Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 290/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 238/2016 de 09 de Marzo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA (SEDE DE SEVILLA)

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA.

Recurso nº 238/2016 (al que se acumuló el número 416/2017)

SENTENCIA

Ilma. Sra. Presidenta

Doña María Luisa Alejandre Durán

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Roberto Iriarte Miguel

Don Pedro Luis Roás Martín

En la Ciudad de Sevilla, a nueve de marzo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto el recurso referido al encabezamiento y seguido bajo el número 238/2016, interpuesto por PUERTO SOTOGRANDE S.A., representada por el Sr. Procurador D. PEDRO MANCHA SUÁREZ, contra la desestimación presunta de la solicitud formulada el 27 de julio de 2015 ante la Agencia Pública de Puertos de Andalucía y la Consejería de Fomento y Vivienda de la Junta de Andalucía para el restablecimiento del equilibrio económico-financiero de la explotación y conservación de la concesión del puerto deportivo de Sotogrande e indemnización por daños y perjuicios ocasionados, al que se acumuló el recurso seguido ante esta misma Sección bajo el número416/2017, seguido a instancias de la entidad mercantilCONCESIONARIO PUERTO Y MARINA DE SOTOGRANDE, S.A., representada por el Sr. Procurador DON MAURICIO GORDILLO CAÑAS, contra la desestimación presunta recaída en el expediente AJ/MR (RP 15/5891) incoado por la Agencia Pública de Puertos de Andalucía y la Consejería de Fomento y Vivienda de la Junta de Andalucía, a consecuencia de la reclamación presentada solicitando el restablecimiento del equilibrio económico financiero de la explotación y conservación de la concesión del puerto deportivo de Sotogrande y la indemnización por daños y perjuicios ocasionados, siendo estos recursos ampliados frente a la resolución de 13 de mayo de 2019 de la Consejera de Fomento de la Junta de Andalucía, que desestimaba expresamente la citada reclamación formulada por la entidad mercantil Puerto de Sotogrande S.A. interpuesta el 27 de julio de 2015, en lo relativo a la pretensión de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración, que se formuló conjuntamente con la petición de reequilibrio económico de la concesión, y también frente a la resolución administrativa de 22 de mayo de 2019 de la Consejera de Fomento, Infraestructuras y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, que desestimaba el recurso de alzada interpuesto por la entidad mercantil Puerto Sotogrande S.A. contra la resolución dictada por la Agencia Pública de Puertos de Andalucía de fecha 10 de abril de 2018, desestimatoria de la solicitud indemnizatoria con motivo del requerido restablecimiento del equilibrio económico de la concesión; siendo codemandadas laConsejería de Fomento y Vivienda de la Junta de Andalucía y la Agencia Pública de Puertos de Andalucía, representada esta última por la Sra. Procuradora Doña Rosario Amodeo Montero.

Es ponente el Iltmo. Sr. D. Pedro Luis Roás Martín.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso por la entidad PUERTO SOTOGRANDE S.A., representada por el Sr. Procurador D. PEDRO MANCHA SUÁREZ, contra la desestimación presunta de la solicitud formulada el 27 de julio de 2015 ante la Agencia Pública de Puertos de Andalucía y la Consejería de Fomento y Vivienda de la Junta de Andalucía para el restablecimiento del equilibrio económico-financiero de la explotación y conservación de la concesión del puerto deportivo de Sotogrande e indemnización por daños y perjuicios ocasionados, y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinente, interesó de la Sala el dictado sentencia que estimare el presente recurso.

SEGUNDO.-En virtud de auto de 31 de octubre de 2017, se resolvió la acumulación al presente recurso del seguido ante esta misma Sección bajo el número 416/2017, seguido a instancias de la entidad mercantil CONCESIONARIO PUERTO Y MARINA DE SOTOGRANDE, S.A., representada por el Sr. Procurador DON MAURICIO GORDILLO CAÑAS, contra la desestimación presunta recaída en el expediente AJ/MR (RP 15/5891) incoado por la Agencia Pública de Puertos de Andalucía y la Consejería de Fomento y Vivienda de la Junta de Andalucía, a consecuencia de la reclamación presentada solicitando el restablecimiento del equilibrio económico financiero de la explotación y conservación de la concesión del puerto deportivo de Sotogrande y la indemnización por daños y perjuicios ocasionados, continuando su trámite ambos recursos en un solo procedimiento.

TERCERO.-Por su parte, se formuló demanda por la entidad mercantil CONCESIONARIO PUERTO Y MARINA DE SOTOGRANDE, S.A., representada por el Sr. Procurador DON MAURICIO GORDILLO CAÑAS, mediante escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinente, interesó de la Sala el dictado sentencia que estimare el presente recurso.

CUARTO.- En virtud de autos de 22 de julio y de 19 de septiembre de 2019, se acordó la ampliación del presente recurso a la resolución de fecha 13 de mayo de 2019 de la Consejera de Fomento de la Junta de Andalucía, que desestimaba expresamente la reclamación formulada por la entidad mercantil Puerto de Sotogrande S.A. interpuesta el 27 de julio de 2015, en lo relativo a la pretensión de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración, que se formuló conjuntamente con la petición de reequilibrio económico de la concesión, y también frente a la resolución administrativa de 22 de mayo de 2019 de la Consejera de Fomento, Infraestructuras y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, que desestimaba el recurso de alzada interpuesto por la entidad mercantil Puerto Sotogrande S.A. contra la resolución dictada por la Agencia Pública de Puertos de Andalucía de fecha 10 de abril de 2018, desestimatoria de la solicitud indemnizatoria con motivo del requerido restablecimiento del equilibrio económico de la concesión.

QUINTO.- Tras el trámite correspondiente, formularon las codemandadas sendos escritos de contestación a la demanda, con expresión de los hechos y fundamentos de derecho que entendían de aplicación e interesaron el dictado de una sentencia que desestimare el recurso contencioso-administrativo.

SEXTO.-Recibido el pleito a prueba, se practicaron las que fueron admitidas, con el resultado obrante en las actuaciones. Formularon las partes sus respectivos escritos de conclusiones, y quedaron finalmente las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 7 de marzo de 2022, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.-Entre otros antecedentes, destacan los siguientes que se recogen en las demandas formuladas respectivamente por PUERTO SOTOGRANDE S.A. y la entidad mercantil CONCESIONARIO PUERTO Y MARINA DE SOTOGRANDE, S.A.:

* En virtud de acuerdo del Consejo de Ministros de 23 de julio de 1982 se otorgó a la entidad Concesionaria Puerto y Marina de Sotogrande S.A., la concesión para la construcción y explotación de un puerto deportivo base o de invernada y una marina interior en la localidad de Sotogrande, en el término municipal de San Roque (Cádiz).

* Por Real Decreto 3137/1983, de 25 de agosto, se traspasaron las funciones y servicios en materia de Puertos a la Comunidad Autónoma de Andalucía, que asumió todas las competencias y titularidades en materia de los puertos transferidos, excepción hecha de los Puertos de Interés General entre los que no se encuentra el de Sotogrande. La fecha de efectos de este traspaso fue el 1 de julio de 1983.

* El 26 de diciembre de 1989 se aprueba el contrato por el que se transfirió a GESTORA DE PUERTO DE SOTOGRANDE, S.A. (hoy bajo la denominación PUERTO SOTOGRANDE, S.A.) la gestión de la referida concesión.

* Con arreglo a la Ley 6/1986, de 5 de mayo, sobre determinación y revisión de tarifas y cánones en puertos e instalaciones portuarias de la Comunidad Autónoma Andaluza, el canon concesional quedó conformado por dos sumandos: el Sumando de Actividad y el Sumando de Ocupación. Esta norma fue desarrollada mediante el Decreto 176/1995, por el que se reguló la determinación del sumando de actividad del canon.

* Posteriormente, la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía aprobó el Decreto 371/2004 por el que se regulan los cánones de las concesiones en los puertos e instalaciones portuarias de la Comunidad Autónoma de Andalucía, derogando el anterior reglamento.

* En desarrollo y ejecución del anterior Decreto 371/04, fueron aprobadas sendas Órdenes de 10 de agosto de 2005 y 14 de junio de 2006, por las que se determinó el valor de mercado del suelo y categorías de los puertos, y se revisó el canon concesional correspondiente, emitiéndose las liquidaciones semestrales por el nuevo canon abonadas efectivamente por la entidad PUERTO SOTOGRANDE, S.A.

* Esta última entidad impugnó ante la jurisdicción contenciosa-administrativa tanto el citado Decreto 371/2004 como las Órdenes de 10 de agosto de 2005 y 14 de junio de 2006, siendo dictada STS, Contencioso sección 2 del 03 de julio de 2014 ( ROJ: STS 3362/2014 - ECLI:ES:TS:2014:3362 ), que declaraba la nulidad del citado Decreto 371/2004.

* Por otra parte, la STSJ, Contencioso sección 3 del 20 de noviembre de 2014 ( ROJ: STSJ AND 14998/2014 - ECLI:ES:TSJAND:2014:14998 ),anulaba la resolución de la Consejera de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía de 8 de agosto de 2006 que desestimaba el recurso de reposición contra la Orden de 14 de junio de 2006, por la que se aprobó la revisión del canon de la concesión administrativa de construcción y explotación de un puerto deportivo base o de invernada y una marina interior en Sotogrande. término municipal de San Roque. Y, la STS, Contencioso sección 3 del 06 de noviembre de 2015 ( ROJ: STS 4693/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4693 ), resolvía lo mismo sobre la Orden de 10 de agosto de 2005, que aprobó la determinación del valor de mercado del suelo y asignación de categorías en los puertos en ejecución y desarrollo del anulado Decreto 371/2004.

* La mercantil PUERTO SOTOGRANDE ha atendido el pago de los cánones concesionales girados con arreglo al anterior marco normativo, vigente hasta el año 2013. El importe total abonado alcanza la suma de 1.684.667,85 euros.

SEGUNDO.- A tenor de los hechos anteriores que se relacionan, denuncian ambas recurrentes un incremento brutal del canon concesional y cuantifican los daños provocados por la aplicación del Decreto 371/2004, a partir de un Dictamen Pericial emitido por KPMG Forensic (KPMG Asesores), de fecha 5 de abril de 2017, como Experto Independiente. Este dictamen es emitido con el objeto de que evaluar el Impacto Económico ocasionado a Puerto Sotogrande, S.A. como resultado de la aplicación del Decreto 371/2004, en el que, según se describe, se cuantifican los importes abonados por la gestora de la concesión en el periodo 2006-2012 y presenta dos escenarios alternativos, aplicando y sin aplicar el régimen impuesto por el citado Decreto 371/2004, con análisis del impacto económico resultante. Así, se concluye que la aplicación del citado Decreto ha comportado un incremento del 295% del canon en el ejercicio 2007 respecto de 2005 (ejercicio inmediatamente anterior a la aplicación del Decreto 371/2004), incremento que se elevó al 1.054% en el ejercicio 2012, lo que supuso un aumento real del canon en un 468,77% entre los ejercicios 2006 y 2012. En cambio, las tarifas se incrementaron tan sólo en un 8,18% en el mismo periodo; esto es, los cánones han subido 85 veces más que las tarifas. De este modo, afirman las codemandantes que el impacto económico derivado de la aplicación del Decreto 371/2004 asciende a 1.446.388,37 Euros, importe que, actualizado a fecha del Informe Pericial, es de 1.551.544,01 Euros.

TERCERO.- Aclara a estos efectos Puerto Sotogrande, que no se pretende una devolución de las tasas abonadas en concepto de cánones concesionales giradas en aplicación del anulado Decreto 371/2004, sino que se pretende una indemnización que se ampara en un doble fundamento derivado del oneroso impacto económico financiero provocado por el anómalo y errado actuar de la Junta de Andalucía, a partir de la aprobación de una norma reglamentaria inadecuada que ha venido a originar una modificación sustancial de la concesión, que ha generado los perjuicios descritos. Y, añade que la pretensión indemnizatoria se limita a una única suma determinada y objetiva, ya se otorgue con fundamento en el instituto de la responsabilidad patrimonial o ya por el principio del equilibrio económico de las concesiones. Sobre este último aspecto, señala esta recurrente que la alteración sustancial del canon concesional ha generado un impacto económico directo y desproporcionado respecto del canon de partida, que es llevado a cabo de manera irregular y unilateral para todas las concesiones portuarias de Andalucía por el poder ejecutivo autonómico y concretada de manera singular para el Puerto de Sotogrande, a lo que se une la circunstancia concurrente de que la Administración autonómica no autorizó un correlativo incremento de las tarifas exigibles a los usuarios del puerto. De este modo, y ya se califique el supuesto descrito como un ejercicio del ius variandi por la Agencia Pública Puertos del Estado, o bien como un caso de factum principis impuesto por la Junta de Andalucía al innovar el régimen jurídico de los puertos andaluces, el resultado final es el mismo: la situación de desequilibrio y perjuicio objetivo para PUERTO SOTOGRANDE. Y, este desequilibrio debe ser compensado mediante una indemnización económica equivalente al sobrecoste injustificado de los cánones abonados por PUERTO SOTOGRANDE en el periodo en que se produjo aquel desequilibrio (2006 a 2012, ambos incluidos).

CUARTO.- Por su parte y como aspectos singulares de la demanda formulada por la Concesionaria Puerto Sotogrande, cabe resaltar que se recoge en su demanda que la explotadora del puerto deportivo informó a esta parte de la existencia de un expediente administrativo incoado con motivo de un escrito presentado por la misma el 27 de julio de 2015 solicitando que se adoptaran las medidas pertinentes para el restablecimiento económico de la concesión, así como una indemnización por los daños y perjuicios causados; solicitud en la cual expresamente se pidió la audiencia de la concesionaria, pese a lo cual y durante más de un año la Administración nada tramitó al respecto. Tras esta información, la concesionaria se personó en el citado expediente mediante escrito de 28 de octubre de 2016, siendo esta solicitud acogida por la Consejería de Fomento y Vivienda de la Junta de Andalucía mediante comunicación de 2 de mayo de 2017. En este escrito, la Consejería daba trámite de audiencia a la concesionaria con puesta a disposición del expediente administrativo. Se presentaron alegaciones por la concesionaria, adhiriéndose a la reclamación que ya había sido presentada el 27 de julio de 2015 por la entidad explotadora y puso de manifiesto que la cuestión se había judicializado dando lugar al presente procedimiento ordinario.

Defiende por otra parte la concesionaria su legitimación en este supuesto por ser el sujeto pasivo de las liquidaciones impugnadas y tener, por tanto, interés directo en el procedimiento en virtud de lo previsto en el artículo 19 de la Ley 29/1998 de 13 de junio de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Además, opone la comunidad de intereses existente entre ambas entidades, vinculadas mediante contrato autorizado por la Administración competente, de modo que cualquier medida o modificación sustancial que afecte a la concesión afecta directa e indirectamente a ambas empresas, ostentando una suerte de intervención adhesiva. Por ello, defiende esta parte que las reclamaciones deberían haber llevado una tramitación conjunta y coordinada. Concluye sus consideraciones esta parte, señalando que los beneficiarios de la indemnización reclamados serán tanto la concesionaria como la gestora de la concesión, conforme a las relaciones contractuales establecidas entre las mismas al amparo del contrato de gestión autorizado por la Junta de Andalucía.

QUINTO.-Las codemandadas destacan la necesidad de distinguir la distinta intervención de ambas recurrentes en relación con la actuación administrativa impugnada. Así, la entidad CONCESIONARIA PUERTO Y MARINA DE SOTOGRANDE, SA que es el sujeto pasivo de la tasa a cuyo pago se vincula la reclamación, no ha formulado ninguna reclamación en sede administrativa, ni frente a la APPA, ni frente a la Consejería de Fomento y Vivienda, limitándose a personarse en el procedimiento de responsabilidad patrimonial iniciado por la entidad gestora como parte interesada. Por otra parte, tanto la resolución de 10 de abril de 2018 dictada por la APPA resolviendo la solicitud de reestablecimiento de equilibrio concesional, como la resolución de fecha 13 de mayo de 2019 que resuelve la reclamación de responsabilidad patrimonial, ponen de manifiesto la falta de legitimación de la entidad Puerto de Sotogrande, S.A. para formular tales reclamaciones.

De este modo, se opone como excepción procesal respecto del recurso formulado por la entidad mercantil Puerto de SOTOGRANDE, S.A., su falta de legitimación, si bien como causa de desestimación del recurso, pues la condición de sujeto pasivo del tributo la ostenta únicamente la entidad concesionaria, con independencia de la entidad que realmente pague la tasa. Por otra parte, ninguna de las acciones formuladas se corresponde con la esfera jurídica de la actora Puerto de Sotogrande, S.A. Así, la acción de reestablecimiento del equilibrio económico de la concesión únicamente es atribuible a la entidad concesionaria, pues es la que jurídicamente mantiene la relación concesional con la Administración concedente; y, por otra parte, la acción de responsabilidad patrimonial se halla vinculada al pago de la tasa, que solo corresponde al sujeto pasivo de la misma. Destaca a estos efectos la Administración demandada que no se ha producido una transmisión del título concesional, sino que mantiene la condición de concesionaria la entidad Concesionaria Puerto y Marina de Sotogrande SAU, mientras que la gestión se lleva materialmente a cabo por Puerto de Sotogrande,SA., en virtud de un acuerdo entre particulares para la gestión, que aunque haya sido autorizado por la Administración, no enerva el correcto desenvolvimiento de la relación jurídica concesional y la normativa que rige la materia en cuya virtud es el concesionario el único sujeto pasivo del impuesto.

En segundo lugar, vienen las codemandadas a oponer excepcionales procesales respecto del recurso formulado por la concesionaria, al amparo del artículo 69.c) de la Ley jurisdiccional, que no formuló ninguna reclamación en sede administrativa, ni frente a la APPA, ni frente a la Consejería de Fomento y Vivienda, que además tampoco se personó en el procedimiento tramitado por la APPA sobre el reequilibrio económico financiero de la concesión, ni ha formulado alegaciones en el mismo. De este modo, no existe respecto de esta entidad un acto administrativo previo susceptible de impugnación.

Por lo demás, defienden que no concurren los requisitos para que pueda reconocerse el derecho de aquellas a ser indemnizadas por vía de responsabilidad patrimonial. Sobre la personación de la concesionaria en este último expediente, sostienen las codemandadas que esta se produjo con posterioridad al transcurso de un año desde la sentencia que anulaba el Decreto 371/04, por lo que la acción de la concesionaria ha de considerarse prescrita, como destaca el dictamen emitido en este expediente por el Consejo Consultivo de Andalucía (página 35 del mismo). Por lo demás, no concurren los requisitos para apreciar la responsabilidad derivada del Estado legislador y la que procede por el funcionamiento normal o anormal de la Administración Pública, dado que no concurre la antijuricidad del daño, pues el pago de un tributo no puede ser considerado, por definición, como un daño indemnizable y habría que analizar si hay una lesión resarcible. Estiman así, con arreglo a las consideraciones que se recogen en el dictamen elaborado por el Consejo de Estado, que debe diferenciarse el supuesto relativo a las liquidaciones giradas antes de la anulación del Reglamento, que encontraban en este una apariencia jurídica que les sirve de cobertura y que, por razones de seguridad jurídica solo pueden quedar privadas de efectos si hubieran sido impugnadas en los plazos legales. En otro caso, devienen inatacables por haber adquirido firmeza. Y, por otra parte, el supuesto relativo a las liquidaciones practicadas después de anulado el Reglamento, que son nulas de pleno derecho y pueden ser impugnadas sin sujeción a plazo porque perdieron el único soporte que tenían quedando al descubierto su ilegalidad. El examen de la antijuricidad del daño en estos casos no debe hacerse desde la perspectiva del juicio de legalidad de la disposición anulada, sino de sus consecuencias lesivas en el relación con el sujeto reclamante, a lo que añade el dato de haber sido anulado el Decreto 374/04 por motivos formales, como es la falta de Memoria económica. En este caso, las liquidaciones a cuyo pago se vincula la lesión patrimonial han quedado firmes, de modo que no cabe considerar que nos encontremos ante un daño antijurídico, sino ante un daño que los particulares tienen el deber jurídico de soportar.

Alegan por otra parte que tampoco procede el reconocimiento de la indemnización pretendida al amparo de un supuesto restablecimiento del equilibrio económico-financiero. Se cita a estos efectos, nuestra sentencia n.° 250/2018 de 12 de febrero de 2018, que afirma que la naturaleza demanial de este tipo de concesiones portuarias, y que no permite apreciar su naturaleza contractual. Además, la modificación de la que se queja la contraparte se produjo por vía normativa, con ocasión de la modificación del artículo 9 de la Ley 6/1986, de 5 de mayo, sobre determinación y revisión de tarifas y cánones en puertos e instalaciones portuarias de la Comunidad Autónoma de Andalucía, por la Ley 15/2001, de ordenación económica, donde se estableció, entre otros extremos, que el canon de puertos estaría formado por dos sumandos: el de actividad y el de ocupación, y las reglas para su determinación, siendo ello desarrollado por el Decreto 371/2004 y posteriormente, el Decreto 368/2011, de 20 de diciembre, por el que se establece el régimen jurídico de los servicios públicos portuarios, de las actividades comerciales e industriales, y de las tasas de los puertos de Andalucía, que se limitan a desarrollar aquellas previsiones legales. Concluyen de este modo que si el canon de puertos es una tasa tributaria, su establecimiento y la determinación de sus elementos se insertan en el ejercicio de la potestad tributaria consagrada en el artículo 133.2 CE. Y, frente al ejercicio de la potestad tributaria, no puede hacerse valer el título concesional, que en todo caso está sometido al imperio de la ley. Sobre la real presencia de un desequilibrio, esgrimen las codemandadas el informe pericial emitido por el Área Financiera de la Agencia de Puertos, que se posiciones en sentido contrario.

SEXTO.- En orden a la resolución de las cuestiones iniciales que se suscitan en sendos escritos de contestación a la demanda y tomando en cuenta la relación de antecedentes sobre los que no existe controversia -se admiten expresamente por la entidad Puerto Sotogrande, S.A. en su escrito de conclusiones-, esta última entidad presentó una sola reclamación si bien lo hizo amparo de un doble fundamento. Por esta última circunstancia, la Administración tramitó dos expedientes distintos (uno la APPA y otro la Consejería de Fomento y Vivienda), dada la diferente competencia para conocer de cada una de dichas reclamaciones. El día 28 de octubre de 2016, fecha de registro en Correos, la entidad concesionaria Sotogrande compareció formalmente ante la APPA, responsable de la reclamación por reequilibrio económico de la concesión, para manifestar que había llegado a su conocimiento la presentación de escrito de 27 de julio de 2015 por parte de la entidad gestora Puerto Sotogrande. En este escrito, la entidad concesionaria Sotogrande solicitó que se la tuviese por personada en el procedimiento administrativo a los efectos oportunos. El día 3 de noviembre de 2016, vía presentación electrónica, la entidad concesionaria Sotogrande registró este mismo escrito ante la Consejería de Fomento y Vivienda de la Junta de Andalucía, organismo responsable en este caso de la reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración. Asimismo, el día 23 de noviembre de 2016, la APPA remitió el original del primer escrito presentado por la concesionaria Sotogrande a la Consejería de Fomento y Vivienda, organismo que dio trámite de audiencia a la entidad concesionaria mediante oficio de 26 de abril de 2017. No consta que la APPA concediese ese mismo trámite de audiencia, en relación con su expediente, a la entidad concesionaria Sotogrande, a pesar de haberse personado ante este organismo a todos los efectos. Finalmente, tramitados los dos procedimientos administrativos referidos, la Consejería de Fomento de la Junta de Andalucía emitió sendas resoluciones administrativas expresas, de fechas 13 y 22 de mayo de 2019, poniendo fin a la vía administrativa, acordando la primera de ellas desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta por la gestora Puerto Sotogrande, notificándose la misma a Puerto Sotogrande y Sotogrande; y, la segunda, desestima el recurso de alzada interpuesto también por la entidad gestora Puerto Sotogrande contra la resolución dictada por la APPA, de 10 de abril de 2018, desestimatoria de la solicitud para el reequilibrio económico de la concesión, notificándose la misma a los interesados.

Pues bien, en el análisis de estas cuestiones iniciales, debe partirse como sostienen las codemandadas que se formulan unas pretensiones ligadas al devenir de la concesión administrativa del puerto deportivo de Sotogrande, explotado y gestionado por la recurrente Puerto Sotogrande, S.A., con el fin de obtener el necesario reequilibrio económico de la concesión con la pertinente indemnización o compensación de los daños generados por un sobrecoste injustificado de los cánones abonados.

Como se recogía en la relación de antecedentes del primero de estos fundamentos, en virtud de acuerdo del Consejo de Ministros de 23 de julio de 1982 se otorgó a la entidad que ahora interviene como codemandante, bajo la denominación CONCESIONARIO PUERTO Y MARINA DE SOTOGRANDE, S.A., la concesión para la construcción y explotación de un puerto deportivo base o de invernada y una marina interior en la localidad de Sotogrande, en el término municipal de San Roque (Cádiz). Por otro lado y tras el traspaso de funciones y servicios en materia de Puertos a la Comunidad Autónoma de Andalucía, se aprueba en fecha 26 de diciembre de 1989 el contrato por el que se transfirió a GESTORA DE PUERTO DE SOTOGRANDE, S.A. (hoy bajo la denominación PUERTO SOTOGRANDE, S.A., y que interviene bajo esta denominación como parte codemandante en estos autos) la gestión de la referida concesión.

Por otra parte, el fundamento de las reclamaciones articuladas en este supuesto, fuere a título de solicitud de restablecimiento del equilibrio económico-financiero de la concesión o bien como reclamación de responsabilidad patrimonial, radica según se expone por las codemandantes y así aparece justificado en el informe pericial aportado a su instancia, en la aplicación del Decreto 371/2004, de 1 de junio, por el que se regulan los cánones de las concesiones en los puertos e instalaciones portuarias de la Comunidad Autónoma de Andalucía, del que ha resultado un incremento real del canon en un 468,77% entre los ejercicios 2006 y 2012, frente a un incremento de tarifas de tan sólo un 8,18% en el mismo periodo, lo que venido a generar un perjuicio ascendente a la suma actualizada de 1.551.544,01 euros. Como aclaran los recurrentes, no se pretende una devolución de las tasas abonadas en concepto de cánones concesionales girados en aplicación del anulado Decreto 371/2004, sino que se pretende una indemnización que se ampara en un doble fundamento derivado del oneroso impacto económico financiero provocado por el anómalo y errado actuar de la Junta de Andalucía, a partir de la aprobación de una norma reglamentaria inadecuada que ha venido a originar una modificación sustancial de la concesión, que ha generado los perjuicios descritos. Y, añade que la pretensión indemnizatoria se limita a una única suma determinada y objetiva ya se otorgue con fundamento en el instituto de la responsabilidad patrimonial o ya por el principio del equilibrio económico de las concesiones.

Sin embargo, los fundamentos de ambas reclamaciones son diferentes. La primera halla su amparo en la introducción de alteraciones en la economía de un contrato, en este caso, de la concesión -sobre la que defienden los actores su naturaleza mixta y no solo demanial-, que viene a provocar la ruptura de su ecuación financiera, sea debida al ejercicio del 'ius variandi', al 'factum principis'o a circunstancias que merezcan la calificación de hecho imprevisible; pretensión que además hace precisa la prueba sobre la efectiva situación de desequilibrio, representada por un marco económico que haga imposible o sumamente gravoso para la contratista el cumplimiento de sus obligaciones (en este sentido, la STS, Contencioso sección 7 del 26 de febrero de 2016 ( ROJ: STS 846/2016 - ECLI:ES:TS:2016:846 ). Y, en el caso de la responsabilidad patrimonial, ante el padecimiento de un daño antijurídico que fuere consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

En este escenario, resulta manifiesto que la entidad gestora, que ahora actúa bajo la denominación de PUERTO SOTOGRANDE, S.A., carece de título para formular una petición de restablecimiento del equilibrio económico-financiero de una concesión, respecto de la que no ostenta la condición de concesionaria. Así, no es objeto de controversia que el interés que ostenta esta parte en la obtención de una indemnización bajo el anterior fundamento radica en que en fecha 26 de diciembre de 1989 se celebró con la concesionaria un contrato por el que se transfirió a GESTORA DE PUERTO DE SOTOGRANDE, S.A. (hoy bajo la denominación PUERTO SOTOGRANDE, S.A.) la gestión de la referida concesión; pero este contrato, como defienden las codemandadas no le confiere la condición de concesionaria, que aún mantiene la entidad CONCESIONARIO PUERTO Y MARINA DE SOTOGRANDE, S.A., en virtud de acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 23 de julio de 1982. Y, ello aun cuando aquel contrato de gestión fuere autorizado por la Agencia codemandada, en el marco de las facultades de control y de comprobación que le corresponden como Administración concedente.

Como sostiene la Administración demandada, las razones contenidas en la sentencia de la Sección Segunda de esta misma Sala de fecha 17 de octubre de 2019, recurso número 592/2018, no permiten estimar desvirtuados los argumentos que se recogen previamente. Véase que las razones que determinan la desestimación de la causa de inadmisibilidad relativa a la falta de legitimación activa de Puerto Sotogrande, S.A. en aquel supuesto, venían a destacar inicialmente que la liquidación impugnada fue girada a la concesionaria Sotogrande, S.A. por parte de la Agencia Pública de Puertos de Andalucía en su condición de usuario del Puerto Deportivo de Sotogrande, y por ello sujeto pasivo de las tasas, si bien fue la entidad gestora, Puerto Sotogrande, S.A., quien en su nombre y en representación del sujeto pasivo Sotogrande, S.A. (de acuerdo con la Resolución del Consejero de Obras Públicas y Transportes de 26 de diciembre de 1989) presentó la reclamación económico-administrativa frente a la liquidación, y más adelante presentó sucesivos escritos de alegaciones y de alegaciones complementarias. Por otra parte, fue la propia Administración autonómica la que tanto en el curso de la tramitación de la reclamación como a la hora de resolverla admitió la legitimación de Puerto Sotogrande, S,.A., para plantear la acción y pretensión anulatoria formulada, sin que con arreglo a la jurisprudencia que se transcribe resulte admisible que la Administración cuestione en sede judicial una legitimidad previamente reconocida por ella misma en la vía económico-administrativa.

En este caso, no se trata de apreciar la falta de legitimación activa de la entidad Puerto Sotogrande, S.A. con arreglo al artículo 69.b) de la Ley reguladora de la jurisdicción, pues resulta evidente su interés en obtener el restablecimiento del equilibrio económico de la concesión, en cuanto gestora de la misma, pero sí de observar que carece de título, al amparo de dicha concesión, para poder pedir el restablecimiento de la misma. Por este mismo motivo, la alegada presencia de una comunidad de intereses entre ambas entidades no puede constituir un título suficiente para poder esgrimir, en su propio nombre y representación, un derecho que corresponde a la entidad concesionaria frente a la entidad concedente. Trae a colación la Administración demandada, en su escrito de contestación, nuestra STSJ, Contencioso sección 3 del 21 de junio de 2017 ( ROJ: STSJ AND 6747/2017 - ECLI:ES:TSJAND:2017:6747 ), que resuelve el recurso contencioso- administrativo formulado precisamente por la entidad Puerto de Sotogrande, S.A., frente a la resolución presunta de la Agencia Pública de Puertos de Andalucía por la que se desestimaba la petición de Puerto Sotogrande SA de 26-3-14 para que se introdujera un nuevo artículo, artículo 34 bis, en el Reglamento de Explotación y Tarifas del Puerto de Sotogrande, aprobado por resolución del Consejero de Obras Públicas y Transportes de 7-8-87. Se razonaba en lo que ahora interesa, que '(...) Igualmente, por ambas Administraciones se alega, también con carácter previo, la falta de legitimación activa de la parte actora, Puerto Sotogrande SA para entablar la presente demanda, puesto que no es la titular de la concesión administrativa para la explotación y conservación del puerto deportivo de Sotogrande.

La excepción perentoria opuesta ha de triunfar, ya que, aunque el artículo 19.1.a) de la LJCA considera parte legítima a las personas físicas o jurídicas que ostenten un derecho o interés legítimo, concepción amplia de la legitimación, que abarca un escalón más del interés directo y que puede vislumbrarse cuando la persona que acciona, de alguna forma, vaya a verse afectada por el acto administrativo o disposición que impugna, el ejercicio procesal de acciones ha de reconducirse a los límites que le son propios, en evitación de la puesta en marcha de procedimientos abusivos o manifiestamente improcedentes.

En el presente supuesto, como se reconoce, incluso, en el folio primero vuelto de la demanda, la concesionaria pública del puerto es Sotogrande SA (antes Puerto Sotogrande SA), en tanto que la demandante, Puerto Sotogrande SA (antes Gestora de Puerto Sotogrande SA), es solo la titular del contrato de gestión del puerto deportivo de Sotogrande.

Por tanto, al ser solo Sotogrande SA (que no ha instado acción alguna), y nó Puerto Sotogrande SA (la demandante), la titular exclusiva de la concesión, sería la primera de ellas la única legitimada para ejercer la presente acción y, por tanto, la única que podría hacer valer, en su caso, el derecho que se reclama de instar la modificación del Reglamento de Explotación y Tarifas del Puerto de Sotogrande.

La facultad delegada en Puerto Sotogrande SA por la clausula novena del contrato de cesión de la gestión hay que entenderla referida dentro de las actividades de explotación, conservación y administración del puerto, ya que, como bien expone la administración demandada, no es posible la modificación del título concesional por quien solo tiene una relación jurídico privada de mera encomienda de gestión con el verdadero concesionario.(...)'. Por estas mismas razones, tampoco ahora es posible estimar esta pretensión de la entidad PUERTO SOTOGRANDE S.A.

Y, desde la misma perspectiva, tampoco resulta posible reconocer el derecho de esta misma entidad a obtener la indemnización reclamada por vía de responsabilidad patrimonial, pues como se ha expuesto esta halla su fundamento en la aplicación del Decreto 371/2004, de 1 de junio, por el que se regulan los cánones de las concesiones en los puertos e instalaciones portuarias de la Comunidad Autónoma de Andalucía, del que ha resultado un incremento real del canon en un 468,77% entre los ejercicios 2006 y 2012, frente a un incremento de tarifas de tan sólo un 8,18% en el mismo periodo, lo que venido a generar un perjuicio ascendente a la suma actualizada de 1.551.544,01 euros. Como igualmente defienden las codemandadas, no resulta admisible apreciar relación alguna de causalidad, sin ruptura del nexo de tipo de alguno, entre estos daños que para la gestora derivarían del desarrollo y ejecución del contrato de gestión firmado con la concesionaria, y la aplicación de aquellos cánones, cuya liquidación y pago se ha producido por esta última. Si bien se defiende el pago material del importe correspondientes a las liquidaciones giradas por la entidad gestora, según el certificado de la Dirección Financiera de la APPA, que consta incorporado al expediente administrativo y traído al proceso, fue la entidad concesionaria la ordenante de las transferencias bancarias realizadas para el abono de las liquidaciones objeto de la reclamación.

De este modo, los perjuicios cuya compensación reclama la entidad gestora a título de responsabilidad patrimonial no encuentran el mismo fundamento que el que sirve para articular la reclamación formulada por la concesionaria, sujeto pasivo del canon, y que sirve para el cálculo de la indemnización según el informe pericial aportado.

Sobre este último extremo, conviene aclarar que, aun cuando se dice en la demanda formulada por Puerto Sotogrande, que no se pretende una devolución de las tasas abonadas en concepto de cánones concesionales giradas en aplicación del anulado Decreto 371/2004, resulta manifiesto que el perjuicio cuyo resarcimiento pretende halla su fundamento en el impacto económico financiero generado por la aplicación de aquellas tasas, en aplicación de la citada norma reglamentaria, ulteriormente anulada. Como sostienen las codemandadas, el propio informe pericial aportado por la gestora incluye, como pie del cuadro 14 del apartado 6.2, 'Liquidaciones emitidas por la Empresa Pública de Puertos de Andalucía y de las facturas emitidas por la sociedad Sotogrande, S.A. a Puerto Sotogrande'(página 21 del informe), lo cual ilustra acerca de la verdadera destinataria, como sujeto pasivo, de la tasa, y el abono por la gestora en virtud de un acuerdo entre entidades particulares, que desde luego no resultaría oponible frente a la Administración tributaria, con arreglo al artículo 17.5 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria. Por lo tanto, tampoco desde esta perspectiva, es posible concluir en la presencia de los presupuestos precisos para reconocer un derecho indemnizatorio a la entidad gestora de la concesión.

SÉPTIMO.- Por otra parte, deben igualmente estimarse las objeciones que desde el inicio de los escritos de contestación a la demanda se formulan frente a la concesionaria. Por un lado, en la medida que no se personó en el expediente de restablecimiento del equilibrio económico-financiero. No rechaza la concesionaria en sus conclusiones esta circunstancia, si bien opone que ello obedeció a que la APPA incumplió lo establecido en el artículo 4 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, tras la formulación de reclamación en el anterior sentido por la gestora, lo cual resultaba obligado y se interesaba incluso en aquella reclamación.

Sin embargo y si bien es cierto, como afirma esta recurrente, que el artículo 34 de la entonces aplicable Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, prevenía, que si durante la instrucción de un procedimiento que no haya tenido publicidad en forma legal, se advierte la existencia de personas que sean titulares de derechos o intereses legítimos y directos cuya identificación resulte del expediente y que puedan resultar afectados por la resolución que se dicte, se comunicará a dichas personas la tramitación del procedimiento; también lo es que el apartado segundo del artículo 63 de aquella norma condicionaba la eficacia invalidante de las irregularidades formales de que adolecieren los actos administrativos a la causación de una situación de efectiva indefensión, que en este caso no consta o, al menos, no por causa imputable a la Administración demandada.

Así, la Administración ofrece datos -que son constatables a partir de los documentos que obran incorporados al expediente administrativo- que ilustran efectivamente acerca de las plenas posibilidades materiales de conocimiento del procedimiento de restablecimiento del equilibrio económico-financiera de la concesión por parte de la concesionaria. Se aprecia de este modo que la existencia de esta reclamación se hizo constar en el procedimiento de responsabilidad patrimonial, en el que sí se personó la concesionaria, máxime tomando en cuenta que la reclamación inicial formulada por la entidad gestora se amparaba igualmente en este fundamento, que hacía constar expresamente en su reclamación. Y, por otra parte, ponderando la incidencia de aquella comunidad de intereses entre ambas entidades, cuya presencia viene a sostener precisamente la propia concesionaria.

Cabe añadir que la concesionaria ni siquiera formuló recurso de alzada frente a la resolución dictada por la APPA, de 10 de abril de 2018, desestimatoria de la solicitud para el reequilibrio económico de la concesión, que fue notificada a los interesados, y frente a la que sí se formuló recurso de alzada por la entidad gestora. Y, aún cuando pudiere compartirse que no consta la notificación de la anterior a la concesionaria -tampoco consta la notificación a la gestora, a pesar de que la resolución desestimatoria de la alzada formulada afirma haber sido notificada a la misma el día 26 de abril de 2018, que obran a los folios 602 y 603 de la ampliación del expediente administrativo (tomo 3) los oficios remitidos a los interesados con sus respectivas fechas de salida y que la propia concesionaria en su escrito presentado en fecha 18 de julio de 2018 reconoció haber recibido la notificación de la anterior resolución expresa de 10 de abril de 2018-, tampoco consta que agotara la vía administrativa mediante la interposición del recurso de alzada, una vez que tuvo conocimiento de la misma, limitándose a señalar su voluntad de ampliar el recurso contencioso-administrativo frente a la desestimación del recurso de alzada formulado por parte de la entidad gestora. De este modo y como sostiene al respecto la Agencia codemandada, no consta que la concesionaria presentara reclamación administrativa previa a la contenciosa que sustente la acción que da inicio la vía contenciosa de restablecimiento de equilibrio financiero; resultando por ello su pretensión al respecto inadmisible, con arreglo al artículo 69.c) de la LJCA, por no haber agotado la vía administrativa previa.

Y, de la misma forma, la pretensión es igualmente inadmisible en su fundamento de reclamación de responsabilidad patrimonial. Ante esta, defiende la concesionaria que el hecho de personarse en el expediente iniciado a instancias de la gestora como interesada directa y adherirse a la reclamación presentada por aquella ya significaba el ejercicio de la acción. Sobre este aspecto, conviene recordar que la entonces aplicable Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, reconocía la condición de interesados en el procedimiento administrativo en su artículo 31.1.b) a los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte. Asimismo, la participación de los interesados en el procedimiento administrativo aparecía regulada en los artículo 84 y siguientes de la Ley 30/1992, con el fin de que pudieran intervenir efectivamente y ejercitar su derecho de defensa en lo relativo a sus respectivos intereses, pero sin que de ello derivare, como sostienen las codemandadas, la atribución o asunción automática de la condición de reclamantes. De este modo y como afirma la Administración codemandada, cualquier recurso que pudiera formular, como interesada, en sede judicial lo sería frente a una resolución sobre una reclamación efectuada por quien inició el procedimiento; sin que la reclamación formulada por la gestora pueda beneficiar a la concesionaria, que nunca formuló una reclamación de responsabilidad patrimonial. Por ello, esta pretensión resulta igualmente inadmisible, a tenor del artículo 69.c) de la Ley jurisdiccional.

No obstante y aún admitiendo la anterior posibilidad, esto es, que con la adhesión articulada en el expediente de responsabilidad patrimonial adquiriese la concesionaria la condición de reclamante, ello no permite eludir el cumplimiento de los requisitos precisos para el ejercicio de la reclamación correspondiente, también los temporales que en este caso condicionaban las formulación de la reclamación de responsabilidad patrimonial. Pues bien, siendo el plazo de prescripción para el ejercicio de esta acción de un año, con arreglo al entonces aplicable artículo 142.5 de la Ley 30/1992, al tiempo de la formulación de la adhesión a la reclamación por parte de la concesionaria, este plazo habría prescrito, pues la personación en este procedimiento se produjo en fecha 28 de octubre de 2016 -mediante escrito recepcionado por la Consejería de Hacienda y Administración pública el día 3 de noviembre siguiente. Ello impide en cualquier caso estimar el recurso formulado ante la desestimación de esta reclamación.

OCTAVO.-De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas a la parte vencida, en el caso del recurso formulado por la entidad PUERTO SOTOGRANDE S.A., sin que el límite máximo de aquéllas pueda exceder de la suma de 1.000 euros, considerando la complejidad y alcance del asunto planteado. Y, en el caso del recurso formulado por la entidad mercantil CONCESIONARIO PUERTO Y MARINA DE SOTOGRANDE, S.A., y en la medida que el mismo es inadmitido con arreglo al artículo 69.c) de la Ley jurisdiccional, no se hace condena al pago de las costas generadas durante el mismo.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.-Que debemos desestimarel recurso formulado por PUERTO SOTOGRANDE S.A.,representada por el Sr. Procurador D. PEDRO MANCHA SUÁREZ, frente a las resoluciones a las que se refiere el encabezamiento de la presente. Con imposición de costas generadas durante el trámite de este recurso a la parte actora, con un límite máximo de 1000 euros.

2.- Que debemos inadmitirel recurso formulado por la entidad mercantil CONCESIONARIO PUERTO Y MARINA DE SOTOGRANDE, S.A.,representada por el Sr. Procurador DON MAURICIO GORDILLO CAÑAS, frente a las resoluciones a las que se refiere el encabezamiento de la presente. Sin costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencia contenidas en el artículo 86 y siguientes de la LJCA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Intégrese esta resolución en el Libro correspondiente. Una vez firme la sentencia, remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de origen de este.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'