Sentencia Administrativo Nº 290/2016, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 129/2016 de 14 de Octubre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA CON/ADLOGROÑOSENTENCIA: 00290/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA RIOJA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Rec. Apelación nº: 129/2016

Ilustrísimos señores:

Presidente:

Don Jesús Miguel Escanilla Pallás

Magistrados:

Don Alejandro Valentín Sastre

Don Cristóbal Iribas Genua

SENTENCIA Nº 290/2016

En la ciudad de Logroño a 14 de octubre de 2016.

Vistos los autos correspondientes al RECURSO DE APELACIÓN sustanciado ante esta Sala bajo el nº 129/2016, sobre URBANISMO, a instancia de TELEFONICA MOVILES ESPAÑA SAU, representada por la Proc. Sra. León Ortega y defendida por letrado, siendo apelado el AYUNTAMIENTO DE EZCARAY, representado por el Proc. Sr. López Gracia y defendido por letrado, contra la sentencia nº 189/2016 de fecha 19 de abril de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Logroño .

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Logroño dictó sentencia, con fecha 19 de abril de 2016 , en la que recayó el fallo del siguiente tenor literal: Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO íntegramente el recurso contencioso-administrativo presentado por la Procuradora Dª. María Teresa León Ortega, en nombre y representación de TELEFONICA MOVILES ESPAÑA SAU, contra la Resolución de 23 de enero de 2014, dictada por la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Ezcaray, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 18 de septiembre de 2013, en la que se le impone la sanción de multa de 190.957, 76 euros por la comisión de una infracción muy grave, por instalación de una estación base de telefonía móvil en la parcela NUM000 del Polígono NUM001 , dentro de la estación de esquí de Valdezcaray, sin la preceptiva licencia municipal de obras y actividad, y, en su consecuencia, declaro la conformidad a Derecho de la actuación administrativa recurrida y la confirmo en sus propios términos. Se condena a la parte demandante al pago de las costas.

SEGUNDO.Contra la misma interpuso recurso de apelación la representación de Telefónica Móviles España SAU.

TERCERO.Admitido a trámite dicho recurso de apelación y formulado escrito de oposición al mismo por la representación de la parte recurrida, fueron elevados los autos junto con el expediente administrativo a esta Sala.

CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del recurso el día 13 de octubre de 2016, en que al efecto se reunió la Sala.

QUINTO.- Se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Alejandro Valentín Sastre.

Fundamentos

PRIMERO.Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia nº 189/2016, de fecha 19 de abril de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Logroño , por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto, por la representación de Telefónica Móviles España SAU, contra la resolución de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Ezcaray de fecha 23 de enero de 2014, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto, por la citada recurrente, contra el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 18 de septiembre de 2013, por el que se acuerda imponerle una sanción por importe de 190.957,76 euros, por la comisión de una infracción urbanística muy grave.

La parte apelante solicita la revocación de la sentencia apelada y que se declare la desproporción de la sanción impuesta y se imponga en su cuantía mínima, al amparo de lo dispuesto en el artículo 221 de la LOTUR 2006, con imposición de las costas al Ayuntamiento de Ezcaray.

En fundamento del recurso de apelación, la recurrente alega los siguientes motivos: I- concurrencia de circunstancias atenuantes que obligan a imponer la sanción en su cuantía mínima: 1) si bien es cierto que el artículo 221.2 de la LOTUR recoge expresamente una circunstancia atenuante, haber corregido la situación creada, que imperativamente fija la cuantía de la sanción en el límite mínimo, esto no quiere decir que sea la única, pues el artículo 221.3 de la LOTUR señala que 'en el momento en el que concurra alguna circunstancia atenuante, la sanción se impondrá en su cuantía mínima', debiendo recordarse el carácter abierto de las circunstancias agravantes y atenuantes, tal y como ha venido señalando la jurisprudencia. 2) A tenor de la redacción del artículo 221.3 de la LOTUR, basta con que concurra una sola circunstancia atenuante entre las jurídicamente posibles para que la Administración no pueda graduar la sanción de forma facultativa en toda la horquilla, viéndose obligada a fijar imperativamente la sanción en su cuantía mínima. II- La juez a quo considera que no cabe imponer la sanción en su cuantía mínima puesto que no se ha apreciado la atenuante del artículo 221.2 de la LOTUR, al considerar que TME no ha retirado la estación base controvertida, pero si no se ha procedido así es porque el Ayuntamiento de Ezcaray no lo ha requerido, pues es el primer interesado en que la estación base siga funcionando ya que es consciente del servicio que presta TME repercute en los intereses municipales y privados positivamente al dotarse a la estación de esquí de una cobertura de telefonía móvil que de otro modo carecería. III- Sí que concurre la atenuante del artículo 221.2 de la LOTUR puesto que la apelante lleva años intentando corregir la situación creada intentando legalizar la estación base de telefonía, a pesar de los impedimentos puestos por la Administración. IV- Concurren otras circunstancias atenuantes que no han sido consideradas por la juez a quo, como es la falta de intención de causar un daño a intereses públicos o privados, inexistencia de perjuicio alguno y repercusión positiva en los intereses municipales, lo que ha sido reconocido por el propio Ayuntamiento de Ezcaray. V- Error en la valoración de la prueba: incorrecta cuantificación del beneficio económico de TME por la estación base de Valdezcaray: 1) contrariamente a lo que sostiene la juez a quo, el artículo 221.4 de la LOTUR exige que la Administración calcule el beneficio económico del infractor, que se calcula restando a los ingresos totales los gastos totales. 2) No son correctos los datos utilizados por la Administración demandada para calcular los ingresos y los costes respectivamente.

La parte apelada ha interesado la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-La sentencia recurrida en apelación desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto, por la entidad Telefónica Móviles España SAU, contra una resolución de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Ezcaray por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra otra resolución, de la misma Junta de Gobierno Local, por la que se acuerda imponerle una sanción por importe de 190.957, 76 euros, por la comisión de una infracción urbanística muy grave.

En la resolución administrativa impugnada se considera probado que la mercantil recurrente ha procedido a la instalación de la estación base de telefonía móvil descrita en el PROYECTO DE LA ESTACION BASE DE TELEFONIA MOVIL 2600143 VALDEZCARAY, sin la preceptiva licencia municipal, siendo que el uso del suelo donde se ha ejecutado la obra es disconforme con el planeamiento urbanístico vigente y el suelo donde se ha situado la instalación tiene la clasificación de suelo no urbanizable especial.

La parte apelante acepta que resulta acreditada la comisión de una infracción grave por su parte, pero discrepa en lo que respecta a la cuantía de la sanción impuesta, que considera desproporcionada.

En primer lugar, la parte apelante considera que concurren, en el presente supuesto, circunstancias atenuantes que obligan a imponer la sanción en la cuantía mínima, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 221.3 de la LOTUR 5/2006. Considera la parte apelante: -que haber corregido la situación creada no es la única atenuante que puede aplicarse; -que, en todo caso, está acreditado que esta circunstancia atenuante concurre en el presente supuesto; -que además está acreditado que concurren otras circunstancias atenuantes como es la falta de intención de causar un daño a intereses públicos o privados, inexistencia de perjuicio alguno y repercusión positiva en los intereses municipales.

El artículo 221 de la LOTUR 5/2006 establece: 1. Las infracciones urbanísticas serán sancionadas de la siguiente forma: ... c) Las infracciones muy graves con multa de treinta mil euros y un céntimo de euro hasta trescientos mil euros. 2. Para graduar las multas se atenderá primordialmente a la gravedad de la materia, a la entidad económica de los hechos constitutivos de la infracción, a su reiteración por parte de la persona responsable y al grado de culpabilidad de cada uno de los infractores. Se considerará como circunstancia atenuante haber corregido la situación creada, y como circunstancia agravante la desatención a los requerimientos efectuados por la Administración para la paralización de las obras y la restauración del orden urbanístico. 3. Cuando en el hecho concurra alguna circunstancia agravante, la sanción se impondrá siempre en su cuantía máxima. Si concurriese alguna circunstancia atenuante, la sanción se impondrá en su cuantía mínima. 4. En ningún caso, la infracción urbanística puede suponer un beneficio económico para el infractor. Cuando la suma de la sanción impuesta y del coste de las actuaciones de restauración del orden urbanístico arrojase una cifra inferior a dicho beneficio, se incrementará la cuantía de la multa hasta alcanzar el montante del mismo....

La sentencia apelada considera proporcionada la sanción impuesta, 190.957, 76 euros, en base a los siguientes fundamentos: I- el artículo 221 de la LOTUR contempla como circunstancia atenuante haber corregido la situación creada y como circunstancia agravante la desatención a los requerimientos efectuados por la Administración para la paralización de las obras y la restauración del orden urbanístico. II- En el caso que nos ocupa, no se han apreciado ni atenuantes ni agravantes. Expresamente, la resolución impugnada razona que no se aprecia la atenuante del artículo 221.2 de la LOTUR porque 'no se ha retirado la estación base de telefonía y por lo tanto, no se ha procedido a la restauración de la legalidad urbanística (folios 55 y 56 del expediente administrativo)'. Descartada la atenuante, la graduación se ha hecho atendiendo a que, según el artículo 221.4 de la LOTUR: En ningún caso la infracción urbanística puede suponer un beneficio económico para el infractor. Para aplicar este criterio genérico, pero imperativo, la Administración demandada hace un cálculo del beneficio económico obtenido por TELEFONICA.... Al imponer una sanción igual al beneficio neto estimado de dos años, la infracción no habría hecho obtener al infractor una ganancia; esta es la directriz seguida por el Ayuntamiento en aplicación del artículo 221.4 de la LOTUR. Por otro lado, no incrementa la sanción hasta los 300.000 euros que permite el precepto, porque -se dice en la resolución- se consideran 'los atenuantes expuestos en la segunda alegación', que son, según puede leerse en ella (folio 55 del expediente) la falta de intención de causar un daño grave a intereses públicos o privados; inexistencia de perjuicio alguno y repercusión positiva en los intereses municipales. Sería absurdo que la parte demandada contradijera la aplicación de estos criterios de graduación, mal llamados 'atenuantes' por la resolución impugnada; y realmente no lo hace. Sólo contradice la cuantificación del beneficio o ingresos económicos obtenidos en los años 2011 y 2012 con la gestión de la estación base, que sirve para fijar la sanción.

La primera consideración que ha de hacer la Sala, a la vista de las alegaciones efectuadas en fundamentación de este motivo del recurso de apelación y del contenido de la sentencia apelada, es que en la resolución sancionadora puede leerse: Este beneficio es, por lo tanto, la cuantía mínima de la sanción, en aplicación del apartado 4 del artículo 221. Considerando los atenuantes expuestos en la segunda alegación, y la condición de servicio público de las infraestructuras de telefonía, se propone una sanción de CIENTO NOVENTA MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS Y SETENTA Y SEIS CENTIMOS.

Al folio 55 del expediente administrativo, comprensivo de parte de la resolución sancionadora, puede leerse: De forma subsidiaria ... se solicita que la sanción se imponga en su grado mínimo considerando la existencia de diversos atenuantes: falta de intención de causar un daño grave a intereses públicos o privados; inexistencia de perjuicio alguno y repercusión positiva en los intereses municipales.

Este apartado de la resolución sancionadora es parte del antecedente de hecho sexto, que reproduce el informe emitido por el arquitecto D. Carlos . En el mismo antecedente se dice: El mencionado informe quedó incorporado a la propuesta de resolución del expediente, y ahora a esta resolución sancionadora, constituyendo motivación de desestimación de las alegaciones formuladas por la expedientada así como de cuantificación de la sanción a imponer propuesta en 190.957, 76 euros, determinado en función del beneficio económico obtenido por la instalación infractora.

En el antecedente de hecho noveno de la resolución sancionadora puede leerse: Respecto del alegato tercero, debe rechazarse el mismo pues la sanción propuesta de CIENTO NOVENTA MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS Y SETENTA Y SEIS CENTIMOS ha tenido en cuenta lo estipulado en el apartado 4 del art 221 de la LOTUR, de tal modo que dentro del límite establecido para su imposición se establece una cuantía que no pueda suponer un beneficio para el promotor tal y como se detalla en el apartado tercero del informe del Arquitecto Sr. Carlos de 17 de julio de 2012.

En los fundamentos jurídicos de la resolución sancionadora puede leerse: Se considera que la sanción que se debe imponer es de 190.957, 76 euros, de acuerdo con el contenido del informe técnico municipal anteriormente trascrito e informe de 15 de julio de 2013 de, D. Fidel , ingeniero de telecomunicaciones, sobre la estimación de ingresos de la estación base en los años 2011 y 2012.

La segunda consideración que ha de hacer la Sala es que, como viene a sostener la apelante, el artículo 221 de la LOTUR 5/2006 no contiene un número clausus de circunstancias a considerar. Es cierto que el artículo 221.2 define una circunstancia atenuante y una circunstancia agravante. Ahora bien, no puede pasarse por alto que el número 3 del artículo 221 dice textualmente: Cuando en el hecho concurra alguna circunstancia agravante, la sanción se impondrá siempre en su cuantía máxima. Si concurriese alguna circunstancia atenuante, la sanción se impondrá en su cuantía mínima.

La Ley 5/2006 utiliza las expresiones 'alguna circunstancia agravante' y 'alguna circunstancia atenuante', expresiones que no son compatibles con la previsión de una única circunstancia atenuante y de una única circunstancia agravante.

En consecuencia, ha de concluirse que el artículo 221 de la LOTUR 5/2006 no contiene un número clausus de circunstancias a considerar.

TERCERO. Alega la apelante que concurre la circunstancia atenuante prevista en el precepto legal, haber corregido la situación creada, pues si no se ha retirado la estación base es porque el Ayuntamiento de Ezcaray no lo ha requerido al efecto, y eso, aunque tiene la posibilidad de seguir un procedimiento de protección de la legalidad urbanística, lo que no hace por ser el Ayuntamiento el primer interesado en que la estación base siga funcionando, ya que el servicio que presta repercute positivamente en los intereses municipales y privados, añadiendo que concurre la circunstancia atenuante porque lleva años intentando corregir la situación creada tratando de promover una modificación puntual del obsoleto Plan Especial de Protección de Valdezcaray al objeto de legalizar las instalaciones, que se sigue tramitando ante consejería de Obras Públicas, Política Local y Territorial del Gobierno de La Rioja.

También alega la apelante que el Ayuntamiento de Ezcaray ha reconocido que TME siempre ha actuado de buena voluntad, sin intención de causar un daño a los intereses públicos o privados, prestando un servicio que en vez de causar perjuicios ha redundado en beneficio del municipio, circunstancias todas ellas que son consideradas atenuantes en el derecho administrativo sancionador.

En relación con la concurrencia de la circunstancia atenuante prevista en el artículo 221 de la LOTUR, haber procedido a corregir la situación creada, ha de señalarse que los argumentos expuestos por la apelante no pueden encontrar favorable acogida, pues, en primer lugar, no ha procedido a desmontar la estación base de telefonía, como reconoce expresamente, y ello, aunque la estación base de telefonía no cuenta con la preceptiva licencia municipal. En segundo lugar, la instalación todavía no ha sido legalizada, lo que no puede hacerse actualmente, pues para esto sería necesario modificar no solamente el Plan Especial de Protección de Valdezcaray, sino, además, el Plan Especial de Protección del Medio Ambiente Natural de La Rioja y las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal de Ezcaray, lo que todavía no ha tenido lugar.

Finalmente, en lo que respecta a la ausencia de requerimiento para retirar la instalación, ha de señalarse que ninguna norma impide al titular de la instalación no amparada por la preceptiva licencia municipal proceder a su retirada de forma voluntaria, si es que realmente quiere corregir la situación creada y los Planes y Normas Subsidiarias de aplicación no posibilitan una legalización en plazo.

En lo que respecta a la concurrencia de las atenuantes falta de intención de causar un daño grave a intereses públicos o privados; inexistencia de perjuicio alguno y repercusión positiva en los intereses municipales, ha de señalarse que en la resolución sancionadora, como se ha dicho, puede leerse: Este beneficio es, por lo tanto, la cuantía mínima de la sanción, en aplicación del apartado 4 del artículo 221. Considerando los atenuantes expuestos en la segunda alegación, y la condición de servicio público de las infraestructuras de telefonía, se propone una sanción de CIENTO NOVENTA MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS Y SETENTA Y SEIS CENTIMOS.

En primer lugar, ha de señalarse que el hecho de que el artículo 221.3 de la LOTUR 5/2006, como se ha dicho, establezca que 'Cuando en el hecho concurra alguna circunstancia agravante, la sanción se impondrá siempre en su cuantía máxima. Si concurriese alguna circunstancia atenuante, la sanción se impondrá en su cuantía mínima', no puede interpretarse en el sentido de que si concurre una atenuante la sanción deba imponerse en la cuantía de 30.000, 01 euros, y si concurre una agravante la sanción deba imponerse en la cuantía de 300.000 euros.

Esta Sala, en la sentencia nº 66/2012 de 22 de febrero de 2012 (recurso 8/2012 ) ha señalado:CUARTO.Individualización de la sanción. El Ayuntamiento impugna el f. de derecho sexto por la minoración del importe de la sanción que se reduce de 300.000 € a 120.000 €e infracción del artículo 221.3 de la LOTUR(ley 5/2006 ). Y, sostiene el Ayuntamiento que la mercantil ha desatendido todo tipo de requerimientos en orden a la paralización de su actividad extractiva, y conforme al artículo 221 de la LOTUR que establece las reglas para determinar la cuantía de las sanciones concurre la agravante de desatención a los requerimientos municipales y por tanto al existir una circunstancia agravante (aplicación de la agravante de desatención a los requerimientos de la Administración) y ninguna circunstancia atenuante se debe imponer la sanción de 300.000 €.... La Sala no comparte la valoración realizada por Juzgadora de instancia porque, aunque no expresa el criterio por el que fija el grado mínimo de la multa de 30.000 a 120.000 se infiere que divide la multa a imponer en tres grados (criterio seguido por el articulo 78 del Código Penal de 1974 ), y la Sala considera que en aplicación del C.Penal vigente debe establecerse dos grados, grado inferior y grado superior, es decir, el primer tramo sería de 30.000 € a 185.000 € y el segundo de 185.000 € a 300.000 €. Y en atención a tales premisas, es cuando hay que apreciar la concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes.... Y en consecuencia al concurrir la circunstancia agravante de desatención a los requerimientos, es cuando procede, en atención a todas las circunstancias enumeradas por la juzgadora, la imposición de la sanción a la mercantil de 185.000 (multa en su grado superior) , sin que se pueda sostener la tesis del Ayuntamiento de que por la concurrencia de una circunstancia agravante deba imponerse en su grado máximo, sino que debe valorarse racionalmente las circunstancias concurrentes y aplicarse el principio de proporcionalidad de las penas y sanciones (art. 131 LPA).

En segundo lugar, ha de señalarse que los llamados atenuantes, como viene a señalar la juez a quo, no son realmente circunstancias atenuantes, sino criterios para la graduación de la sanción a aplicar (así, el artículo 131.3 de la LRJAyPAC, de aplicación al supuesto por razones cronológicas, establece: ..., considerándose especialmente los siguientes criterios para la graduación de la sanción a aplicar:a)La existencia de intencionalidad o reiteración.b)La naturaleza de los perjuicios causados.c)La reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme.). Las tres circunstancias que invoca la apelante son incardinables en los apartados a) y b) del artículo 131.3 de la LRJAyPAC.

Debe concluirse, en consecuencia, que no se ha acreditado la concurrencia de ninguna circunstancia atenuante.

Por lo expuesto, el motivo examinado, relativo a la concurrencia de circunstancias atenuantes, no puede encontrar favorable acogida.

CUARTO. La apelante alega también, en fundamentación del recurso de apelación, la incorrecta cuantificación del beneficio económico de TME por la estación base de Valdezcaray.

Como se ha dicho, el artículo 221.4 de la LOTUR 5/2006 establece que en ningún caso, la infracción urbanística puede suponer un beneficio económico para el infractor.

En la resolución sancionadora se señala: Para determinar la cuantía de la sanción debe aplicarse el ya citado artículo 221 de la Ley 5/2006 de Ordenación del Territorio y Urbanismo de La Rioja .... El importe de la implantación de la estación, conforme al proyecto presentado por Telefónica Móviles España SAU, asciende a 5.466, 94 euros. Conforme al informe del Ingeniero de Telecomunicaciones D. Fidel , los ingresos obtenidos durante los años 2011 y 2012 se estiman en 196.424, 70 euros. De estas cantidades, se deduce que Telefónica Móviles SA ha obtenido unos beneficios derivados de la implantación de la estación de: 196.424,70 euros - 5.466, 94 euros = 190.957, 76 euros. Este beneficio es, por lo tanto, la cuantía mínima de la sanción, en aplicación del apartado 4 del artículo 221. Considerando los atenuantes expuestos en la segunda alegación, y la condición de servicio público de las infraestructuras de telefonía, se propone una sanción de CIENTO NOVENTA MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS Y SETENTA Y SEIS CENTIMOS.

La sentencia apelada dice: ... la Administración demandada cumple en vía administrativa con la carga de calcular los ingresos del infractor a los efectos de graduar ex art. 221 de la LOTUR la sanción. En primer lugar, porque el precepto no exige calcular el beneficio económico que vaya a experimentar el infractor, sino calcular lo que se espera que pueda ganar con la acción infractora para que la sanción anule esa ganancia, pues, de lo contrario el infractor experimentaría un beneficio económico. Esto es, el precepto no alude al cálculo del beneficio empresarial contable, sino al cálculo de la diferencia entre ese beneficio empresarial y el importe que debe alcanzar la sanción para que el valor de la ganancia sea 0. En segundo lugar, la regla de graduación, al ser indirecta, acepta una cuantificación estimada, y, por tanto, aproximada, sin que reclame a la Administración hacer una indagación exhaustiva de la exacta ganancia neta anual negocial. Por otro lado, precisamente debido a esta regla de carga probatoria, corresponde a la parte infractora probar sus alegaciones. El informe del perito- testigo D. Pio , como hemos analizado, confirma que el cálculo del Ayuntamiento es una estimación de ingresos, pero no prueba lo que verdaderamente le incumbe probar, que es un craso error o error de bulto en el cálculo estimativo de ingresos que reflejara que éstos son notablemente inferiores a los considerados por la Administración de tal forma que las tres 'atenuantes' debieran haber llevado a reducir el importe de la sanción. Y aquí es donde debemos resaltar que solo había un medio de prueba que podía articular para probar sus ingresos anuales, que era aportar la documentación contable de los años considerados. Fijado de manera contable el beneficio real obtenido por TELEFONICA en los años 2011 y 2012 de esta estación base, y si esta fuera una cifra mucho más baja que la considerada por la Administración, quedaría probada la desproporción. Siendo prueba de fácil acceso para ella, y pudiendo haberla aportado, al no hacerlo, no pueden acogerse sus consideraciones sino como meras alegaciones y debe confirmarse la sanción impugnada por entenderse proporcionada a los hechos y sus circunstancias.

La parte apelante considera que el artículo 221.4 de la LOTUR 5/2006 exige que la Administración calcule el beneficio económico del infractor de una forma exhaustiva, y motivada, con los datos concretos y actualizados que estén a su alcance. Considera que la fórmula utilizada por la Administración, para determinar los beneficios económicos, es correcta, pero no son correctos los datos usados para calcular los ingresos y los costes.

En la legislación urbanística se contempla la prohibición de beneficio económico,de manera que en ningún caso la infracción urbanística puede suponer un beneficio económico para el infractor (entre otras normas, el Reglamento de Disciplina Urbanística en su artículo 62 ). En estos casos, la cuantía del beneficio ha de estar determinada.

La obtención de beneficio económico se refiere a todos los casos en que la infracción ha reportado un incremento patrimonial del infractor.

La infracción, en el presente supuesto que se enjuicia, es la instalación de la estación base de telefonía móvil sin la preceptiva licencia municipal, estación base de telefonía móvil que, además de integrarse en el patrimonio de la infractora, sigue funcionando y, por lo tanto, produciendo un beneficio económico al infractor de forma ilícita, ya que lo obtiene mediante el funcionamiento de una instalación ilegal.

En el caso de la estación base de telefonía se aprecia, por tanto, como beneficio económico la estación base en sí misma y el beneficio que reporta su funcionamiento, beneficios, en ambos casos, ilícitos por no haber sido autorizada la instalación. Ahora bien, el coste de implantación de la instalación no ha sido considerado por la Administración como beneficio ilícito, sino que ha sido considerado como coste a deducir de los ingresos que se ha estimado que ha obtenido la infractora con el funcionamiento de la estación base.

Puesto que no puede empeorarse la situación de la recurrente, se considerará el coste de implantación de la instalación como coste a deducir de los ingresos.

Corresponde al Ayuntamiento que sanciona la carga de determinar el importe del beneficio obtenido, obligación que cumple cuando funda su resolución en informes emitidos por técnicos con la cualificación técnica precisa, como sucede en este caso en el que ha recabado el informe de un ingeniero de telecomunicaciones, D. Fidel . Lo que sucede es que, examinado el informe emitido por D. Fidel sobre el servicio de telecomunicaciones prestado a la población de Ezcaray, resulta que en el mismo únicamente se hace una estimación de los ingresos que obtiene el operador en la zona en los años 2011 y 2012, pero nada se dice de los costes que indudablemente conlleva el ejercicio de la actividad. El Ayuntamiento, como se ha dicho, de los ingresos estimados, únicamente deduce el importe de la implantación de la estación base, pero no otros costes.

También el informe elaborado por el Sr. Pio , a solicitud de la apelante Telefónica Móviles España SAU, para determinar el beneficio económico de la estación base, trabaja con estimación de ingresos brutos y de costes, lo que no deja de sorprender, pues ha podido aportar, visto quien solicita el informe, datos concretos obtenidos de la documentación contable y fiscal de Telefónica Móviles España SAU, datos que sin duda pueden ofrecer resultados concretos y no estimados.

El hecho de que el informe aportado por Telefónica Móviles España SAU no utilice datos concretos obtenidos de la documentación contable y fiscal que sin duda debe elaborar y presentar la apelante sugiere que los ingresos estimados por el Ayuntamiento de Ezcaray, no obstante los reparos efectuados a la forma de calcularlos por la apelante, no pueden distar mucho de los datos reflejados en esta documentación, pues, de ser realmente tan inferiores como refleja el informe que aporta Telefónica Móviles España SAU, los datos se hubieran aportado y no hubiera basado la contradicción en un informe basado en resultados estimados y en la crítica a un informe elaborado también en base a estimaciones.

Ahora bien, lo que es indiscutible es que la obtención de un beneficio económico por el ejercicio de una actividad conlleva unos costes y, como se ha dicho, el informe seguido por el Ayuntamiento de Ezcaray no contempla estos costes.

Si bien respecto de los costes que genera la actividad que expone el Sr. Pio cabe hacer la misma objeción realizada en relación con los ingresos, a falta de otros datos, la Sala aceptará estos costes estimados por el Sr. Pio para determinar el beneficio económico y aceptará, por no haber sido contradichos de forma suficiente, los ingresos estimados por el Ayuntamiento apelado, lo que determina que deba estimarse parcialmente el recurso de apelación y anularse la sanción en lo que respecta a la cuantía en la que ha sido fijada.

Anulada la sanción en la cuantía fijada por la Administración, debe establecerse la misma en el importe que resulte de detraer del importe de ingresos estimado por el Ayuntamiento para los años 2011 y 2012 los siguientes costes estimados por el Sr. Pio : -5.000 euros anuales por amortización de equipos (10.000 euros); -alquiler de la parcela (1.750 euros + 1.800 euros); -gastos de energía eléctrica (3.500 euros + 3.500 euros); -gastos de mantenimiento y conservación y gastos generales (1.252, 61 euros + 951, 42 euros), además de los correspondientes a la implantación de la instalación.

En todo caso, ha de señalarse que lo que debe intentar la Administración sancionadora, según establece el artículo 221.4 de la LOTUR, es que la infracción urbanística no suponga un beneficio económico para el infractor, no que la sanción coincida exactamente con el beneficio económico que pueda reportar la infracción, pues, si hubiera que buscar esta coincidencia, si se acepta el informe aportado por la apelante no podría imponerse la sanción en la cuantía mínima de 30.000, 01 euros.

Debe, en consecuencia, estimarse en parte el recurso de apelación y revocarse parcialmente la sentencia apelada, debiendo, en su lugar, estimarse en parte la pretensión deducida en el recurso contencioso-administrativo.

CUARTO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la L.J.C.A ., habiendo sido estimado parcialmente el recurso de apelación, no procede hacer una condena en costas.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto, por la representación de Telefónica Móviles España SAU, contra la sentencia nº 189/2016, de 19 de abril de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Logroño , que revocamos parcialmente y, en su lugar, estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por contra la resolución de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Ezcaray de fecha 23 de enero de 2014, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto, por la citada recurrente, contra el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 18 de septiembre de 2013, por el que se acuerda imponerle una sanción por importe de 190.957,76 euros, por la comisión de una infracción urbanística muy grave, que declaramos contraria a derecho y anulamos, únicamente, en lo que respecta al importe de la sanción impuesta, que habrá de establecerse en la suma de ciento sesenta y ocho mil ciento cincuenta y tres euros con setenta y tres céntimos de euro. Todo ello, sin que proceda hacer una condena en costas.

Así por esta nuestra Sentencia -de la que se llevará literal testimonio a los autos- y que es susceptible de recurso de casación en los términos establecidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado-Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Letrado de la Administración de Justicia de la misma, certifico.