Sentencia Administrativo Nº 291/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 476/2009 de 13 de Abril de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº: 476/2009

APELANTE: AJUNTAMENT DE PUIGCERDÀ

C/ Gustavo

S E N T E N C I A Nº 291

Ilustrísimos Señores:

MAGISTRADOS

D. JOSÉ JUANOLA SOLER.

D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.

D. FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ.

BARCELONA, a trece de abril de dos mil diez.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de

Cataluña, el recurso de apelación nº 476/2009, seguido a instancia del AJUNTAMENT DE PUIGCERDÀ, representado por el

Procurador Don ANGEL JOANIQUET IBARZ, contra Don Gustavo , representado por el Procurador Don IVO

RANERA CAHIS, sobre Urbanismo-Gestión.

En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, habiendo actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.

Antecedentes

1º.- Ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Girona nº 1 y en los autos 96/2004 , se dictó Auto de 19 de noviembre de 2008 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció "Desestimar el recurs de súplica plantejat contra la interlocutòria de data 22 d'octubre de 2008".

2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 13 de abril de 2010, a la hora prevista.

Fundamentos

PRIMERO.- El 22 de octubre de 2008 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Girona nº 1 en sus autos 96/2004 dictó Auto en el que se acordaba "Requerir a l'Ajuntament de Puigcerdà, al seu Alcalde en la seva qualitat de responsable i cap als efectes que ordeni allò que s'escaigui per tal que el més aviat possible acrediti el compliment exacte de la sentència emesa en aquest procés requerint-lo personalment amb aquesta finalitat, amb advertiment que en cas contrari podrien incórrer en un delicte de desobediència i es procediria de conformitat amb l'apartat b) de l'article 112 i imposant-li mentrestant aquest compliment no es porti a terme una multa coercitiva de 300 euros diaris fins que aquesta es porti a terme".

Y formulado recurso de súplica se dictó Auto de 19 de noviembre de 2008 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció "Desestimar el recurs de súplica plantejat contra la interlocutòria de data 22 d'octubre de 2008".

SEGUNDO.- La parte apelante formula sus motivos de apelación, sustancialmente, desde las siguientes perspectivas:

A) Alegándose el artículo 112.a) de nuestra Ley Jurisdiccional se defiende la improcedencia de la multa que se impone al Alcalde del Ayuntamiento demandado habida cuenta que es necesario el previo apercibimiento notificado personalmente para formulación de alegaciones y ello no se ha producido ni en los proveídos de 28 de enero y de 3 de abril de 2008.

B) Alegándose la remisión al artículo 48 contenida en el artículo 112.a) de nuestra Ley Jurisdiccional y aceptando que el órgano jurisdiccional puede establecer el plazo procedente para el caso, se insiste en que la multa de 300? no se puede imponer diariamente sino cada veinte días o cada dos meses y siempre con nueva audiencia y apercibimiento.

C) Improcedencia de la medida adoptada cuando ya se había requerido al titular de las licencias para la presentación de proyecto de obras para la ejecución de la Sentencia recaída con la naturaleza de firmeza. Se sostiene una suerte de actuación subsidiaria por parte de la Administración condenada y que es suficiente el inicio de trámites encaminados al cumplimiento.

D) Nulidad de lo acordado con fundamento en los artículoa 238.3 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial insistiéndose en que procede la suspensión cautelar del Auto impugnado en cuanto imponía 300? diarios al Alcalde de Puigcerdà especialmente por el gravísimo y desproporcionado perjuicio económico que se produciría en el mismo.

TERCERO.- Examinando detenidamente las alegaciones contradictorias formuladas por las partes contendientes en el presente recurso de apelación, ordenándolas debidamente a la luz de la prueba con que se cuenta -con especial mención de lo actuado en primera instancia-, debe señalarse que la decisión del presente caso deriva de lo siguiente:

1.- Será de precisar, ya de entrada, que por razones más que obvias no nos hallamos en el incidente de nulidad de actos judiciales cuya competencia radica en el órgano jurisdiccional que hubiese dictado la resolución correspondiente, resolución contra la que no quepa recurso ordinario y extraordinario, siendo firme. Efectivamente nos hallamos en el ámbito de un recurso jurisdiccional ordinario de apelación que va a decidir el órgano jurisdiccional "ad quem" en relación a unos pronunciamientos jurisdiccionales de ejecución de sentencia del Juzgado "a quo" no firmes y a ello debe estarse. La perspectiva procedente debe ser la de los artículos 80.1.b) y 82 y siguientes de nuestra ley Jurisdiccional .

2.- Para poder pronunciarnos sobre los temas que se plantean por las partes deberá irse señalando lo siguiente:

2.a.- Especialmente deberá partirse de la resuelto con fuerza de cosa juzgada en nuestra Sentencia nº 231, de 9 de marzo de 2007, recaída en nuestro rollo 11/2006 , en los siguientes términos:

"Que DESESTIMAMOS los recursos de Apelación interpuestos por la entidad mercantil "GRUP SUPECO MAXOR, S.L." y el AYUNTAMIENTO DE PUIGCERDÀ contra la sentencia de 28 de octubre de 2005 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Girona que se CONFIRMA en la parte que estimó parcialmente la demanda y declaró nulas y sin efecto alguno las resoluciones de 4 de diciembre de 2003 y, se ESTIMA el recurso interpuesto por Dn. Gustavo contra la precitada sentencia que se REVOCA en el solo sentido de estimar la demanda deducida por el actor contra el acuerdo del Ayuntamiento de Puigcerdà de 1 de junio de 2004 que se declara nulo y sin efecto alguno. Sin costas en ambas instancias".

Para precisar en la medida de lo posible el caso interesa reproducir en la parte menester lo argumentado en esa sentencia nº 231, de 9 de marzo de 2007 , en su Fundamento de Derecho Segundo, en la que se describen suficientemente los actos administrativos en liza:

"SEGUNDO.- Dn. Gustavo impugnó ante el Juzgado nº 1 de Girona los siguientes actos: a) acuerdos de 4 de diciembre de 2003 del Ayuntamiento de Puigcerdà otorgando a Grup Supeco Maxor, S.L. licencias de obras y ambiental para construir una estación de servicio; b) modificación de la licencia para adecuar el local existente con la finalidad de ampliar la superficie de venta del establecimiento comercial sito en el Km 0'1 de la C-260 de Puigcerdà a Seo d'Urgel; y, c) licencia provisional otorgada el 1 de junio de 2004 para ampliar el aparcamiento existente; tramitado recurso ordinario 96/04, finalizó por sentencia de 28 de octubre de 2005 que estimó parcialmente la demanda contra las licencias de obras y ambiental de la Estación de Servicios y, la correspondiente a la ampliación del local existente y, desestimó el recurso contra la licencia de 1 de junio de 2004 otorgada "a precario" para ampliar el aparcamiento existente; es decir, que se decreta la nulidad de todas las licencias salvo la provisional ampliando el aparcamiento

Con certificación de esta resolución remítanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su ejecución.

Hágase saber que la presente Sentencia no es susceptible de Recurso de Casación y es firme".

En definitiva no debe caber duda alguna de la invalidez e ineficacia de las resoluciones de 4 de diciembre de 2003 y del acuerdo de 1 de junio de 2004 acordada por la Sentencia nº 231, de 9 de marzo de 2007 , cuya cualidad de firmeza se estableció precisamente en la misma.

2.b).- A 28 de enero de 2008 por el Juzgado "a quo" se dicta Auto en el que, en la parte menester, se dispone la ejecución forzosa de la Sentencia firme de autos con requerimiento al Ayuntamiento de Puigcerdà por plazo de 2 meses y sin perjuicio de las responsabilidades del artículo 112 de nuestra Ley Jurisdiccional .

2.c).- Mediante providencia de 3 de abril de 2008, sustancialmente, se reitera lo acordado en el Auto de 28 de enero de 2008 , providencia que se mantiene por Auto de 16 de mayo de 2008 al desestimar el recurso de súplica formulado contra esa providencia.

2.d).- Habiéndose formulado recurso de apelación contra el Auto de 28 de enero de 2008, precedentemente expuesto, en nuestro rollo 336/2008 , recae nuestra Sentencia nº 697, de 12 de septiembre de 2008 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

"En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, ha decidido que DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por la entidad mercantil GRUP SUPECO MAXOR, S.L. y el AYUNTAMIENTO DE PUIGCERDÀ CONFIRMANDO EL AUTO de 28 de enero de 2008 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Girona imponiendo a los apelantes, por mitad y solidariamente las costas de esta alzada

Hágase saber que la presente Sentencia no es susceptible de Recurso de Casación y es firme".

2.e).- Finalmente recae el Auto de 22 de octubre de 2008 mantenido en sus términos en el posterior Auto de 19 de noviembre de 2008 del que cabe resaltar que se requiere "ex novo" al titular de la Alcaldía del Ayuntamiento de Puigcerdà para el debido cumplimiento de la Sentencia firme de autos, desde luego a la mayor brevedad y lo más rápido posible con requerimiento personal y advertencia que se podría incurrir en delito de desobediencia y se procedería de conformidad con el apartado b) del artículo 102 de nuestra Ley Jurisdiccional con imposición de multas coercitivas de 300 ? diarios hasta que la sentencia se lleve a puntual ejecución.

3.- Expuesto lo anterior debe significarse, en lo que ahora interesa, que el convencimiento recae en que el recto entendimiento de lo acordado sólo alcanza a unos pronunciamientos jurisdiccionales de concreción de la ejecución de la Sentencia firme de autos, obviamente nunca suspendida en su ejecución desde el 9 de marzo de 2007 y sin ninguna medida de ejecución puesta en práctica -ni siquiera la más accesible de la de esterilización de cualquier uso en desarrollo a resultas de otras de mayor ambición-, para con el titular de la Alcaldía de Puigcerdà al que, desde luego, abandonando cualquier plazo anterior notoriamente rebasado, se le hacen los requerimientos y advertencias del artículo 112 de nuestra Ley Jurisdiccional en su doble perspectiva penal y de multas coercitivas, que obviamente no se imponen sino que se impondrán en su caso con las debidas garantías.

Siendo ello así carecen de todo predicamento las razones ofrecidas que parten de una imposición que no respeta las exigencias legales ya que en los Autos impugnados ya se contienen el requerimiento y advertencia preceptivos inclusive a los efectos de las multas coercitivas, apuntándose unas bases que pueden acentuar y potenciar la defensión que en su caso hubiere de desplegarse si interesa.

4.- A resultas de esa apreciación debe añadirse que la procedencia de lo acordado jurisdiccionalmente por el Juzgado "a quo", con las características que presenta el caso que se enjuicia, resulta innegable y concluyente.

Sin disculpa y sin razón atendible alguna la Administración se permite sostener un "statu quo" de disconformidad a derecho cuando se halla en liza una sentencia firme que veda esa situación con lo que ello supone de desconsideración a la tutela judicial efectiva en la vertiente de ejecución de sentencias y en todo caso planeando en una responsabilidad de la mayor entidad y sin perjuicio de la responsabilidad de terceros y cuanto menos desde la firmeza de la Sentencia que decidió el caso de 9 de marzo de 2007 . Ninguna razón cabe entender para que proceda en las vías del artículo 112 de nuestra Ley Jurisdiccional .

En todo caso, tampoco se va a descubrir la obviedad que representa la total falta de cobertura jurídica que se trata de buscar interesadamente en orden a una actuación subsidiaria de ejecución por parte de la Administración cuando precisamente se está en primer y en el más preferente lugar. Ni tampoco se va a descubrir el desacierto de tratar de confundir lo que es y debe ser el íntegro y más rápido y pronto agotamiento de una ejecutoria con el mero inicio de esos trámites por tercero. Como ello se comenta por sí mismo sólo cabe añadir que esas tesis decaen, se rechazan y no pueden prosperar.

5.- Ninguna objeción se hace a la posible responsabilidad criminal por lo que nada procede precisar al respecto.

No obstante, por la parte apelante se indica y se cuestiona la posibilidad de imponer multas coercitivas judiciales hasta el importe de 300 ? diarios.

Pues bien, en ese punto y en primer lugar deberá recordarse que no nos hallamos en el ámbito sancionador sino en el ámbito de las medidas de ejecución de sentencia que tratan de vencer la resistencia improcedente del llamado a llevar a buen puerto y en el más eficaz tiempo lo decidido jurisdiccionalmente. Efectivamente los parámetros derivados del principio de proporcionalidad van a resultar decisivos en atención a las circunstancias subjetivas, objetivas, temporales y, si así se prefiere, así mismo con las económicas.

De otra parte, habida cuenta de las alegaciones en contraposición, este tribunal debe recordar que las medidas a adoptar en ejecución de sentencia no sólo son y pueden ser las contempladas en el artículo 112 de nuestra Ley Jurisdiccional cuando ante la relativa importancia cuantitativa de las multas coercitivas, desde luego y en su caso, cabe la posibilidad de adoptar todas las medidas contempladas en los artículos 106, 107, 108 y 109 y entre ellas la de la debida indemnización de daños y perjuicios que ocasione el incumplimiento si así se pretende.

Como en diversas ocasiones se ha tenido que ir pronunciando este tribunal y a salvo esa última posibilidad resulta ser una doctrina reiteradamente aplicada la que finalmente lleva consigo unos pronunciamientos, según los casos, que ya desde el mismo fallo de la Sentencia que se dicte -evitando pronunciamientos en ejecución de sentencia que tácticamente se vuelven a apelar con posterioridad a la apelación de la sentencia que recaiga- se dispone judicialmente, cuanto menos, lo siguiente:

"1.- Cursar oficio con acuse de recibo a la Administración demandada para que en el improrrogable plazo de 5 días haga constar en los autos de primera instancia la autoridad o funcionario responsable de la debida ejecución de la sentencia firme de autos, con apercibimiento caso contrario de entender a todos los efectos responsable de la ejecución al titular de la Alcaldía.

2.- Se fija un plazo de dos meses desde la fecha de notificación de la presente Sentencia para que la Administración por medio de la Autoridad o funcionario responsable que se ha señalado precedentemente acredite en los autos de primera instancia el agotamiento de la ejecutoria y con apercibimiento a la autoridad o funcionario responsable de la imposición de multas coercitivas ascendientes a ... ? por los 20 primeros días de demora en la ejecución a los tres meses antes citados, de ... ? por los segundos 20 días de demora en la ejecución al supuesto precedentemente referido, de ... ? por los terceros 20 días de demora en la ejecución al supuesto precedentemente referido y así sucesivamente. Extiéndase el oficio con acuse de recibo aludido precedentemente a estos efectos.

3.- Transcurrido ese plazo de dos meses y tres veces 20 días sin constancia del agotamiento de la ejecutoria en los autos seguidos en primera instancia se apercibe a la Administración Municipal que se acordará la ejecución de la Sentencia firme de autos, a su cargo, mediante la Administración Autonómica y por los servicios, autoridades, funcionarios o empresas o entidades que se designen, eso sí con las debidas garantías. Extiéndase el oficio con acuse de recibo aludido precedentemente a estos efectos.

4.- Debe apercibirse a la autoridad o funcionario responsable una vez sea comunicado el mismo en plazo o transcurrido el plazo al titular de la Alcaldía que la falta de cumplimiento de la ejecutoria de autos en el plazo establecido de dos meses puede ser considerado delito de desobediencia a la autoridad judicial y por ello transcurrido ese plazo se deducirá testimonio de particulares al Juzgado correspondiente para que depure las responsabilidades de ese orden a que hubiere lugar. E igualmente debe apercibirse a la autoridad o funcionario responsable que el transcurso de cada uno de los plazos de veinte días sin la debida ejecución de la ejecutoria de autos igualmente puede ser considerado como nuevo delito de desobediencia a la autoridad judicial y por ello transcurrido esos plazos se deducirá testimonio de particulares al Juzgado correspondiente para que depure las responsabilidades de ese orden a que hubiere lugar. A tales efectos cúrsese el correspondiente oficio con acuse de recibo a la Administración y notifíquese personalmente esos apercibimientos a la autoridad o funcionario responsable.

5.- Y todo ello en su caso con la procedencia de condenar en las costas tanto a esa Administración como a la parte que se haga merecedora del mismo pronunciamiento, por mitad, mancomunada o solidariamente, respecto a las causadas a la parte actora en primera instancia".

Y es así que centrando el caso en la órbita de las multas coercitivas debe reconocerse que, con abstracción de supuestos más graves y afrentosos en que las cuantías que se dirán resulten irreales e ilusorias y que inclusive permitan unas interpretaciones para posibilitar un régimen más acentuado de importes de multas coercitivas, las reglas generales obligan a tener en cuenta que a diferencia de los casos de no envío íntegro del expediente administrativo -en que el artículo 48.7 de nuestra ley Jurisdiccional prevé un importe de multa coercitiva de 300 a 1200 ? con posible reiteración cada veinte días- para los casos de ejecución de sentencia por el artículo 112 .a) del mismo texto legal se prevé una multa coercitiva que puede ser menor en su importe mínimo de 150 ? y que en su importe máximo puede alcanzar hasta 1500 ? y que por la remisión que se ofrece al artículo 48 todo conduce a pensar que, por regla general, cabe su reiteración cada veinte días.

Siendo ello así y siguiendo las reglas generales debe estimarse que con fundamento en el principio de proporcionalidad y siendo desde luego más favorable al que se le puedan imponer las multas coercitivas, en definitiva por el fraccionamiento que se produce, no resulta dable descartar que se pueda imponer una cantidad diaria que en cómputo de veinte días no exceda del máximo previsto con carácter general.

La conclusión a la que se llega es a que, desde luego sin incurrir en una "Reformatio in peius" que obligaría a considerar y advertir la posible imposición en el caso de una multa coercitiva de 1500 ? cada veinte días por el tan notable plazo de inejecución perseguido y conseguido por la Administración lo que procede es detectar que el único desacierto de los pronunciamientos judiciales impugnados del Juzgado "a quo" es el relativo a que donde ha estimado la posible cuantía de 300 ? al día -con el alcance de 20 días de 6000 ?- debe fijarse el de 75 ? por día -es decir con el alcance de veinte días de 1500 ?- dando la posibilidad más favorable a la autoridad obligada a cumplir y acreditarlo evitando una cuantía superior.

Cuantía la expuesta que se juzga procedente y proporcionada al caso en aplicación de ese régimen general cuando a las alturas de los pronunciamientos jurisdiccionales de 22 de octubre de 2008 y de 19 de noviembre de 2008 ha transcurrido un plazo notoriamente excesivo e inaceptable para unos pronunciamientos firmes de 9 de marzo de 2007 y nada de nada consta en su ejecución ni en sede de usos que se desarrollan que deben imposibilitarse por carecer de cobertura jurídica ni en materia de las demás medidas a adoptar para agotar la ejecutoria de sus razón.

Por todo ello, procede estimar parcialmente el presente recurso de apelación en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva.

CUARTO.- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 y atendida la estimación parcial acaecida, no procede condenar en costas a ninguna de las partes.

Fallo

Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el presente recurso de apelación interpuesto a nombre del AJUNTAMENT DE PUIGCERDA contra el Auto de 19 de noviembre de 2008, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Girona nº 1 , recaído en los autos 96/2004, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció "Desestimar el recurs de súplica plantejat contra la interlocutòria de data 22 d'octubre de 2008", que se revoca tan sólo en cuanto en donde se ha acordado efectuar un apercibimiento de una multa coercitiva de 300 euros diarios debe entenderse sustituida por la de 75 euros diarios, manteniéndose el resto de pronunciamientos efectuados.

No se condena en las costas del presente recurso de apelación a ninguna de las partes.

Hágase saber que la presente Sentencia no es susceptible de Recurso de Casación y es firme.

Remítanse al Juzgado de procedencia las actuaciones recibidas con certificación de la presente sentencia y atento oficio para que se lleve a efecto lo resuelto.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.