aportado, que son: el recurrente suscribió compromiso inicial con las FAS el 16/11/2009por dos años, renovando posteriormente por otros tres años el 16/11/2011 hasta el 16/11/2014.

Queda acreditado en el expediente administrativo que en virtud de Sentencia dictada en fecha 21/11/2011 por el Juzgado de lo Penal número 7 de Málaga , en juicio rápido 524/2011 dimanantes de diligencias urgentes 122/2011, el ahora recurrente fue condenado como autor responsable de un delito de lesiones con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con los pronunciamientos sobre responsabilidad civil. Declarada la firmeza de la Sentencia, mediante Auto de fecha 24/1/2012 se acordó la ejecución de la misma (f 14/17 expediente).

CUARTO.- Entrando a conocer de los motivos aducidos por la parte recurrente. Se aduce, con cita de la Ley 39/2007 en su artículo 118 , alegando haber cumplido los tres primeros años, siendo dicho plazo en el que puede resolverse el compromiso.

Las alegaciones esgrimidas no pueden tener favorable acogida y así se desprende de los datos que obran en el expediente administrativo, que ratifica la Abogacía del Estado en la contestación a la demanda, de los que se deduce sin género de dudas que el recurrente ingresó en fecha 16/11/2009 renovando posteriormente, siendo ajustado el precepto que se cita y se aplica en la resolución recurrida.

QUINTO.- En lo concerniente a la concurrencia de desviación de poder, se dice en la demanda en el motivo tercero, que se ha iniciado el proceso con incumplimiento de lo previsto en el artículo 118 de la Ley 39/2007 , por ser una decisión arbitraria y contraria al ordenamiento jurídico, vistas las buenas cualidades del recurrente y los informes emitidos por los superiores.

El concepto de desviación de poder, según doctrina jurisprudencial reiterada, requiere la cabal acreditación de determinados requisitos que vienen configurándose por la doctrina jurisprudencial de que son expresión, entre otras, las siguientes Sentencias.

Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14/11/2000 en la que se expresa en relación a concepto indicado '(...) la desviación de poder, como vicio constitucionalmente conectado, según recuerda, entre otras muchas, las sentencia de esta Sala de 13 de junio de 2000 , con las facultades de control de la actuación administrativa y el sometimiento de ésta a los fines que la justifican ( art. 106.1 de la CE ), es considerada por la Ley como motivo de nulidad de los actos administrativos ( art. 63 de la Ley 30/1992 ) y definida como 'el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico ( art. 83.3 de la LJCA de 1956 , aplicable por razones temporales al presente proceso, hoy art. 70.2 de Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa). Sin embargo, como declara, entre otras muchas, la Sentencia de esta Sala de 24 de abril 2000 , ese motivo de nulidad requiere la existencia real de una divergencia entre la finalidad del precepto o preceptos que constituyan la cobertura formal de la resolución administrativa y la realidad intrínseca de la finalidad perseguida efectivamente por la Administración, divergencia que ha de quedar demostrada y no meramente alegada por quien en ella se apoya para impugnar el acto'.

Debemos citar igualmente la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9/3/2010 en la que se expresa en relación a la desviación de poder esgrimida:"En el presente caso debemos recordar que, entre otras muchas, en la STS de 16 de marzo de 2009 hemos señalado que 'la desviación de poder, constitucionalmente conectada con las facultades de control de los Tribunales sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, y el sometimiento de ésta a los fines que la justifican ( artículo 106.1 de la Constitución ) es definida en nuestro ordenamiento jurídico como el ejercicio de potestades administrativas para fines.

Aplicando los anteriores parámetros al supuesto enjuiciado, teniendo en cuenta lo expuesto en los fundamentos jurídicos de la Sentencia, lleva a la conclusión de que no se ha acreditado la desviación de poder que se alega, antes bien, el recurrente conoce la existencia de la Sentencia condenatoria en el juzgado de lo penal número siete de Málaga en concepto de autor de un delito de lesiones, Sentencia devenida definitiva y firme. Como consecuencia de lo anterior, a tenor de lo que se establece en la Ley 39/2007 en relación con la Ley 8/2006, en la forma y modo ya expuestos, no se atisba en la resolución recurrida desviación de poder en los términos que se expresan en la demanda rectora de autos, siendo preceptiva la aplicación de la Ley 39/2007 en su artículo 118.1 i ), por mor de lo previsto por el legislador, de forma imperativa. Se trata por tanto de una consecuencia inmediata y directa de la comisión de los hechos que se dicen en el ya precitado artículo, que consiste precisamente en la resolución del compromiso militar, como consecuencia de condena por delito doloso, circunstancia que concurre en el presente supuesto por lo que el motivo no puede ser acogido. Añadir a lo anterior que el recurrente no ha padecido indefensión alguna, ni en vía administrativa ni en sede jurisdiccional ( STS 9/3/2010 entre otras).

SEXTO.- Se alega por la parte recurrente en el cuarto motivo de su demanda, quiebra el principio de confianza legítima, relacionado con la seguridad jurídica. Que se ha vulnerado el artículo 3 de la Ley 30/1992 en razón a las expectativas profesionales de la carrera militar del recurrente y su trayectoria profesional, por lo que se agrava la discriminación notoria.

Al respecto, debemos reiterar lo expuesto en anteriores fundamentos jurídicos, en el sentido de que no se han producido las vulneraciones que se esgrimen por la parte recurrente, en cuanto a la discriminación, sin justificación alguna, necesita según doctrina jurisprudencial tan numerosa que exime de cita, por lo que no procede analizar la manifestación, al no existir atisbo alguno de justificación de la misma en la demanda.

Acreditados por tanto dichos antecedentes penales, a tenor de lo que dispone la Ley 39/2007 en su artículo 118.1 i ) en relación con lo que dispone la Ley 8/2006 el efecto previsto por el legislador, de forma imperativa, es que se resolverá el compromiso militar, como consecuencia de condena por delito doloso, circunstancia que concurre en el presente supuesto, sin que se trate de una sanción impuesta por la administración. Así se viene entendiendo por la doctrina del Tribunal Supremo citando por todas, STS de 10/10/2005 , en la que afirma que : 'La pérdida de la condición de militar acordada por la Orden del Ministro de Defensa que está en el origen de este proceso no es una sanción nueva que impone la Administración, sino la consecuencia de la condena que le impuso la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria y confirmó el Tribunal Supremo'. Señalar por último que esta Sección se viene pronunciado en numerosas Sentencias para casos similares, citando por todas, las de fecha 14/12/2011 ; 25/4/2012 ; 14/11/2012 .

Igual suerte adversa deben correr los alegatos que se realizan en la demanda, citando el principio de confianza legítima, directamente cohonestado con el principio de seguridad jurídica. Efectivamente, en cumplimiento de dichos principios, por mor de la normativa aplicable ya referenciada es por lo que se ha dictado la resolución recurrida que resulta conforme a derecho, por lo que la pretensión instada no puede tener favorable acogida.

SEPTIMO.- Se ha presentado por la parte recurrente en fecha 20/3/2015 escrito aportando cancelación de antecedentes penales en fecha 6/3/2014. Debe señalarse que dicho escrito carece de virtualidad probatoria, teniendo en cuenta que la resolución de la que dimana este recurso es de fecha 5/12/2012.

OCTAVO.-A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede la imposición de costas a la parte recurrente al haber sido desestimada la pretensión, en vigor la Ley 37/2011 en la fecha de formulación del recurso.

Vistos los precedentes artículos y demás de general aplicación, en atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente Recurso Contencioso Administrativo, Procedimiento Ordinario número 1466/2013, interpuesto, por D. David , representado por la Procuradora Dª Raquel Gómez Sánchez, asistida de la Letrada Dª Gema Gallego Gallego, siendo parte demandada el Ministerio de Defensa representado y asistido por la Abogacía del Estado, contra la Resolución del Ministerio de Defensa, de fecha 30/9/2013, desestimatoria del recurso de Alzada formulado frente a la resolución de fecha 5/12/2012que acordó resolver el compromiso contraído en aplicación del artículo 118.1. i) de la Ley 39/2007 . Declaramos la conformidad a derecho de dicha resolución y la confirmamos, con todas las consecuencias legales inherentes a dicho pronunciamiento, debiendo estar y pasar por la presente resolución. Procede la imposición de costas a la parte recurrente, al haberse desestimado la pretensión, en vigor la Ley 37/2011.

Frente a esta Sentencia no podrá formularse recurso alguno, de conformidad con lo que establece la Ley 37/2011 de 10 de Octubre. Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, hallándose en audiencia pública, de lo que yo, el Secretario, doy fe.