Sentencia Administrativo Nº 291/2015, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 153/2012 de 15 de Mayo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

- SECCIÓN TERCERA DE REFUERZO -

RECURSO Nº: 153/12-A

SENTENCIA: 00291/2015

S E N T E N C I A Nº 291 DE 2015

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. FERNANDO ZUBIRI de SALINAS

MAGISTRADOS:

D.JAVIER SEOANE PRADO

D. LUIS IGNACIO PASTOR EIXARCH

DÑA. CARMEN SAMANES ARA

D.IGNACIO MARTÍNEZ LASIERRA

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En Zaragoza, a quince de mayo de dos mil quince.

En nombre de S.M. el Rey.

La Sección tercera, funcional de refuerzo, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, integrada por los Magistrados de la Sala de lo Civil y Penal citados al margen, HA VISTO el presente recurso número 153/12 -Aseguido entre la parte demandante D. Paulino , quien acciona en ejercicio de la autoridad familiar paterna de su hija Doña Herminia , representado por la Procuradora Dª. María Soledad Gracia Romero y dirigido por el Letrado D. Francisco Javier Echevarria y la demandada la DIPUTACIÓN GENERAL DE ARAGÓNrepresentada y defendida por el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma de Aragón, y como codemandada la entidad aseguradora ZURICH ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., representada por la Procuradora Dª.Patricia Peiré Blasco y dirigida por el Letrado D. Javier Moreno Alemán. Se ha seguido el procedimiento conforme a los trámites legalmente previstos para el procedimiento ordinario en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa y tiene por objeto Orden de fecha 8 de mayo de 2012 dictada por el Consejero de Sanidad, Bienestar Social y Familia del Gobierno de Aragón, que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por D. Paulino por los daños y perjuicios ocasionados en la atención sanitaria prestada su hija Dª Herminia en el Hospital Universitario Miguel Servet de Zaragoza. (expte.rp. NUM000 )

La cuantía del procedimiento ha quedado fijada en 712.451,16 euros.

Antecedentes

PRIMERO.-La Procuradora Dª.María Soledad Gracia Romero, en la representación que ostenta, formuló recurso contencioso administrativo contra la resolución indicada en el encabezamiento de esta Sentencia, mediante escrito que tuvo entrada en la Secretaria de este Tribunal el día 31 de julio de 2012.

SEGUNDO.-Admitido a trámite el recurso, y tras la recepción del expediente administrativo, se dedujo demanda basada en los hechos y fundamentos de derecho que constan en las actuaciones y que contenía su solicitud en el suplico recogido en los siguientes términos:"Tenga por presentado este escrito de demanda, con sus copias y documentos, se sirva admitirlo, y, a su vista, los trámites legales oportunos, dicte sentencia por la que, con estimación de la presente demanda, se declare que la orden del Sr. Consejero de Sanidad, Bienestar Social y Familia de ocho de mayo de dos mil doce de la Diputación General de Aragón no es conforme a derecho y por lo tanto debe ser anulada, y así mismo se condene a la DIPUTACIÓN GENERAL DE ARAGÓN( Consejería de Sanidad, Bienestar social y Familia) a abonar a Herminia , representada por sus padres Paulino y Pura , al ostentar la patria potestad prorrogada de la misma, la cantidad de 581.404,27 € y, como derecho propio de los indicados padres de Herminia , por daños morales por las secuelas que sufre su hija, la cantidad de 131.046,89€, lo que hace un total de setecientos doce mil cuatrocientos cincuenta y uno con dieciséis euros (712.451,16€), más intereses legales y costas."

TERCERO.-De la demanda presentada se dio el traslado legalmente previsto a la Administración demandada, en cuyo nombre y representación interviene el Letrado de los Servicios Jurídicos Sr.D. Jorge Ortillés Buitrón, presentó contestación a la demanda mediante escrito cuyo suplico es del tenor literal siguiente:"Que, admitiendo este escrito con sus copias y documentos que se acompañan, tenga por contestada la demandaen forma y plazo, y en su día dicte Sentencia inadmitiendo, o subisidiariamente, desestimando el recurso contencioso-administrativo, declarando la conformidad a Derecho del acto impugnado,e igual petición formuló la entidad aseguradora Zurich España."

CUARTO.-Por resolución de día 6 de septiembre de 2012 fue designado ponente del presente procedimiento el Ilmo. Sr. D.Jesús María Arias Juana, se recibió el pleito a prueba, una vez terminado el período legalmente establecido y en virtud de la adscripción de Magistrados de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón a la Sala de lo Contencioso- Administrativo del mismo Tribunal, por providencia del día 13 de marzo de 2015 fue designado nuevo ponente el Magistrado de la Sala Civil y Penal el Ilmo. Sr. D. FERNANDO ZUBIRI de SALINAS, fijándose para votación y fallo el día 12 de mayo de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la Orden de 8 de mayo de 2012, del Consejero de Sanidad, Bienestar Social y Familia del Gobierno de Aragón, que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración deducida por el actor Don Paulino , por falta de habilidad y diligencia en la atención sanitaria prestada a su hija Doña Herminia .

La resolución desestimatoria se funda en que Doña Herminia fue correctamente atendida en el Hospital Universitario Miguel Servet de Zaragoza, de modo que todo el tratamiento efectuado se adecuó a la lex artis, y concluye en que no existe responsabilidad patrimonial de la administración por las secuelas que padece.

SEGUNDO.- La demanda se funda en lo prevenido en el artículo 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAPPAC) y en la jurisprudencia dictada en aplicación de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas. Sostiene que ha existido un funcionamiento anormal de los servicios públicos en la atención a Doña Herminia cuando acudió al servicio de urgencia de dicho hospital, al aplicársele una atención no acorde a la lex artis, y que las secuelas que padece son imputables a la administración demandada, manteniendo que se produjo una privación de expectativas, o pérdida de oportunidad, lo que basta para que proceda la indemnización por la totalidad del daño sufrido. Solicita una indemnización, por diversos conceptos, que alcanza la suma de 712.451,16 euros.

TERCERO.-A la demanda se opone la administración de la Comunidad Autónoma de Aragón, que solicita su inadmisión por cosa juzgada material, al amparo de lo prevenido en el art. 69 d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA). En cuanto al fondo rechaza su responsabilidad, al haber actuado correctamente los servicios sanitarios y por no tener las lesiones origen en la forma en que se prestó la asistencia sanitaria.

La alegación de cosa juzgada se funda en que ha existido causa penal en la que recaído sentencia firme, dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, que declara probados los hechos constitutivos de delito e impone la pertinente pena y responsabilidad civil derivada del delito, y afirma que caso de existir pronunciamiento penal sobre los hechos acaecidos de los que trae causa el presente proceso nos encontraríamos ante los efectos de la cosa juzgada material. Causa de inadmisión que es sostenida en el escrito de contestación a la demanda 'ad cautelam' pero mantenida en el trámite de conclusiones.

La invocación de cosa juzgada material no puede prosperar, ya que en el proceso penal cuya sentencia definitiva aparece testimoniada en autos (sentencia 223/2011, de la sección nº 1 de la AP de Zaragoza, recaída en sumario 5/2009, rollo 43 de ese año) consta que no se dedujo pretensión de condena frente a la administración aquí demandada, ni hubo condena alguna para dicha administración. La Comunidad Autónoma de Aragón fue parte en ese proceso penal en el ejercicio de la acción civil contra el imputado, y en el fallo se condenó al acusado a indemnizar al Salud en 50.681,48 euros por la factura devengada por gastos médicos, pero no se ejerció acción contra la administración como responsable del hecho delictivo, en alguna de las formas que el Código penal contempla la responsabilidad civil de terceros.

No se ha juzgado, por tanto, sobre la responsabilidad patrimonial de la administración por la incorrecta asistencia a Doña Herminia .

CUARTO.-La codemandada Zurich se opone también a la demanda e invoca la prescripción de la acción, con arreglo a lo prevenido en el art. 142.5 de la Ley 30/1992 .

Esta alegación no puede ser apreciada. La reclamación de responsabilidad patrimonial se formuló el 24 de septiembre de 2010, y consta que la paciente, tras las diversas intervenciones médicas y quirúrgicas que sufrió, fue dada de alta hospitalaria el día 19 de mayo de 2009 con secuelas de déficit neuropsicológico, afectando principalmente a las funciones mentales superiores, y fue declarada incapacitada para el autogobierno por sentencia de 3 de febrero de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Zaragoza . Es claro que la situación de incapacidad imposibilitaba a Doña Herminia para accionar, pues la sentencia declara su incapacidad total y absoluta para regir su persona y administrar sus bienes, por lo que solo a partir de esa fecha podían sus padres ejercitar la acción, dada la rehabilitación de la autoridad familiar que se declaró en esa sentencia, conforme al artículo 39 de la Ley aragonesa de derecho de la persona.

QUINTO.-La prueba practicada en el proceso y en el expediente administrativo acredita los siguientes hechos:

1. Doña Herminia fue agredida por quien era su pareja sentimental en el transcurso de la noche de día 17 de febrero de 2009 y la madrugada del día siguiente, lo que sucedió a lo largo de quince minutos. En el decurso de los hechos Herminia recibió golpes, fuertes bofetones en la cara, empujones contra la pared, siendo golpeada en la cabeza y cayendo al suelo. Aunque en la Sentencia de la AP se afirma como hecho probado que sucedió entre la noche del día 18 y la madrugada siguiente, la fecha debe entenderse como la arriba expresada, en coherencia con el resto de la documentación existente.

2. Hacia las 02,00 horas del día 18 de febrero de 2009 Doña Herminia acudió a urgencias del Hospital Miguel Servet de Zaragoza, presentando múltiples contusiones superficiales en cara y manos, cefalohematoma superficial en región frontal izquierda y temporal derecha, con dolor a la palpación en el tabique nasal. En el momento del ingreso estaba consciente y orientada, con una puntuación de Glasgow 15. Fue examinada, se realizó radiografía de cráneo que descartó fracturas de huesos en dicha zona, y otra en zona nasal, observándose posible fisura sin desplazamiento. Fue dada de alta a las 04.05 horas con diagnóstico de traumatismo craneal leve posible fisura de huesos nasales, erosiones y policontusiones, pautando antiinflamatorio, cura local y control por el médico de cabecera.

3. Regresó a su domicilio y se acostó a descansar. Como a las 13,00 horas sus familiares observaran que no se despertaba avisaron al servicio de urgencias, siendo Doña Herminia atendida en el domicilio, apreciando los servicios sanitarios allí desplazados una situación de coma profundo con signos de hipertensión craneal, procediendo a realizar intubación ortotraqueal y tratamiento de choque antiedema cerebral. Trasladada al hospital antes citado se advirtió un deterioro del nivel de conciencia, con puntuación de Glasgow 3, se practicó un TAC que indicó la presencia de un hematoma subdural en hemisferio cerebral derecho con efecto masa severo, mínima hemorragia subaracnoidea, presentando también colapso de ventrículo derecho y dilatación del izquierdo. Fue intervenida de modo inmediato en neurocirugía para craneotomía descomprensiva urgente, y pasó luego a la UCI.

4. Recibió el alta hospitalaria el 19 de mayo de 2009, con déficit neuropsicológico que afecta a las funciones mentales superiores. El informe de incapacidad e internamiento emitido el día 22 de enero de 2010 considera que las alteraciones funcionales mentales que la paciente sufre son secundarias al traumatismo cráneo encefálico sufrido.

5. En sentencia de 5 de febrero de 2010, dictada por el magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Zaragoza , se declaró la incapacidad total y absoluta de Doña Herminia para regir su persona y bienes, rehabilitándose la autoridad familiar de sus padres, por presentar 'un diagnóstico compatible con otros. F-59 - síndromes del comportamiento asociados con alteraciones fisiológicas y factores físicos, no especificados'.

6. El 1 de marzo de 2011 fue diagnosticada de trastorno orgánico de la personalidad subtipo desinhibido, déficit cognitivo.

7. Para su curación precisó tratamiento facultativo, quirúrgico y rehabilitador, necesitando 92 días de hospitalización y 311 días de curación, de los que 219 fueron impeditivos. Precisa ayuda de terceros.

8. En escrito datado a fecha 22 de abril de 2013 y presentado en estos autos la representación de la parte actora manifiesta haber recibido un total de 460.000 euros de quien fue acusado en la causa penal, y sostiene como pendiente de satisfacción el resto de la indemnización solicitada en este proceso.

SEXTO.-La prueba practicada en el proceso muestra que se produjo una incorrecta actuación del servicio de urgencias en el que Doña Herminia fue atendida inicialmente. Al ser asistida se apreció la concurrencia de unas lesiones importantes, descritas en el anterior fundamento, apartado 2, y de las pruebas practicadas aparecía una posible fisura de huesos propios de la nariz, erosiones y contusiones, todo ello consecuencia de una agresión que la paciente manifestaba haber sufrido pocos momentos antes.

La paciente fue dada de alta hospitalaria sin practicar un TAC cerebral, y sin que quedase en observación. El informe médico aportado por la parte demandante mantiene que en el momento del ingreso y al ser examinada aparecieron elementos diagnósticos que deberían haber sido considerados como signos clínicos de alarma, entre los que se incluyen el cefalohematoma y la posible fisura de huesos propios de la nariz.

La conveniencia de practicar un TAC cerebral es objeto de disenso entre los peritos informantes en el proceso, ya que los Doctores Benigno , Epifanio y Imanol estiman que en las circunstancias apreciadas al ingreso de la paciente 'no hay indicación absoluta de realización de TAC craneal', explicando que 'la lesión hemorrágica puede presentarse y evolucionar en horas posteriores'.

Ante ello estamos en presencia de una pérdida de oportunidad. Aunque no se pudiese asegurar un diagnóstico más certero, la permanencia en observación y la realización de pruebas complementarias hubiera sido precisa dada la gravedad de las lesiones que al ingreso padecía. Como se expresa en la sentencia de esta Sala de 13 de febrero de 2015, con referencia a la jurisprudencia del TS , la llamada doctrina de la pérdida de oportunidad señala que la pérdida de expectativas genera un daño antijurídico, puesto que aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina, los ciudadanos deben contar con la garantía de que van a ser tratados con la diligencia, aplicando los medios e instrumentos que la ciencia médica ponga a disposición de las administraciones sanitarias, y su aplicación exige acreditar tanto lo omitido, como cuales sido las oportunidades perdidas cuya indemnización se solicita, de tal manera que no hay pérdida de oportunidad cuando no es posible acreditar la probabilidad de que la actividad omitida hubiera podido evitar o mitigar el daño, y a los efectos de cuantificación de la indemnización procedente es preciso tomar en consideración el grado de probabilidad con el que la actuación médica hubiera podido producir un resultado beneficioso, así como la entidad de este beneficio, carga probatoria toda ella que recae sobre el que reclama( STS 23-1-2012, rec. 43/2010 ; 20-11-2012, rec 4598/2011 ; 19-6-20 3-7-2012, rec. 6787/2010 ).

Los efectos de esa responsabilidad de la administración, por pérdida de oportunidad de la paciente, se fijarán más adelante.

SÉPTIMO.-Sin embargo no concurren razones para declarar la responsabilidad patrimonial de la administración demandada en los términos en que es solicitada por la parte demandante, es decir, mediante la imputación del resultado finalmente acaecido y sufrido en su persona por Doña Herminia . Esa así porque la Sala no aprecia la relación de causalidad pretendida entre el incorrecto tratamiento inicial en el servicio de urgencias del Hospital Miguel Servet y los daños personales y secuelas que sufre.

De entrada hay que afirmar que estos daños han sido causados por la acción agresiva realizada por quien era su pareja sentimental, tal y como se ha declarado probado en la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 5 de julio de 2010 , condenatoria para el imputado. Si no recae condena a indemnizar en dicha sentencia fue porque no se ejercitó acción civil, existiendo negociaciones que culminaron en un acuerdo resarcitorio, en virtud del cual los representantes de la víctima del delito recibieron una satisfacción por importe de 460.000 euros. Consta, además, que el informe médico forense de incapacidad e internamiento emitido el día 22 de enero de 2010 consideró que las alteraciones funcionales mentales que la paciente sufría eran secundarias al traumatismo cráneo encefálico sufrido.

En cuanto a la actuación de los servicios sanitarios de la administración demandada, su actuación a partir de la apreciación del coma profundo y el diagnóstico de hematoma subdural en hemisferio cerebral derecho fue plenamente correcta, adecuada a la lex artis ad hoc, según consta en la prueba pericial practicada. Siendo estos así los resultados de la intervención quirúrgica producida y el tratamiento médico que se dio a la enferma no podían asegurar un resultado de total curación, y el art. 139 de la LRJAPPAC no establece una responsabilidad por un resultado que no satisfaga los deseos -legítimos, por otra parte- de plena y total recuperación, ya que la obligación de los servicios sanitarios de atender al enfermo es una obligación de medios y no de resultado. En este sentido, la STS de 19 de junio de 2012 -recurso 579/2011 - mantiene con cita de otras muchas que 'es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )'.

Y en doctrina jurisprudencial que recoge y resume la Sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de 26 de octubre de 2012 , ' Conforme ha establecido una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2.012, cas. 1383/2011 , o 25/septiembre/2007 , cas.2052/2003 , por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/septiembre/2012, rec. 8/2010 , o 17/julio/2012, rec. 6870/2010 )'.

En definitiva no cabe la responsabilidad del resultado pretendida en la demanda.

OCTAVO.-La consecuencia de la declaración de responsabilidad patrimonial por pérdida de oportunidad determina una indemnización, que no depende directamente de los resultados dañosos sufridos, sino de una ponderación del alcance en el caso concreto del espacio de tiempo carente de actuación médica específica encaminada al tratamiento de su patología, lo que se podía haber disminuido con la práctica inmediata del TAC cerebral, juntamente con el sufrimiento adicional del paciente, y de la frustración de no haber conseguido la expectativa de curación o mejoría por no utilizarse los medios que estaban al alcance del sistema sanitario de urgencias hospitalarias.

En estos términos la Sala considera que la suma de 30.000 será ajustada para resarcir esa pérdida de oportunidad de tratamiento inmediato, a la vista de que la prueba practicada no asegura que la citada praxis médica hubiera podido detectar el hematoma subdural.

NOVENO.- De conformidad a lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA , procede hacer imposición de las costas causadas a la administración demandada, en cuanto a las costas correspondientes a una reclamación de 30.00 euros, en atención al criterio de indemnidad para la parte en cuanto a la pretensión que se estima.

Conforme al art. 86.1 LJCA , contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación.

Vistaslas disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar parcialmenteel presente recurso núm. 153/2012, interpuesto por la representación de Don Paulino , quien acciona en ejercicio de la autoridad familiar paterna de su hija Doña Herminia , contra el acto administrativo recurrido en este procedimiento, y anulándolo en cuanto se oponga a lo que se dirá, al ser en ese punto no ajustado al ordenamiento jurídico, declaramos el derecho de Doña Herminia , representada por sus padres Don Paulino y Doña Pura , a ser indemnizada por la administración de la Diputación General de Aragón en la cantidad de TREINTA MIL EUROS, por pérdida de oportunidad en el transcurso del tratamiento.

Declaramos no haber lugar al resto de las pretensiones ejercitada en el proceso.

Con imposición a la administración demandada de las costas del presente proceso, relativas a una cuantía de 30.000 euros. Y sin hacer imposición en cuanto al resto.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

Notifíquese esta Sentencia a las partes personadas, incorpórese al Libro de Sentencias de esta Sección y llévese testimonio a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando Audiencia Pública, en el mismo día de su pronunciamiento, doy fe.