Sentencia Administrativo Nº 291/2004, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 648/2002 de 13 de Mayo de 2004

Encabezamiento

En la ciudad de Logroño a trece de Mayo de 2004.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Magistrados Ilmos. Srs. Don José Félix Méndez Canseco, que la preside, Don Jesús Miguel Escanilla Pallás y Don José Luis Díaz Roldán, pronuncia, EN NOMBRE DEL REY y bajo ponencia del Magistrado Ilmo. Sr. Don José Luis Díaz Roldán la siguiente:

SENTENCIA Nº 291

Vistos los autos correspondientes al recurso contencioso-administrativo sustanciado en esta Sala bajo el número 648/2002 y tramitado conforme a las reglas del procedimiento ordinario, a instancia de TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A., representada por el Procurador Don Francisco Javier García Aparicio y con asistencia de Letrado, siendo demandada la CONSEJERÍA DE DESARROLLO AUTONÓMICO Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS DEL GOBIERNO DE LA RIOJA, representada y defendida, a su vez, por el Sr. Abogado del Gobierno; recurso cuya cuantía se estimó Indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante escrito presentado el 15 de Octubre de 2002 se interpuso ante esta Sala y en nombre de TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A. recurso contencioso-administrativo contra Decreto 40/2002, de 31 de Julio, de ordenación de instalaciones de radio comunicaciones en el ámbito de la Comunidad Autónoma de La Rioja.

SEGUNDO.- Admitido a trámite dicho recurso se recabó el correspondiente expediente administrativo, recibido el cual se confirió traslado a la parte recurrente para que formulara su demanda, haciéndolo mediante escrito presentado el día 14 de Abril de 2003, y en el que, exponiendo los hechos propios del caso y articulando los fundamentos jurídicos que entendió de aplicación, terminó suplicando... dicte Sentencia acordando la disconformidad a Derecho del Decreto impugnado, reconociéndose:

1.- La declaración de disconformidad a Derecho y consiguiente nulidad de la Disposición recurrida.

2.- La expresa condena en costas a la Administración

3.- La obligación de la Administración demandada de estar y pasar por todas las anteriores declaraciones, adoptando todas las resoluciones necesarias para su más rápido, real y efectivo cumplimiento.

TERCERO.- Trasladada la demanda al representante procesal de la Administración demandada, evacuó el trámite de contestación, oponiéndose a ella en los términos de hecho y de derecho que entendió oportunos, y solicitando finalmente la desestimación de la misma.

CUARTO.- Recibido el pleito a prueba, se unió a los autos la practicada, tras lo cual se acordó la presentación de conclusiones escritas que fueron formuladas, en su momento, por las partes, señalándose, para votación y fallo del asunto, en que se reunió, al efecto, la Sala.

QUINTO.- En la sustanciación del procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar Sentencia debido a la complejidad del asunto litigioso.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la sociedad actora se impugna el Decreto 40/2002, de 31 de Julio, de Ordenación de Instalaciones de Radiocomunicaciones en el ámbito de la Comunidad Autónoma de La Rioja (B.O.R.).

Sostiene la parte recurrente que la norma incurre en causa de nulidad al regular una materia de competencia exclusiva del Estado, sin preceptiva consulta a la Administración del Estado, al entender que infringe el artículo 44.3 de la Ley 11/1998, de 24 de Abril, General de Telecomunicaciones, toda vez que el Decreto recurrido es una norma de planificación territorial o urbanística.

El Estado tiene competencia exclusiva conforme a lo dispuesto en el artículo 149.1.21 de la Constitución entre otras materias, correos y telecomunicaciones, cables aéreos, submarinos y radiocomunicación.

Por otra parte, en virtud del Estatuto de Autonomía de La Rioja, la Comunidad Autónoma tiene competencia exclusiva en materia de ordenación de territorio, urbanismo y vivienda -artículo 8.16-; y de desarrollo legislativo y ejecución en materia de protección de medio ambiente, normas adicionales de protección del medio ambiente y del paisaje -artículo 9.1-; espacios naturales protegidos y protección de los ecosistemas -artículo 9.1-; sanidad e higiene -artículo 9.5- y radiodifusión y televisión -artículo 9.6. Además el artículo 149.1.27ª de la Constitución aunque otorga al Estado la competencia en normas básicas del régimen de prensa, radio y televisión y, en general, de todos los medios de comunicación social, reconoce a las Comunidades Autónomas facultades en su desarrollo y ejecución. Esta competencia compartida ha sido aclarada pro la Sentencia del Tribunal Constitucional 127/94, de 5 de Mayo, que declara respecto a la materia de correos y telecomunicaciones, que en el artículo 149.1.21ª de la Constitución se refiere a servicios portadores y su infraestructura, en referencia a los soportes técnicos de la telefonía, la radio y la televisión que, por afectar al dominio público radioeléctrico, requieren un régimen unitario que sea de la competencia exclusiva del Estado; mientras que el artículo 149.1.27ª de la misma norma se refiere a la regulación de las concesiones, autorizaciones o licencias administrativas como título habilitantes, con las facultades inherentes de inspección y régimen sancionador, cuya ejecución a las Comunidades Autónomas dentro de su territorio; y a la Administración General del Estado, cuando se trate de emisoras con cobertura nacional.

Y es precisamente el desarrollo del artículo 16.3 de la Ley 117)8, de 24 de Abril, la que pretende llenar el Decreto impugnado. Dicho precepto prevé que los titulares de licencias individuales (referidas a las redes de telecomunicaciones y prestación del servicio telefónico) han de observar los requisitos establecidos en materia de protección de medio ambiente, de ordenación del territorio y de urbanismo, incluidas en su caso, las condiciones para la ocupación de bienes de titularidad pública y privada y para el uso compartido de infraestructuras.

Y es en este ámbito de soporte físico de la red sobre el que actúa la normativa Autonómica para la que tiene plena competencia en orden a la protección de la salud, calidad ambiental, paisaje y desarrollo racional de la ordenación territorial.

Por tanto, no cabe imputar a la Administración Autonómica la falta de competencia para regular las materias recogidas en el Decreto recurrido, ello sin perjuicio de que en un estudio más pormenorizado de los artículos expresamente impugnados pueda verificarse si en alguno de ellos se ha producido una invasión de la competencia estatal en determinado punto.

SEGUNDO.- En cuanto a la infracción de lo dispuesto en el artículo 44.3 de la Ley 11/1998, de 24 de Abril, ya citada, debe significarse que el expresado precepto establece que "los órganos encargados de la redacción de los instrumentos de planificación territorial o urbanística deberán recabar del órgano competente del Ministerio de Fomento el oportuno informe, a efectos de determinar las necesidades de las redes públicas de telecomunicaciones. Los diferentes instrumentos de planificación territorial o urbanística deberán recoger las necesidades de establecimiento de redes públicas de telecomunicaciones, señaladas en los informes del Ministerio de Fomento".

Sin embargo, el Decreto impugnado no es instrumento de planificación territorial o urbanística, sino que su objeto y finalidad es la regulación de las instalaciones de infraestructuras de radiocomunicación desde la perspectiva de protección de la salud de la población, la calidad ambiental, el paisaje y el desarrollo adecuado de la ordenación territorial, lo cual hace innecesario recabar el informe expresado del Ministerio de Fomento.

TERCERO.- Seguidamente deben analizarse los diversos artículos que la Sociedad recurrente estima disconformes a Derecho.

El primero de ellos, el artículo 2. Alega que hace un tratamiento unitario para las infraestructuras de los sistemas de telefonía móvil automática, sin hacer distinción entre la modalidad analógica y la digital, pese a que desde un punto de vista técnico y normativo ambas modalidades de telefonía móvil automática y digital están diferenciadas, e interesa la inclusión en el articulado del Decreto de una disposición que reflejara el tratamiento diferenciado de las infraestructuras del sistema analógico, porque de lo contrario se estaría omitiendo lo preceptuado en la legislación estatal -el Real Decreto 1486/94, que aprueba el Reglamento Técnico de Prestación del Servicio de Telecomunicaciones de Valor Añadido de Telefonía Móvil Automática.

La primera cuestión que debe puntualizarse es que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa prohíbe taxativamente en el artículo 71.2 que los Órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general, lo que excluye de plano el que por esta Sala se introduzca un precepto en el sentido indicado por el recurrente.

El artículo 2 del Decreto 40/03, de 31 de Julio dispone:

"El ámbito de aplicación de este Decreto abarcará todas las instalaciones ubicadas en la Comunidad Autónoma de La Rioja de sistemas de transmisión de voz y datos con sistemas radiantes susceptibles de generar campos electromagnéticos con un intervalo de frecuencia comprendida entre 10 MHz a 300 GHz (...)".

En modo alguno puede estimarse que este artículo, que indica el ámbito de aplicación del Decreto, infrinja normativa alguna, y no es necesario para su finalidad que establezca la distinción que plantea la parte actora, que tiene un carácter puramente técnico, por lo que el tratamiento unitario que realiza de la instalaciones de infraestructuras para la telefonía de modalidad analítica y digital, en modo alguno, supone la infracción de normativa estatal.

CUARTO.- Se impugna el artículo 5 del Decreto por la exigencia de licencia de actividad, pues entiende que el Real Decreto 1066/2001, de 28 de Septiembre, que aprueba el Reglamento de la Ley 11/1998, de 24 de Abril, habría derogado la exigencia de licencia de actividad prevista en el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas (en adelante RAMINP), por lo que será de aplicación aquel Real Decreto en cuanto a las condiciones que se fijan para las condiciones que deben reunir las instalaciones, aparatos y equipos.

El artículo 5.1 del Decreto examinado dispone:

"Las instalaciones de radiocomunicación o las modificaciones sustanciales de las mismas requerirán la obtención de las siguientes licencias o autorizaciones:

1.- Licencia de actividad de acuerdo con la norma básica estatal en materia de actividades clasificadas (...)".

La normativa específica sobre Actividades Clasificadas, contenida en el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de Diciembre, tiene por objeto el ejercicio de determinadas potestades de las que, en orden a la protección del medio ambiente, de la seguridad o la ordenación urbana, disponen las Administraciones públicas competentes y, particularmente, los Ayuntamientos y las Comisiones de Actividades Clasificadas, con la finalidad de definir la naturaleza de aquellas actividades, sus efectos y la ubicación y emplazamiento de las instalaciones para evitar daños al medio ambiente o incomodidades o riesgos a las personas y bienes que se encuentran próximos.

Su artículo 1 define como objeto del Reglamento "evitar que las instalaciones, establecimientos, actividades, industrias o almacenes sean oficiales o particulares, públicos o privados (...) produzcan incomodidades, alteren las condiciones normales de salubridad e higiene del medio ambiente y ocasionen daños a las riquezas pública o privada o impliquen riesgos graves para las personas o los bienes". Su artículo 4 supedita el emplazamiento de las actividades a lo dispuesto en el planeamiento urbanístico.

El Tribunal Supremo ha declarado en la Sentencia de 8 de Mayo de 2001 que en la materia regulada por el RAMINP concurren varios títulos competenciales.

Además de la salubridad e higiene del medio ambiente y la finalidad de evitar daños a las riquezas pública o privada o riesgos graves para las personas o los bienes, en el ámbito de la seguridad pública, se contempla lo dispuesto en el planeamiento urbanístico. Sin embargo, el expresado Reglamento se inscribe fundamentalmente en el ámbito de la protección del medio ambiente. Así lo atestigua la referencia que en su preámbulo se hace a esta materia, así como la generalizada tendencia de los ordenamientos autonómicos a regular las actividades clasificadas en el marco de la competencia medioambiental.

Admitiéndose pacíficamente que las emisiones radioeléctricas pueden incidir sobre la salud de las personas que las reciben, y en tal sentido el Anexo II del Real Decreto 1066/2001, de 28 de Septiembre, en el apartado 2 contiene las restricciones básicas de exposición a los campos eléctricos, magnéticos y electromagnéticos basadas en los efectos conocidos; es indudable que estas inmisiones se comprenden en la definición de "insalubres" que hace el RAMINP, lo que justifica que se declaren estas actividades como clasificadas y estén sujetas a la preceptiva licencia municipal de actividad, sin que pueda sustituirse esta licencia de actividad por el cumplimiento de los requisitos para la autorización de las instalaciones radioeléctricas recogidos en el artículo 8 de aquel Real Decreto. Así la compatibilidad de estas medidas de seguridad con otras más estrechas en el ámbito de la protección del medio ambiente frente a las actividades clasificadas resulta también del hecho de que, en materia de medio ambiente como en materia de seguridad pública, la vigencia de una normativa protectora no impide la introducción, desde ámbitos competenciales diversos, de otras medidas de carácter acumulativo o complementario tendentes a una mejor protección. En el ámbito del medio ambiente puede citarse, en este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional 170/1989, entre otras muchas. En el ámbito de la seguridad industrial, la Sentencia del Tribunal Constitucional 203/1992.

Por consiguiente, las instalaciones están sujetas a la licencia de actividad, lo que conduce a rechazar el motivo esgrimido.

QUINTO.- Se impugna el artículo 6.2. a) del Decreto, toda vez que la normativa en materia de protección sanitaria frente a las emisiones radioeléctricas está constituida por el Real Decreto 1066/2001, de 28 de Septiembre, cuyo artículo 6 fija cuales serán estos límites, sin que la Administración Autonómica pueda ir más allá de lo previsto en la citada Norma.

El precepto impugnado dispone:

"Los titulares de las actividades tienen que ejecutarlas bajo los siguientes principios (...) no superar, en las zonas de permanencia habitual de las personas los niveles máximos y las distancias de protección recogidas en el Anexo II para prevenir los posibles efectos sobre la salud de las personas. En todo caso se procurará que los niveles de exposición sean los más bajos posibles".

Por otra parte el artículo 6 del Real Decreto 1066/2001, de 28 de Septiembre, establece:

"En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley 11/1998, de 24 de Abril, General de Telecomunicaciones, y en desarrollo de la Ley 14/1986, de 25 de Abril, General de Sanidad, de acuerdo con la Recomendación del Consejo de Ministros de Sanidad de la Unión Europea, de 12 de Julio de 1999, y con el fin de garantizar la adecuada protección de la salud del público en general, se aplicarán los límites de exposición que figuran en el anexo II.

Los límites establecidos se cumplirán en las zonas en las que puedan permanecer habitualmente las personas y en la exposición a las emisiones de los equipos terminales, sin perjuicio de lo dispuesto en otras disposiciones específicas en el ámbito laboral".

La Disposición Final Segunda de la misma norma establece: "(...) los artículos 6 y 7 se dictan en desarrollo de los artículos 18, 19, 24 y 40 de la Ley 14/1986, de 25 de Abril, General de Sanidad, con carácter de norma básica, en virtud del artículo 149.1.16ª de la Constitución".

No existe inconveniente alguno para que la Administración Autonómica, en desarrollo de las bases sobre sanidad y medio ambiente, intervenga en la materia, y por tratarse de limitaciones en la exposición de emisiones radioeléctricas es jurídicamente posible que las Comunidades Autónomas, sin disminuir la calidad ambiental y de protección a la salud de las personas que deriva de la legislación básica estatal (mínimo común normativo aplicable en principio en toda España en garantía de la igualdad prevista en el artículo 149.1.1ª de la Constitución Española), introduzcan mayores restricciones ante el riesgo potencial derivado de las emisiones radioeléctricas en la salud y calidad de vida de las personas, que aunque no aparezca en la actualidad definitivamente demostrado en sus efectos, es lo cierto y averiguado que la cuestión dista de ser pacífica en el ámbito de la ciencia, de modo que no careciendo de cobertura legal la mayor protección a la salud y el medio ambiente plasmada en las previsiones normativas autonómicas.

Por consiguiente, no existe infracción alguna de la normativa estatal al establecer en el Anexo II del Decreto controvertido niveles máximos de protección de las personas no inferiores a los fijados por el Real Decreto 1066/2001, de 28 de Septiembre.

SEXTO.- Se impugna el artículo 6.2.c) del Decreto, y sustenta esta impugnación en el informe de la Comisión de Mercado de las Telecomunicaciones de 1 de Marzo de 2001.

El expresado artículo dispone:

Los titulares de las actividades tienen que ejecutarlas bajo los siguientes principios (...) compartir infraestructuras en suelo no urbanizable siempre que sean técnicamente viables. Se compartirán los siguientes elementos: terrenos, accesos, torres soporte de antenas y líneas eléctricas y centros de transformación, incluidas las instalaciones en baja tensión que fuese preciso utilizar".

El expresado precepto no infringe la normativa estatal porque únicamente, en el ejercicio de la competencia exclusiva que le otorga el artículo 8.1.16 del Estatuto de Autonomía, en materia de ordenación del territorio, urbanismo y vivienda, la Comunidad Autónoma puede exigir la compartición cuando se trate sólo de suelo no urbanizable, pero únicamente en los casos en que ésta sea posible técnicamente, con ello trata de proteger el medio ambiente, evitando la proliferación innecesaria de instalaciones, permitiendo de esta forma un crecimiento equilibrado y sostenible en relación al medio ambiente. Ello se fundamenta en la competencia Autonómica para fijar las condiciones de instalaciones de infraestructuras en su territorio y otorgar un título concreto de ocupación sin que ello suponga la supresión del derecho genérico de ocupación que se reconoce en la Ley estatal.

Finalmente, debe señalarse que la precisión de que la compartición se subordine a la viabilidad técnica supone que dentro de esta viabilidad se comprende la evitación de que la concentración de emisiones radioeléctricas exceda de la emisión máxima permitida.

SÉPTIMO.- Se impugna el artículo 6.3 del Decreto. Alega la entidad recurrente la dificultad que afecta a la elaboración del programa requerido por la norma, además de que resulta imposible indicar las coordenadas de un posible emplazamiento, ya que en la fase en que se realiza se desconoce, y sostiene lo conveniente que sería la modificación de las previsiones relativas al programa, de forma que éste se convirtiera en un documento marco y orientativo.

El expresado artículo dispone:

"Los operadores deberán presentar anualmente, antes del 15 de Diciembre el Plan Territorial de Despliegue de la Red para el año siguiente, en la Consejería competente en materia de telecomunicaciones".

No ofrece la sociedad ninguna razón jurídica que sirva para justificar la anulación del precepto transcrito, ya que la dificultad invocada para la elaboración del Plan en modo alguno significa la imposibilidad de llevarlo a cabo.

OCTAVO.- Se impugna el artículo 7 del Decreto. Se alega que se pueden adoptar medidas generales que limiten el impacto estético de las infraestructuras, y después de señalar que dicho precepto contradice el objetivo primordial de la Ley 11/1998, de 24 de Abril, ya citada es decir, la defensa de los intereses de los usuarios y el aseguramiento de su derecho al acceso a los servicios de telecomunicaciones en adecuadas condiciones de calidad, así como la Directiva 96/19/CE de la Comisión, de 13 de Marzo de 1996, que impone a los Estados miembros la obligación de adoptar las medidas necesarias para garantizar el derecho de todo operador a ofrecer sus servicios de telecomunicaciones y a crear o suministrar las redes necesarias para prestar servicios.

El precepto impugnado dispone:

"Artículo 7. Prohibiciones y limitaciones a las instalaciones.

1.- Queda prohibida, con carácter general, su instalación en bienes de interés cultural y en edificios catalogados conforme a los instrumentos de planeamiento urbanístico de cada municipio.

2.- En los supuestos de que las instalaciones se encuentren situadas dentro de Parques Naturales y Reservas Naturales, espacios naturales pertenecientes a la Red Natura 2000, Montes de Utilidad Pública o dentro del ámbito de Planes de Recuperación de Especies Amenazadas de Flora y Fauna Silvestre, se requerirá autorización del órgano competente en materia del Medio Natural.

En estas zonas sólo se permitirá la instalación cuando se justifique la idoneidad de la misma y se demuestre que no existen otras alternativas de ubicación en la zona. Igualmente deberán incorporar medidas correctoras específicas que minimicen el impacto ambiental.

3.- Los niveles de referencia que se contemplan en el Anexo II se verán reducidos a una décima parte en aquellos espacios sensibles que se refieran a centros sanitarios, escolares y centros asistenciales de las personas mayores".

En cuanto al apartado 1 debe indicarse que no es más que un corolario de lo dispuesto en el artículo 98.1 de la Ley Autonómica 10/1998, de 2 de Julio, de Ordenación del Territorio y Urbanismo de La Rioja, que proclama la obligación de particulares y de la Administración al cumplimiento de las disposiciones sobre ordenación urbana contenida en la legislación urbanística aplicable, y en los instrumentos de ordenación aprobadas con arreglo a la misma. En consecuencia, la prohibición que se contiene en el apartado 1 del artículo 7 del Decreto queda supeditada en función de la catalogación que los instrumentos de planeamiento urbanístico efectúen en cada municipio, instrumentos que representan un interés público superior.

Por otra parte, debe puntualizarse, en contra de lo alegado por el Abogado del Gobierno de La Rioja, que la prohibición que en dicho apartado se contiene para instalaciones es absoluta y no relativa, pero esta prohibición absoluta es adecuada a la reserva de dispensa que conforme a lo establecido en el artículo 98.2 de la Ley 10/1998, de 2 de Julio, ya citada, son nulas de pleno derecho.

Respecto a la limitación prevista en el apartado 2 su justificación queda plenamente acreditada porque se trata, en definitiva, de preservar el medio ambiente, competencia que tiene atribuida la Comunidad Autónoma de La Rioja por lo que, es lógico, que la normativa estatal no abordara esta cuestión, y además la limitación que se contempla para poder realizar una instalación en los lugares a los que se refiere no es tampoco absoluta, sino que depende de la imposibilidad técnica de colocar la instalación en otro lugar en la zona.

En todo caso las limitaciones fijadas en los apartados 1 y 2 no son caprichosas o arbitrarias sino que están plenamente justificadas.

Respecto al apartado 3, la cuestión ha sido ya examinada en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución, que, para evitar inútiles repeticiones se da por reproducido. Únicamente cabe añadir que deben considerarse razonables las medidas dirigidas a minimizar, en la cuantía, porcentaje o intensidad que resulte técnicamente posible los niveles de exposición de las personas, especialmente en espacios sensibles como lo son las escuelas, centros de salud, hospitales o parques públicos.

El artículo 7.3 del Decreto 40/2002 impugnado se sitúa dentro del común denominador normativo estatal y los niveles de referencia, tal y como se definen en el Anexo II del Real Decreto 1066/2001, de 28 de Septiembre, implican la posibilidad jurídica de que "se sobrepasen las restricciones básicas".

NOVENO.- Se impugna el artículo 9, párrafo segundo del Decreto, por ser conforme a Derecho y manifiesta la actora que sólo en los casos de evidente y notoria imposibilidad de legalización sería admisible una orden de retirada sin requerimiento previo de legalización.

El susodicho precepto establece:

"Los Ayuntamientos podrán, con la notificación al operador interesado del acto administrativo que lo ordene, y previa audiencia a éste, proceder a inactivar y/o desmontar las instalaciones de telecomunicaciones que se hayan puesto en funcionamiento sin la licencia municipal correspondiente".

No puede aceptarse el anterior alegato. El precepto referido está haciendo mención a la falta de licencia de actividad, y, por tanto, en aquellos supuestos en los que, pese a su falta, el operador ponga en funcionamiento la instalación la instalación, la solución que se propugna en aquel artículo es totalmente ajustada a la normativa vigente, y a la doctrina jurisprudencial puesta de manifiesto en las Sentencias de 29 de Enero y 30 de Octubre de 1987, 30 de Octubre de 1990, 3 de Marzo de 1998, 26 de Abril de 2002 y 27 de Febrero de 2003, que estiman como clandestino el ejercicio de la actividad sin licencia, declarando procedente su clausura. Debe precisarse que cuando el desmonte de la instalación implique propiamente la demolición de una obra, deberá de estarse a lo dispuesto en el artículo 198 de la Ley 10/1998, de 2 de Julio, ya citada.

DÉCIMO.- Se impugna el artículo 10 con base en que la exigencia de la fianza prevista es contraria a la vigente legislación en materia de telecomunicaciones, por cuanto la entidad actora tiene suscrito un seguro de responsabilidad civil de carácter único para todas sus instalaciones, no siendo por tanto necesario suscribir otro seguro exigido por el Ayuntamiento.

El expresado artículo dispone:

Artículo 10. Fianza.

"1.- Los Ayuntamientos podrán condicionar el otorgamiento de la licencia de actividad a la prestación de fianza por el titular de la actividad.

2.- A estos efectos, la garantía a prestar por el titular de la actividad de la instalación tendrá que ser suficiente, según la magnitud de la instalación, para responder de las obligaciones derivadas de la actividad autorizada, de la ejecución de todas las medidas de protección del medio ambiente, de la realización de los controles y mediciones adecuados, del desmantelamiento de la instalación y de los trabajos de recuperación del medio ambiente".

Es doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo puesta de manifiesto, entre otras, en las Sentencia de 14 de Febrero y 28 de Noviembre de 2001 y 5 de Diciembre de 2002, en las que proclama el principio de carácter reglado de las licencias de actividad. Asimismo, las Sentencias de 27 de Octubre y 21 de Febrero de 1989, 17 de Abril de 2000 y 24 de Abril de 2002, referidas a las licencias urbanísticas, pero que también son aplicables a las licencias de actividad, declaran que sólo son admisibles las condictio iuris con base en el ordenamiento urbanístico. Y trasladando esta doctrina al supuesto que nos ocupa sólo sería admisible una "condictio iuris" a la concesión de la licencia de actividad que tuviera una habilitación legal, y no estando previsto ni en el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas ni en ninguna otra norma una limitación del otorgamiento de la licencia de actividad condicionada a la prestación de fianza, debe regularse como ilegal el condicionamiento de la concesión de licencia de actividad a la prestación de fianza, por lo que procede estimar el motivo de impugnación.

UNDECIMO.- Se impugna el artículo 12. Se fundamenta esta impugnación en el alegato de que la competencia para la inspección y comprobación de los valores de inmisión, de los servicios y de las redes, equipos, aparatos e instalaciones viene atribuida al Ministerio de Ciencia y Tecnología por los artículos 65 y 76 de la Ley General de Telecomunicaciones y por el artículo 8 del Reglamento de Desarrollo.

El artículo 12 del Decreto establece: "Control e inspección periódica de las instalaciones. 1.- Los municipios ejercerán las funciones de control e inspección sobre las condiciones de emplazamiento, incluidas las obras y funcionamiento de las instalaciones reguladas en el presente Decreto. 2.- Sin perjuicio de lo anterior, el órgano competente de la Comunidad Autónoma de La Rioja en materia de telecomunicaciones, podrá realizar controles e inspecciones periódicas de las instalaciones con el fin de comprobar la adecuación a las condiciones establecidas en este Decreto. Los resultados de los controles e inspecciones realizadas se trasladarán a los respectivos municipios a los efectos, en su caso, de lo dispuesto en el apartado siguiente".

No puede prosperar el motivo por la sencilla razón de que el ámbito al que se extiende la Inspección prevista en el expresado artículo se limita a las competencias que el Decreto 40/2002, de 31 de Julio, otorga a los Ayuntamientos, sin que, en modo alguno estas competencias se extiendan a todas aquellas cuestiones que están reservadas al Ministerio de Ciencia y Tecnología, y es sobre aquellas materias que se comprenden en las competencias municipales sobre las que, a su vez, pueden ser objeto de inspección por la Administración Autonómica.

DUODECIMO.- Se impugnan por la sociedad actora las Disposiciones Transitorias pero no contiene una censura concreta que pueda ser objeto de estudio.

Sin embargo, debe indicarse que esta Sala en la Sentencia nº 201/04, de 6 de Abril, declaró la nulidad del párrafo segundo de la Disposición Transitoria Primera que dispone "Las emisiones de las instalaciones existentes en centros sanitarios, escolares y centros asistenciales de personas mayores, se ajustarán a los límites de emisión fijados en el presente Decreto, en el plazo de 2 meses desde su entrada en vigor", al considerar que la Comunidad Autónoma no tiene competencia para fijar los límites de "emisiones" conforme a lo establecido en el artículo 62 de la Ley 11/1998, de 24 de Abril, ya citada, por lo que debe declararse la nulidad de la expresada disposición, desestimándose las restantes.

DECIMOTERCERO.- Por último muestro con el Anexo I del Decreto en cuanto a la documentación que debe presentarse por los operadores, el estimar que sea dudosa la necesidad de su aportación para la obtención de una licencia urbanística, y como estos datos deben ser presentados a la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de información para poder poner en funcionamiento las instalaciones de radiocomunicaciones, lo correcto sería que, en virtud del principio de cooperación administrativa, el municipio se dirigiera a ella para la obtención de estos datos. Así como que señala que en caso de que la medida de adaptación afecte a las instalaciones ya existentes, los gastos que ocasionen deberán ser asumidos por el Ayuntamiento.

Las razones formuladas por la parte recurrente no se pueden considerar suficientes para anular el artículo analizado. Así la circunstancia de que la documentación requerida para la obtención de la licencia urbanística se haya aportado en la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones, pese a lo que se exige una nueva aportación, lo que puede significar un defectuoso funcionamiento de cooperación administrativa, principio que aparece recogido en el artículo 4.1. c) de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, pero que carece de la relevancia jurídica y entidad suficiente para su anulación.

Por otra parte, el que no se prevea que, como consecuencia de adaptación de las instalaciones existentes, fuera preciso su cambio de ubicación o determinar la revocación de la licencia, se deba indemnizar a las operadoras de los perjuicios causados, no supone la infracción de normativa estatal.

DECIMOCUARTO.- Por último debe indicarse que, aunque la sociedad actora cuestiona en el escrito de conclusiones la legalidad del artículo 13 del Decreto examinado, referido al régimen sancionador, dicha impugnación no se hizo en su momento en el escrito de demanda, por lo que no es posible procesalmente que se introduzca "ex novo" en el trámite de conclusiones, cuya finalidad es presentar alegaciones sucintas acerca de los hechos, la prueba practicada y los fundamentos jurídicos en que apoyen sus pretensiones, -artículo 64.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa-, pero que no pueden utilizarse para plantear cuestiones nuevas no tratadas en la demanda.

En consecuencia, se rechaza de plano la impugnación del expresado artículo.

DECIMOQUINTO.- Por todo lo que antecede, procede estimar en parte el recurso contencioso-administrativo entablado, con el alcance que se establece en la parte dispositiva de esta resolución.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no se hace expresa imposición de costas al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes litigantes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación

Fallo

QUE estimando el recurso contencioso-administrativo y en parte las pretensiones de la demanda, interpuesto por el Procurador Don Francisco-Javier García Aparicio, en nombre y representación de la mercantil "TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.", contra el Decreto 40/2002, de 31 de Julio, declaramos disconformes a Derecho y anulamos los siguientes preceptos:

El artículo 10. Fianza.

El párrafo segundo de la Disposición Transitoria Primera.

No se hace imposición de costas.

Procédase a la publicación en el Boletín Oficial de La Rioja de esta Sentencia una vez firme.

Así por esta nuestra Sentencia -de la que se llevará literal testimonio a los autos- y definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado-Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Secretario de la misma, certifico.