Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 882/2019
SENTENCIA NÚMERO 290/2021
ILMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de Bilbao, a ocho de julio de dos mil veintiuno.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 11 de junio de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 5 de Bilao, en recurso contencioso-administrativo número 296/2017 , en el que se impugna : el Decreto de Alcaldía del Ayuntamiento de Erandio núm. 1561/2017 de 05/09/17, que acordaba denegar la solicitud de revisión de la licencia de reconstrucción del denominado caserío DIRECCION000, y Decreto núm. 1858/2017, de 10/10/17 que inadmitía a trámite la solicitud relativa a la revisión de oficio y declaración de nulidad de los Decretos núms 1752/2016 y 645/2017.
Son parte:
- APELANTE: D. Obdulio, representado por la Procuradora Dª. MONSERRAT COLINA MARTÍNEZ y dirigido por la letrada Dª. PILAR OCHOA GÓMEZ.
- APELADO:
* AYUNTAMIENTO DE ERANDIO, representado por la Procuradora Dª. MARÍA BASTERRECHE ARCOCHA y dirigido por el letrado D. ESTEBAN UMEREZ ARGAIA.
*D. Pedro, representado pr la Procuradora Dª. ITZIAR OTALORA ARIÑO y dirigido por el letrado D. TOMÁS OLEAGA CASTELLET.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL.
Antecedentes
PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por D. Obdulio recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que, estimando el presente recurso, se anule la sentencia impugnada, dictándose sentencia estimatoria de las pretensiones reflejadas en el suplico de la demanda.
SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.
Por el Ayuntamiento de Erandio y por D. Pedro se presentaron escritos de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que se desestime el recurso de apelación y se confirme la sentencia apelada, con imposición de costas a la parte apelante.
TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 29/06/2021 , en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
Fundamentos
PRIMERO.-Se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de D. Obdulio contra la sentencia núm. 149/2019, de 11 de junio de 2019, dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 296/2017 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 6 de Bilbao.
La sentencia desestimó el recurso interpuesto contra el Decreto de Alcaldía del Ayuntamiento de Erandio núm. 1561/2017 de 05/09/17, que acordaba denegar la solicitud de revisión de la licencia de reconstrucción del denominado caserío DIRECCION000, y Decreto núm. 1858/2017, de 10/10/17 que inadmitía a trámite la solicitud relativa a la revisión de oficio y declaración de nulidad de los Decretos núms 1752/2016 y 645/2017.
Los motivos de apelación son los siguientes:
1.- La sentencia es incongruente. No se efectúa ningún pronunciamiento en relación con la vulneración del art. 47.1.f) de la Ley 39/2015, al haberse concedido 'la 2006 licencia de reconstrucción del caserío faltando una autorización sectorial preceptiva; constitutiva, además, de una infracción urbanística tipificada en el art. 225 de la Ley 2/2006'. En concreto falta de la autorización sectorial preceptiva en materia de servidumbres aeronáuticas.
2.- Errónea valoración de la prueba: en primer lugar, en relación con la falta de dicha autorización; en segundo lugar, en relación con el art. 30 de la Ley 2/2006.
3.- Se argumenta que, aunque con carácter general, la revisión jurisdiccional de la resolución denegatoria de la revisión de oficio se ciñe a reconocer el derecho al procedimiento, el argumento quiebra cuando se traen al proceso todos los elementos de juicio necesarios para un pronunciamiento de fondo.
SEGUNDO.-Brevemente debemos referirnos al e.a.
Al tomo I-f.170 y ss consta el Decreto 1752/2016, de 2 de agosto de 2016, que desestima las alegaciones formuladas por la Sra. Otilia, y concede al Sr. Pedro licencia de obra para la reconstrucción del caserío DIRECCION000, según el proyecto de ejecución redactado por la Arquitecta Sra. Rosaura.
Al tomo II-f. 359 y ss consta el Decreto 2785/2016, de 15 de diciembre de 2016, que acuerda la paralización de las obras, y se requiere al Sr. Pedro para que ajuste las obras a la licencia concedida.
Al Tomo II-f.410-414 consta Decreto 645 de 12 de abril de 2017, que autoriza la continuación de las obras.
Al tomo II-f.440 consta instancia de 'revisión y comprobación del Proyecto de reconstrucción' formulada por el Sr. Obdulio, de fecha 9 de mayo de 2017, argumentando que claramente se han modificado y falseado las cotas del caserío en origen. Y concluyendo 'pido informe de todo'.
-se emite informe de la Arquitecta Técnico Municipal
-se emite informe del Asesor Jurídico
Al tomo II-f.459 consta escrito dirigido al Ayuntamiento interesando 'declaración de nulidad del Decreto nº 1752/2016, de 20 de agosto' y 'Decreto 645/2017, de 1 de abril..' El escrito es de 10 de julio de 2017.
-Se alega que falta la autorización sectorial preceptiva, al estar afectado por servidumbres aeronáuticas ( art. 30 RD 297/2013).
-Y en segundo lugar, que se incrementa el volumen primitivo vulnerando el art. 30 de la Ley 2/2006.
Al tomo II-f.477 y ss consta Decreto 1561/2017de 5 de septiembre de 2017 que desestima la petición formulada por el Sr. Obdulio el 9 de mayo de 2017.
Al tomo VI-f. 23 consta el Decreto 1858/2017de 10 de octubre de 2017, que inadmite a trámite la solicitud relativa a la revisión de oficio y declaración de nulidad del Decreto 1752/2016, de 2 de agosto, y Decreto núm. 645/2017, de 12 de abril.
En primer lugar, el Decreto 1561/2017 de 5/09/2017 da respuesta al escrito presentado el 9 de mayo de 2017, que venía a 'denunciar' que en el proyecto presentado se habían 'modificado o falseado las cotas del caserío en origen'. Esta 'denuncia' se desestima.
En segundo lugar, el Decreto 1858/2017, de 5/09/2017 inadmite a trámite la solicitud de revisión de oficio. En primer lugar, se argumenta que la falta de autorización sectorial no constituye un vicio de nulidad de pleno derecho, al amparo del art. 47.1.f) de la Ley 30/92, indicando que en todo caso, existe formalmente dicha autorización con fecha 22 de abril de 2016 referida a una intervención inicial de reforma y colocación de camión grua. Y, en segundo lugar, no se acredita la existencia de supuesto incremento de volumen constructivo.
TERCERO.-En relación con la alegación de incongruencia omisiva de la sentencia, como se indica por la parte recurrente la misma no contiene ninguna referencia a uno de los dos motivos en los que se sustentó la petición de revisión de oficio de la licencia, el relativo a la falta de una autorización sectorial.
La doctrina jurisprudencial se expone, entre otras, en STS 21.4.2016 (rec. 3074/2013 -Pte. Sr. Fernández Valverde), y STS de 15 de junio de2020 (rec. 2340/2016-Pte. Sr. Fernández Valverde. En esta última se dice:
' Por lo que hace referencia al vicio de incongruencia, es clara y reiterada la doctrina de la Sala ---por todas, SSTS de 10 de febrero y 12 de diciembre de 2013 ( RRCC 424/2011 y 1521/2011 ), así como STS de 3 de septiembre de 2015 (RC 313/2014 )--- en el sentido de que la incongruencia omisiva ---que es la que nos ocupa en el presente recurso--- 'sólo tiene relevancia constitucional cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción provocando una denegación de justicia', añadiéndose que existen mecanismos de análisis para llevar a cabo la comprobación de la expresada denegación, ya que la misma 'se comprueba examinando si existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes, sin que quepa la verificación de la lógica de los argumentos empleados por el Juzgador para fundamentar su fallo ( SSTC 118/1989, de 3 de julio , FJ 3 ; 82/2001, de 26 de marzo , FJ 4)'.
También hemos expuesto en numerosas sentencias ---extractado la STC 8/2004, de 9 de febrero --- que, para llevar a cabo la citada comprobación de que 'existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes', debe, no obstante, tenerse en cuenta 'que no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva', pues resulta 'preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar, primero, si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno ... y, segundo, si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el art. 24.1CEo si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva'. En consecuencia, hemos insistido en que 'debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones', sin que las primeras requieran 'una respuesta explícita y pormenorizada', mientras que, por el contrario, las pretensiones si exigen 'de respuesta congruente ... sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse'. Y, a todo lo anterior, habremos de añadir que 'la incongruencia omisiva es un quebrantamiento de forma que sólo determina vulneración del art. 24.1CEsi provoca la indefensión de alguno de los justiciables'.
La sentencia al omitir cualquier pronunciamiento en relación con uno de los motivos en los que se sustentó la solicitud de revisión de oficio incurre en incongruencia omisiva. No obstante, al estar recurrida en apelación, la Sala tiene todos las alegaciones para poder entrar a conocer la cuestión que se plantea.
CUARTO.-El recurso contencioso-administrativo se interpuso, por lo tanto, contra el D. 1561/2017, de 5 de septiembre, que desestima la solicitud presentada por el recurrente el 9 de mayo de 2017; y contra el D. 1858/2017 de 10 de octubre, que inadmite a trámite la solicitud relativa a la revisión de oficio.
En relación con el primer Decreto, el recurrente solicitaba que se revisara y comprobara el Proyecto de Construcción, que, según sostenía, contenía un dato 'falseado' en relación con las cotas del caserío de origen. Pero para sustentar esta petición se limitó a aportar una fotografía de Google, por lo que se consideró que no existían elementos suficientes para iniciar ningún procedimiento dirigido a rectificar o anular la licencia, por éste motivo. En realidad, el escrito de 9 de mayo de 2017 no puede considerarse siquiera una solicitud dirigida a interesar que se inicie un procedimiento de revisión de oficio de la licencia, según resulta de su lectura al f. 440 tomo II del e.a. Como hemos indicado concluye interesando 'información de todo'.
Procede, por lo tanto, confirmar la sentencia en cuanto se refiere a este Decreto.
QUINTO.-Al f. 459 del tomo II consta escrito interesando la nulidad del Decreto 1752/2016 (licencia) y D. 645/2017 (que autoriza la continuación de las obras, tras su paralización). En este escrito se invocan los arts. 30, 225.3, 244 de la LS 2/2006, y art. 47.1 f) de la Ley 39/2015.
Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo.
Artículo 30. Reconstrucción de caseríos y su autorización
1. Sólo será autorizable la reconstrucción de los caseríos que mantengan una estructura edificada que permita identificarlos como tales. En ningún caso podrán ser objeto de reconstrucción los restos de muros de edificaciones que no alcancen la cumbrera de las primitivas y, en general, cuantos restos no permitan conocer la planta general del inmueble original ni permitan reconocer su volumetría original.
2. No obstante, podrá autorizarse la reconstrucción de los caseríos y edificaciones residenciales en suelo no urbanizable que hubieran resultado inservibles por caso fortuito o fuerza mayor debidamente acreditada, o cuando hubieran sido demolidos por causa de expropiación forzosa debida a la implantación de sistemas generales. La reconstrucción habrá de instarse por el solicitante a la administración municipal dentro del año siguiente a la causa que provocó que quedara inservible o, en su caso, desde la efectiva ocupación expropiatoria. En este último supuesto expropiatorio, la reconstrucción podrá realizarse en suelo no urbanizable que no sea de especial protección.
3. La obra de reconstrucción en todo caso deberá respetar, como máxima, la composición volumétrica del inmueble original.
4. El otorgamiento de licencia para las obras de reconstrucción de caseríos requerirá:
a) Sometimiento del proyecto a información pública por plazo mínimo de veinte días.
b) En los supuestos de reconstrucción por causa de caso fortuito, fuerza mayor u ocupación expropiatoria, se recabarán los informes pertinentes de los organismos o instituciones que hubieran intervenido o tuvieran conocimiento de los hechos y circunstancias que hacen posible autorizar la reconstrucción.
5. En ningún caso se podrá considerar como rehabilitación de caseríos la reforma o rehabilitación para uso residencial de edificaciones situadas en suelo no urbanizable que no hubieran sido legalmente destinadas a usos residenciales con anterioridad. Dichas obras se considerarán como nueva edificación destinada a vivienda, y quedarán sometidas al régimen jurídico que para las mismas se establece en esta ley.
Artículo 225. Infracciones urbanísticas
Infracciones graves (art. 225.2)
2.a) Las que constituyan incumplimiento de las normas sobre parcelación en suelo urbano, urbanizable o no urbanizable no sujeto a régimen alguno de protección, o sobre uso del suelo, altura, superficie y volumen edificable, densidad residencial y situación de las edificaciones y ocupación permitida de la superficie de fincas, parcelas o solares.
d) El exceso de edificación sobre la edificabilidad física permitida por la ordenación, entendiéndose por la misma tanto la superficie construida como el volumen edificado.
Infracciones leves (art. 225.3)
3. Son infracciones leves las operaciones y actividades urbanísticas realizadas en disconformidad o sin contar con el preceptivo proyecto de urbanización, licencia, autorización o informe urbanístico no contempladas en los números anteriores, y, en todo caso, cuantas infracciones tipificadas en esta ley no tengan la consideración de graves o muy graves.
Artículo 244. Anulación del acto administrativo de autorización.
1. Cuando las actividades constitutivas de infracción según esta ley se realicen o hayan realizado al amparo de una licencia u orden de ejecución y de acuerdo con sus determinaciones, no se podrá imponer sanción alguna en tanto no se proceda a la anulación del acto administrativo que les otorgue cobertura.
2. En el caso previsto en el número anterior, y mientras aún se estén realizando las obras o desarrollándose los usos, el órgano municipal correspondiente dispondrá, cualquiera que sea la fecha de su adopción o dictado, la suspensión de los efectos de la licencia y orden de ejecución y, consiguientemente, la suspensión inmediata de las obras o los usos iniciados a su amparo, todo ello conforme a las normas que regulan la revisión de actos administrativos.
3. En el supuesto de que las obras estuvieran terminadas o los usos hubieran cesado, las licencias u órdenes de ejecución cuyo contenido constituya o legitime alguna de las infracciones previstas en esta ley deberán ser revisadas por el órgano municipal correspondiente en los términos y condiciones y por los procedimientos previstos al efecto en la legislación reguladora del régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común.
La parte sostuvo dos motivos:
a) La licencia de reconstrucción del caserío se otorga faltando una autorización sectorial preceptiva: servidumbres aeronáuticas. ( art. 225.3). Se invoca el art. 30 del RD 297/2013, que modifica el D 584/1072:
Artículo 30. Condiciones para la realización de actuaciones en zonas de servidumbre o que supongan obstáculos.
1. No podrán adquirirse derechos en contra de las servidumbres aeronáuticas. Las Administraciones Públicas no podrán autorizar, ni expresa ni implícitamente o mediante consideración favorable de una comunicación previa o declaración responsable, ninguna construcción, instalación o plantación ubicada en los espacios y zonas afectados por servidumbres aeronáuticas o que pueda constituir obstáculo con arreglo a lo previsto en el presente real decreto, sin el previo acuerdo favorable de la Autoridad Nacional de Supervisión Civil o el órgano competente del Ministerio de Defensa, en el ámbito de sus propias competencias.
El mismo acuerdo favorable se exigirá para las actuaciones no sujetas a control previo administrativo.
B) Se han autorizado unas obras de reconstrucción que incrementan el volumen primitivo del edificio, en contra de lo establecido en el art. 30 de la Ley 2/2006. ( art. 225.2.a) y d) Ley 2/2006).
STSJPV de 20-6-2013 (recurso de apelación núm. 1118/2011 ) dice:
' Si dicha acción está motivada por la ejecución de obras que se consideren ilegales, podrá ejercitarse durante la ejecución de las mismas y hasta el transcurso de los plazos establecidos para la adopción de las medidas de protección de la legalidad urbanística.
Marco normativo sobre la acción pública en el que se insertan las previsiones de la Ley 2/2006 de 30 de junio de Suelo y Urbanismo del País Vasco :
(1) Por un lado, en relación con actuaciones llevadas a cabo sin licencia o autorización, que no es el caso, lo que nos remite, en el ámbito de la Ley 2/2006 de Suelo y Urbanismo del País Vasco, al artículo 224 en el que se regulan las operaciones de restauración de la ordenación urbanística en relación con los actos o actuaciones clandestinas (- con especial incidencia lo referido a plazos -), recordando la definición que su artículo da en su artículo 219 como las actuaciones objeto de licencia que se realicen o hayan realizado sin contar con los correspondientes títulos administrativos legitimantes requeridos en la presente ley o al margen o en contravención de los mismos.
(2) Por otro lado, que es lo que tiene relevancia en este supuesto, va a recoger, dentro del capítulo referido a las infracciones y sanciones urbanísticas, en su artículo 244, último artículo de la ley, regulación sobre la anulación del acto administrativo de autorización, con el siguiente tenor:
Artículo 244.Anulación del acto administrativo de autorización.
1.- Cuando las actividades constitutivas de infracción según esta ley se realicen o hayan realizado al amparo de una licencia u orden de ejecución y de acuerdo con sus determinaciones, no se podrá imponer sanción alguna en tanto no se proceda a la anulación del acto administrativo que les otorgue cobertura.
2.- En el caso previsto en el número anterior, y mientras aún se estén realizando las obras o desarrollándose los usos, el órgano municipal correspondiente dispondrá, cualquiera que sea la fecha de su adopción o dictado, la suspensión de los efectos de la licencia y orden de ejecución y, consiguientemente, la suspensión inmediata de las obras o los usos iniciados a su amparo, todo ello conforme a las normas que regulan la revisión de actos administrativos.
3. En el supuesto de que las obras estuvieran terminadas o los usos hubieran cesado, las licencias u órdenes de ejecución cuyo contenido constituya o legitime alguna de las infracciones previstas en esta ley deberán ser revisadas por el órgano municipal correspondiente en los términos y condiciones y por los procedimientos previstos al efecto en la legislación reguladora del régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común.
Vemos cómo en el punto 2, en relación con las actividades que constituyen infracción según la ley, realizadas al amparo de una licencia, mientras se estuviera realizando las obras, el Órgano Municipal debe disponer, cualquiera que sea la fecha de su adopción o dictado, la suspensión de los efectos de la licencia y por ello la suspensión de las obras o los usos iniciados a su amparo, con remisión a las normas que regulan la revisión de actos administrativos, lo que nos remite a la regulación recogida en Ley 30/92 1, a los artículos 102 a 106, a la revisión de oficio de actos nulos de pleno derecho y a la declaración de lesividad de actos anulables favorables a los interesados.
A continuación el punto 3 del artículo 244 regula la revisión en el supuesto de que las obras hubieran terminado, con remisión, asimismo, a que lo es en los términos, condiciones y procedimiento previstos en la legislación reguladora del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , nuevamente a la Ley 30/92 , a sus artículos 102 a 106 .
Aquí, en lo que interesa, la Comunidad Autónoma del País Vasco en el citado artículo 244, en el ejercicio de las competencias procedimentales que derivan de la competencia sustantiva sobre urbanismo, en aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional recogida en el FJ 35 de la STC 61/1997 de 20 de marzo , llegó a recuperar y reproducir el deber de la Administración Local de proceder a la revisión, con remisión a las pautas y régimen jurídico de la revisión de oficio de la Ley 30/92 , recuperando lo que se venía plasmando en la legislación previa, en concreto en el artículo 254.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 , que fue anulado, aunque en ese ámbito hacía referencia a la revisión de las licencias u órdenes de ejecución cuyo contenido constituyera manifiestamente alguna de las infracciones urbanísticas graves definidas en la ley, cuando la Ley vasca 2/2006 en su artículo 244 se refiere a que constituya infracción según la Ley, por lo que no se va a limitar al supuesto de infracción manifiesta de carácter grave.
La obligación de la Administración local de dar curso a las pautas de revisión de oficio de los actos de concesión de licencias, en el supuesto de concurrir algún tipo de infracción urbanística, enlaza con lo que recoge el artículo 204 Ley vasca 2/2006, dentro de los principios generales del Capítulo I Título VI de dicha Ley , al referirse a las funciones de garantía y protección de la ordenación urbanística, así:
1. Corresponde a los ayuntamientos velar por el cumplimiento de las disposiciones de la presente ley y de las normas y demás instrumentos que la complementan o desarrollan para cumplir las finalidades y promover los principios proclamados en la misma.
2. El ejercicio de las potestades reguladas en este título tiene carácter irrenunciable. A tal efecto, las autoridades y los funcionarios están obligados a iniciar y tramitar, en los plazos previstos en cada caso, los procedimientos establecidos para el ejercicio de tales potestades. El incumplimiento de este deber dará lugar a responsabilidad disciplinaria.
Aquí nos quedamos con la exigencia de ejercicio de las potestades calificadas de irrenunciables y con la obligación de iniciar y tramitar los procedimientos establecidos para el ejercicio de tales potestades.
A la peculiaridad de actuación que se impone al Ayuntamiento ya se refirió la Sala en la sentencia 171/2011 de 2 de marzo de 2011, recaída en el recurso de apelación 45/2009 , porque en el ámbito urbanístico la Administración municipal no goza del margen de apreciación que se reconoce, en el régimen general, para la revisión de oficio por vía del artículo 103 de la Ley 30/92 ; así lo ratificamos ahora, sin perjuicio de que puedan existir pronunciamientos que no han seguido esta conclusión.
El art. 106 de la Ley 39/2015 dice: Revisión de disposiciones y actos nulos.
'1. Las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 47.1.
2. Asimismo, en cualquier momento, las Administraciones Públicas de oficio, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma si lo hubiere, podrán declarar la nulidad de las disposiciones administrativas en los supuestos previstos en el artículo 47.2.
3. El órgano competente para la revisión de oficio podrá acordar motivadamente la inadmisión a trámite de las solicitudes formuladas por los interesados, sin necesidad de recabar Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma, cuando las mismas no se basen en alguna de las causas de nulidad del artículo 47.1 o carezcan manifiestamente de fundamento, así como en el supuesto de que se hubieran desestimado en cuanto al fondo otras solicitudes sustancialmente iguales.
4. Las Administraciones Públicas, al declarar la nulidad de una disposición o acto, podrán establecer, en la misma resolución, las indemnizaciones que proceda reconocer a los interesados, si se dan las circunstancias previstas en los artículos 32.2 y 34.1 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público sin perjuicio de que, tratándose de una disposición, subsistan los actos firmes dictados en aplicación de la misma.
El art. 110 establece:
Artículo 110. Límites de la revisión.
' Las facultades de revisión establecidas en este Capítulo, no podrán ser ejercidas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes.
El art. 47.1.f) de la Ley 39/2015 ( Nulidad de pleno derecho) establece:
1. Los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:
f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.
Debemos, en primer lugar, referirnos a la STS de 30 de junio de 2009 (rec. 511/2007), que vino a ratificar la posición sostenida en la STS de 21 de mayo de 2009 (rec. 5283/2006), en relación con la inadmisión ad limine, y en la que se dice:
' Es claro, por otro lado, que entre las posibilidades que contempla el artículo 102 de la mencionada Ley 30/1992 esta la inadmisión a limine porque la solicitud no se base en alguna de las causas de nulidad del artículo 62 o por manifiesta carencia de fundamento, pero tal inadmisión deberá hacerse, en principio y a reserva de supuestos claramente ajenos a los términos del artículo 102 de la Ley 30/1992 , de forma motivada y expresa, tal como ya se ha argumentado. '
La STS de 24/02/2021 (rec. 8074/2019) fija como doctrina:
'...., que para apreciar que una revisión de oficio es contraria a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes, debe realizarse en una resolución tras la incoación del correspondiente administrativo, de conformidad con los principios generales que al respecto se establecen en la Ley de Procedimiento Administrativo.'
Y en la que se dice:
'No obstante lo anterior y centrado el debate en la cuestión suscitada como de interés casacional, debemos comenzar por recordar que la revisión de oficio constituye un último remedio --sería admisible aun el recurso extraordinario de revisión-- que se establece por nuestro Legislador, ya desde la vieja Ley de 1958, para dejar sin efecto actos que, pese a haber adquirido firmeza, por ser definitivos o no haberse interpuesto contra ello los recurso administrativos correspondientes, están viciados de nulidad de pleno derecho; es decir, los actos sometidos a revisión han causado estado y han devenido firmes y, pese a ello, es admisible que puedan dejarse sin efectos por la misma Administración que los dictó.
Claramente afecta la institución a la seguridad jurídica, de ahí que el Legislador haya sometido dicha potestad de revisión de oficio a una serie de requisitos que se han ido ampliando --no es el momento de explicar dicha ampliación porque en nada aprovecha al debate de autos-- desde la regulación en aquella Ley de 1958 a la de 1992 y, aún más, en la actual Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Pero la esencia y naturaleza de la institución se ha mantenido inalterable en la finalidad expuesta.
Y precisamente por afectar a la seguridad jurídica y, en última instancia, a la misma eficacia de la actividad administrativa, cuya finalidad prestacional de servicios públicos requiere una certeza en dicha actuación, el Legislador condiciona esa potestad, entre otros presupuestos, a uno esencial, cual es que la causa de la revisión esté vinculada a un supuesto de nulidad de pleno derecho de los actos administrativos, es decir, acorde a la legislación que sería aplicable al caso de autos, a aquellos supuestos de nulidad de pleno derecho de los actos administrativos que se contemplaban, con carácter taxativo, en el artículo 62.1º de la Ley de 1992. Y es que, la finalidad de la institución no es sino evitar que actos nulos, cuyo vicio es insubsanable, puedan ser mantenidos y ejecutados por el mero hecho de que no hayan impugnado por quienes estaban facultado para ello. El acto nulo, por los vicios que lo comportan, deben desaparecer del mundo jurídico y el Legislador arbitra este procedimiento como un mecanismo más, extraordinario eso sí, para poder declarar dicha nulidad.'
Y más adelante:
' que las solicitudes de revisión de oficio han de contener con claridad la invocación de una causa concreta de nulidad de las establecidas legalmente, así como los hechos en que se funda dicha causa, los fundamentos para considerar aplicable la causa de nulidad invocada y la petición concreta de iniciar el procedimiento de revisión de oficio.'
........................
'aun sería de añadir a los razonamientos anteriores, que cuando el Legislador ha querido facultar a la Administración a la que se pide una revisión de oficio para inadmitirla, y así se autorizaba en el artículo 102.3º de la Ley de 1992, exigía que se dictase resolución motivada, pero solo cuando no se invocase causa alguna de las establecida taxativamente como de nulidad de pleno derecho o las invocadas carecieran manifiestamente de fundamento; regla de todo punto lógica, porque precisamente es la invocación de una causa de nulidad la que constituye el presupuesto esencial de la revisión de oficio, por lo que difícilmente puede tan siquiera iniciarse si no se invoca, ya desde el primer momento, dicha causa de nulidad.'
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'Delimitado el debate en la forma expuesta debemos recordar que se disponía en el mencionado artículo 102.3º que 'E[e]l órgano competente para la revisión de oficio podrá acordar motivadamente la inadmisión a trámite de las solicitudes formuladas por los interesados, sin necesidad de recabar dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma, cuando las mismas no se basen en alguna de las causas de nulidad del artículo 62 o carezcan manifiestamente de fundamento, así como en el supuesto de que se hubieran desestimado en cuanto al fondo otras solicitudes sustancialmente iguales.' Como cabe concluir de la mera interpretación literal el precepto, ya antes se hizo referencia a esta cuestión, lo que se autoriza es a inadmitir a trámite una petición de revisión de oficio pero cuando concurran esos tres supuestos; bien que no se invoque una concreta causa de nulidad de las previstas, para los actos administrativo, en el artículo 62.1º de aquella Ley de Procedimiento ; bien que, aun invocándose una de dichas causas, carezca manifiestamente de fundamento; o bien, por último, que ya se hubiesen desestimado, pero en cuanto al fondo, otras peticiones de revisión de oficio de una misma actividad y sustancialmente iguales. '
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STS sección 4 del 23 de octubre de 2015 Recurso: 3966/2013 :
' Es cierto que cuando no se invocan causas de nulidad, o las invocadas no son tales, puede declararse 'motivadamente' la inadmisión a trámite de la solicitud, prevista en el artículo 102.3 de la Ley 30/1992 . Pero ello no significa que el silencio administrativo ante una solicitud de esta naturaleza comporte la inadmisión de la solicitud, pues el artículo 102.5 de la misma Ley declara que cuando el procedimiento se hubiera iniciado a solicitud del interesado, como es el caso, ' se podrá entender la misma desestimada por silencio administrativo ', no inadmitida. Además del tenor literal del precepto, la lógica nos llevaría a la misma conclusión, pues no tiene sentido sumar dos silencios sucesivos para entender desestimada la solicitud de revisión.
De manera que en este punto debemos corregir lo razonado por la sentencia recurrida, sin que dicha matización tenga ninguna relevancia ni trascendencia para el fallo de nuestra sentencia, pues lo cierto es que ante la falta de respuesta de la Administración, y sentado que hay una desestimación presunta, en enjuiciamiento de legalidad de dicha desestimación debe determinar si efectivamente se esgrimieron, o no, causas de inadmisión de las previstas en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992 y, como antes señalamos y ahora reiteramos, las invocadas no lo eran. Dicho de otro modo, que la Administración no haya inadmitido a trámite, 'motivadamente', una solicitud de revisión de oficio no significa que la misma no pueda ser desestimada por las causas que prevé el artículo 102.3 de la Ley 30/1992 , pues no existe posibilidad de enjuiciar la legalidad del deslinde aprobado en 1988 si no se encuentra el vehículo adecuado, es decir, la causa de nulidad plena que nos conduzca hasta el fondo del asunto.'
La STS de 01/12/2020 (rec. 3857/2019):
Doctrina de interés casacional.
En atención a las singulares circunstancias que presenta el caso que enjuiciamos, y atendido el limitado alcance con que se ha impugnado la sentencia recurrida, procede declarar, respecto a las cuestiones de interés casacional que:
i) el art. 106.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas no otorga legitimación a los interesados para ejercer una acción de nulidad dirigida a obtener la declaración de revisión de oficio de disposiciones generales;
ii) en un caso como el que examinamos, en que la Administración inadmite la revisión de oficio de actos administrativos, por haber rechazado en el fondo otras solicitudes sustancialmente iguales, la estimación del recurso contencioso- administrativo contra dicha decisión de inadmisión no se ha de limitar a la retroacción de actuaciones a la fase de admisión de la solicitud de revisión, para su tramitación posterior ante la propia Administración, sino que el Tribunal podrá entrar directamente a resolver sobre la procedencia de la revisión de oficio, al resultar desproporcionado someter a los interesados a un nuevo procedimiento para restablecer los derechos que les confiere de forma directa y suficientemente clara una disposición de Derecho de la Unión Europea;
iii) los límites que a la revisión de actos nulos de pleno Derecho impone el artículo 110 de la Ley 39/2015 , de procedimiento administrativo común, se refieren únicamente a la declaración de nulidad propiamente dicha y no autorizan a conservar efectos de actos cuya nulidad ha sido correctamente declarada.
SEXTO.-La solicitud que consta al f. 459 y ss del e.a., como hemos indicado, invoca dos causas de nulidad concretas: a) ausencia de una autorización sectorial preceptiva (servidumbres aeronáuticas) y b) vulneración del art. 30 de la LS 2/2006, porque las obras de reconstrucción incrementan el volumen del edificio.
El Decreto 1858/2017 inadmite la solicitud de revisión de oficio sosteniendo que 'no todo requisito necesario' merece la calificación de 'esencial' ( art. 47.1.f) de la Ley 39/15), y que sólo cuando la conculcación del ordenamiento reviste una especial gravedad, cabe declarar la nulidad de pleno derecho, y en materia urbanística viene reconociéndose cuando, p.e. se obtiene una licencia en contra del régimen jurídico del suelo. Y sostiene que la eventual ausencia de una autorización sectorial no puede ser valorada como requisito esencial, y además, en éste caso, existe formalmente y obra en el e.a., autorización otorgada el 22 de abril de 2016. Y en relación con el supuesto incremento de volumen, en relación con el primitivo edificio oficio de reconstrucción, la cuestión no queda acreditada.
Según consta en los distintos informes, inicialmente se solicitó licencia de obras para 'sustitución de la cubierta', que se concedió mediante D. 2034/2015. La obras se inician el 3/11/2015, y al haberse procedido a la demolición de la cubierta, se inicia procedimiento de legalización que finaliza con D. 798/2016, de 11 de mayo de 2016, que legalizan los derribos, y deniega la licencia de 'reforma parcial de caserío', en tanto no se subsanen distintas incidencias. El 24/05/2016 se presenta la solicitud de reconstrucción del caserío, y se adjunta proyecto de ejecución, y se concede. Las obras se paralizan por Decreto 2785/2016, por considerar que no se están ejecutando conforme al Proyecto. Se da respuesta corrigiendo la deficiencia de altura de cumbrera y aleros, procediendo a cortar el muro de carga para posibilitar el apoyo de las vigas de madera directamente sobre el muro (f. 374), y por Decreto 645/2017, se autoriza la continuación de la obra.
Respecto de la primera cuestión de nulidad (ausencia de autorización sectorial), el art. 30 del RD 297/2013, dice textualmente 'no podrán adquirirse derechos en contra de las servidumbres aeronáuticas'. Y, efectivamente, como se indica por la Administración consta un Acuerdo de la Agencia Estatal de Seguridad Aerea, en materia de servidumbres aeronáuticas (expte NUM000), que 'autoriza la reforma parcial del caserío y el uso del camión grúa', valorando las alturas y elevaciones que se indican en la propia resolución. Se refiere al mismo 'caserío', aunque no al mismo proyecto. Pero lo que no consta acreditado es que la actuación proyectada y realizada, sea 'en contra' de las servidumbres aeronáuticas, que es lo que resultaría determinante para poder concluir que se carece de los 'requisitos esenciales para su adquisición'. De hecho, como se indica por el Ayuntamiento consta que se autorizó una determinada actuación, que aunque no es exactamente la misma que la que nos ocupa, se refiere al mismo caserío, y al proyecto de reforma y rehabilitación del mismo caserío presentado en enero de 2016, en fecha próximas a la licencia finalmente concedida, y antecedente inmediato de la licencia de reconstrucción; y tampoco se acredita que la edificación vulnere alguna de las servidumbres aeronáuticas, que es lo que resultaría determinante para sostener la petición de revisión de oficio de la licencia finalmente concedida.
En relación con la segunda cuestión de nulidad en la que se sustenta la solicitud de revisión de oficio, se invoca la vulneración del art. 30 de la Ley 2/2006. Más en concreto, según resulta del apartado 4.2 se alega que ' las obras de reconstrucción autorizadas legitiman un incremento del volumen edificatorio del caserío original'. Es decir, que se vulnera el art. 30.3 de la Ley 2/2006. En relación con esta cuestión la sentencia concluye que la prueba aportada por el recurrente es insuficiente para considerar acreditado que existe la causa de nulidad que se invoca. El recurrente sostuvo que la cubierta originaria del caserío estaba situada a una cota muy inferior de la del edificio colindante (Sociedad Cooperativa), y que con la intervención autorizada y ejecutada las cotas de ambas cumbreras se han equiparado. Y aportó no sólo la fotografía obrante al f. 441 del e.a. (google maps.ag. 2011), sino otras fotografías de la edificación primitiva de procedencia diversa (f. 463 del e.a.). En la demanda incorpora otra argumentación, sostenida en los planos del 'estudio geotécnico-enero 2016', y del 'proyecto de ejecución' aprobado, y que le llevan a la conclusión de que existe una sobreelevación de altura en el muro de la fachada sureste de 0,70 mts (y otros parámetros). Y según sostiene, el estado original real del caserío lleva a una diferencia de cota de 1,72 mts., remitiendo al informe de la aparejadora municipal en su visita de inspección de 24.03.16 (informe f. 405-tomo 2/7 del e.a). Más en concreto se establece la comparativa entre el plano 3 del Estudio Geotécnico (f. 101 del tomo 1/7) y el plano 1409-C-008 del proyecto de ejecución (f. 589-tomo 3/7). También declaró un testigo, de profesión arquitecto, que visitó el edificio, en tres fecha distintas : el 2/12/2015, el 18/06/2016 y el 19/10/2016. El testigo acudió a instancias de la vecina colindante, para expresar su opinión en relación con la parte trasera de la edificación. Pudo ver el estado del caserío en esas fechas, y explica que el 2/12/2015 se estaba procediendo al derribo de partes del tejado, y que existían los muros perimetrales y el alero; el 18/06/2016, se estaban abriendo huecos en la fachada trasera, existían los muros, y se estaba construyendo un 'machón' de 96 ctms y 1 metro de ancho, en la parte central de la cumbrera, y que sobresalía de la altura origina en torno a 96 cmts (posiblemente algo menos, por las labores de albañilería). Y finalmente el 19/10/2016, última visita, con el tejado levantado, el alero que sobresalía entre 80/100 cts (no 30), se habían abierto las cuatro ventanas, y el machón revestido con piedra. La sentencia de instancia concluyó que no estaba acreditado el hecho que se afirma, que la prueba es insuficiente, y que el informe de la Arquitecta Municipal de 17.3.2017 concluye que los excesos de altura son de muy escasa entidad ( 3cms, 11 cms) , y podrían llegar a ser ajustados como consecuencia de variaciones de la cota de terreno. En realidad este informe contrasta el proyecto presentado con la obra ejecutada, y lo que sostiene la parte promotora de la revisión de oficio es que el propio proyecto no se ajusta a la altura real de la edificación originaria. Y, en relación con esta cuestión, los elementos que se aportan no permiten concluir de forma concluyente el hecho que se afirma. La visualización de las fotografías aportadas, no corroboradas testificalmente sobre el estado previo de la edificación, ni contrastadas con documentación, no permiten extraer la conclusión que pretende la parte recurrente. Tampoco la simple contemplación de los dos planos que se ofrecen como contraste, que tienen objetos distintos y distinta escala. Y la prueba testifical es indiciaria, pero no concluyente, puesto que el testigo visitó por primera vez la obra (el 2/12/2015) cuando ya se habían iniciado las obras de sustitución de la cubierta (el 3/11/2015). Estima en conclusión la Sala que, como se concluye en la sentencia, la prueba es insuficiente para poder concluir que ha existido un incremento de altura y, por lo tanto, que no se ha respetado la composición volumétrica del inmueble original, y en qué medida, puesto que el exceso al que se refirió el informe de la Arquitecta Municipal no tendría suficiente entidad. No se ha aportado prueba que permita afirmar con certeza cuál era la altura del edificio original para poder concluir como sostiene la parte recurrente.
Es por ello que debemos mantener la sentencia que se recurre.
SÉPTIMO.-Con expresa imposición de las costas procesales causadas, fijando la cifra máxima de 1.000 euros por cada una de las partes apeladas, por el concepto de honorarios de Letrado.
Por lo expuesto,
Fallo
QUE, DEBEMOS DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE D. Obdulio CONTRA LA SENTENCIA NÚM. 149/2019, DE 11 DE JUNIO DE 2019, DICTADA EN EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 296/2017 SEGUIDO ANTE EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 6 DE BILBAO, QUE DECLARAMOS AJUSTADA A DERECHO .
CON EXPRESA IMPOSICIÓN A LA PARTE APELANTE DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS, CON EL LÍMITE FIJADO EN EL FUNDAMENTO JURÍDICO SÉPTIMO.
CON PÉRDIDA DEL DEPÓSITO CONSTITUIDO AL QUE SE DARÁ EL DESTINO LEGALMENTE PREVISTO EN LA D.A. 15ª LOPJ.
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de la Sala de Gobierno del TSJPV de fecha 3 de junio de 2016 , y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0882 19, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.
Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
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