Sentencia Administrativo Nº 291/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 38/2015 de 24 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00291/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: 38/2015

RECURRENTE: D. Juan Francisco

PROCURADORA: Dª. Isabel Quirós Colubi

RECURRIDO: CONSEJERIA DE SANIDAD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

REPRESENTANTE: Sra. Letrada del Servicio de Salud del Principado de Asturias (SESPA)

CODEMANDADO: W.R. BERKLEY INSURANCE (EUROPE)

PROCURADORA: Dª. Marta Suárez-Valdivieso Novella

SENTENCIA

Ilmos. Sres:

Presidente:

D. Julio Gallego Otero

Magistrados:

D. Rafael Fonseca González

D. José Manuel González Rodríguez

En Oviedo, a veinticinco de abril de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 38/2015 interpuesto por y D. Juan Francisco representado por la Procuradora Dª. Isabel Quirós Colubi, contra la CONSEJERÍA DE SANIDAD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, representada por la Letrada del Servicio de Salud del Principado de Asturias (SESPA), y como parte codemandada W.R. BERKLEY INSURANCE (EUROPE) LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por la Procuradora Dª. Marta Suárez-Valdivieso Novella, bajo la dirección Letrada de D. Rafael Lucero Recio. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Fonseca González.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia por la que, estimando el recurso interpuesto se anule la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.-Por Auto de 22 de junio de 2015 se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente el día 21 de abril pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto en nombre de D. Juan Francisco , la desestimación presunta, posteriormente expresa desestimatoria de la Consejería de Sanidad, de fecha 11 de junio de 2015, de la reclamación por responsabilidad patrimonial por la que estima defectuosa asistencia sanitaria formulada por el recurrente al Servicio de Salud del Principado de Asturias con fecha 5 de diciembre de 2013.

SEGUNDO.- Refiere la parte actora en la demanda rectora de la presente litis, en síntesis, que el 26 de abril de 2010 fue intervenido por el Servicio de Neurocirugía del HUCA de hernia discal cervical C5-C6 de etiología degenerativa, y que consistió en una discectomía C5-C6 y colocación de injerto intersomático tipo Cespace (16x4). El 11 de agosto de 2010 es visto por el servicio de neurocirugía donde, dada la mala evolución que presentaba y la sintomatología de cefaleas, cervicalgia lateral, parestesias en la cara interna del antebrazo y dedos, y otros que señala, se pautó tratamiento y se solicita consulta con rehabilitación, estando pendiente de valoración por Neurología. El 19 de agosto de 2010 se acuerda por dicho Servicio el ingreso de nuevo del recurrente que se produce el 22 de agosto con el tratamiento que recoge e igualmente se le remite al Servicio de Rehabilitación. El 1 de octubre de 2010 el Servicio de Rehabilitación informa de una limitación severa de extensión, rotación y lateroflexión, pautándose fisioterapia, y dada la mala evolución, el Servicio de Neurología del HUCA considera, el 2 de diciembre de 2010, que los padecimientos son consecuencia del proceso discal intervenido, manteniendo la fisioterapia en su área sanitaria. El 25 de abril de 2011, el Servicio de Neurocirugía, tras examinar la resonancia magnética que se le había practicado, indica que se aprecia injerto intersomático C5-C6 que provoca un severo artefacto impidiendo hacer una valoración correcta del estudio a este nivel, indicando lo manifestado en la Clínica Asturias en relación con la Resonancia Magnética y la procedencia de realizar una RX simple para valorar. Como la situación clínica del paciente no mejora, se realza un estudio radiológico el 19 de febrero de 2012, que es valorada por el traumatólogo, donde se aprecia claramente que la prótesis es pequeña y está mal alineada. Refiere también lo indicado en el Hospital del Oriente y que en consulta en el Servicio de Neurocirugía se indica que la única solución es la de una artrodesis en segmentos cervicales C3-C7, lo cual se desaconseja totalmente. Recoge el informe del Neurocirujano Dr. Erasmo de 8 de marzo de 2013, y que ya en diciembre se había determinado la imposibilidad de retirar la prótesis, concluyendo en que la cirugía fue fallida. Añade otros datos e informes del expediente, así como el que tiene reconocida una incapacidad permanente total para su profesión, valorando los daños y perjuicios según el informe del Dr. Feliciano en 90.775,10 euros. Estima en derecho que concurren todos los requisitos por declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria demandada a tenor de lo dispuesto en los artículos 106.2 de la CE y 139 de la Ley 30/1992 , analizando dichos requisitos en el caso concreto y la sentencia de este Tribunal que recoge, por lo que solicita se dicte sentencia por la que se acoja en su integridad el recurso formulado.

TERCERO.- La Administración demandada, con los hechos que deja establecidos y que se dan aquí por reproducidos, y los requisitos para que opere el instituto de la responsabilidad patrimonial, analiza la adecuación a la lex artis de la actuación de los facultativos según el informe del Servicio de Neurocirugía y la evaluación por el especialista de la compañía aseguradora, estimando que no resulta acreditada la mala praxis alegada, por lo que solicita la desestimación del recurso; lo que también interesa la entidad W.R. Berkley Insurance (Europe), Limited Sucursal en España, con los hechos que deja establecidos y que se dan aquí por reproducidos, recogiendo en derecho los elementos de la responsabilidad patrimonial, y argumentando que no existiendo mala praxis y habiendo consentimiento informado se ha de convenir que no existe antijuridicidad en el resultado, negando también concurra en el supuesto el nexo de causalidad exigido, alegando sobre la doctrina de la prohibición de regreso y la aplicación del baremo de tráfico.

CUARTO.- Sostenido en la demanda que la asistencia sanitaria prestada a la recurrente no se ajustó a la lex artis, conviene recordar que la jurisprudencia (por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011 ), al interpretar el alcance del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , viene exigiendo, esencialmente, para la declaración de responsabilidad patrimonial de la administración los siguientes requisitos: 1) Que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga la obligación de soportar; 2) Que dicha lesión sea real, efectiva y susceptible de valoración económica; y 3) Que el daño sea imputable a la Administración y se produzca como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en el mas amplio sentido de actuación, en una relación causa a efecto entre aquel funcionamiento y la lesión, sin que sea debida a causas de fuerza mayor; y ello cuando se proyecta sobre la responsabilidad de la Administración Sanitaria, exige fijar un parámetro que permita establecer el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, es decir, hay que diferencias en qué supuestos el resultado dañosos se puede imputar a la actividad asistencial, y aquellos que derivan de la evolución natural de la enfermedad, y ese parámetro delimitador viene referido a la lex artis, de forma que el elemento de responsabilidad patrimonial desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien este obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente' ( STS de 22-12-2001 ). En definitiva, la jurisprudencia une el concepto de infracción de la lex artis con el relativo a la antijuridicidad de daño y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado del saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico (asimismo, art. 141-1 de la Ley 30/1992 , en la redacción dada por la Ley 4/1999). Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999 'La mecánica de la responsabilidad patrimonial de la Administración no puede objetivizarse hasta el extremo de pretender deducirla siempre que se produce un resultado lesivo por el mero hecho de los servicios sanitarios públicos'. Por otra parte, como señala la STS Sala 3ª, sec. 6ª, de 21-3-2006 , no basta para dar lugar a la responsabilidad patrimonial la apreciación de deficiencias en la atención médica prestada, siendo necesario que el perjuicio invocado y cuya reparación se pretende sea una consecuencia o tenga como factor causal dicha prestación sanitaria.

Además no se debe olvidar que la obligación del profesional de la medicina es una obligación de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en la debida asistencia sanitaria y no en garantizar en todo caso la curación del enfermo, al igual que lo exigible no es más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la ciencia y práctica médicas, pues en definitiva la base en materia de responsabilidad sanitaria es una aplicación incorrecta de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2007 , entre otras muchas).

QUINTO.- Sentado todo lo anterior, lo actuado pone de manifiesto que el recurrente fue diagnosticado de hernia discal cervical C5-C6 de etiología degenerativa, siendo intervenido el 26 de abril de 2010 por el Servicio de Neurocirugía del HUCA, lo que no se cuestiona, firmando los correspondientes consentimientos informados (cirugía y anestesia general), practicándose una discectomía del disco C5-C6 y colocación de injerto intersomático tipo Cespace, que no logró la finalidad propia de la intervención pues no se ha descomprimido la médula y las raíces cervicales, como aclararon el Dr. Inocencio y Don. Feliciano , sin que se haya puesto en duda, cuando además el paciente presenta los mismos síntomas respecto de dicha hernia, y en consecuencia la operación resultó fallida, lo que para los doctores anteriores lo fue porque la operación está mal hecha, pues no solo la prótesis protuye la médula, sino que es pequeña, mientras que para el resto de los informes no lo es, y aunque es cierto que hay discrepancias respecto a lo adecuado de la prótesis entre traumatólogos y neurocirujanos, en lo que sí coinciden todos es que la prótesis consolidada no se puede quitar, impidiendo una reintervención y una vez descartados otros tratamientos, por lo que no cabe ya ningún tratamiento, y si la situación sigue igual que antes de la intervención, ésta ha de calificarse fallida, y la descompresión de la médula no se produjo, bien porque nunca se realizó o porque la prótesis colocada no era la adecuada, lo que en cualquier caso no puede estimarse ajustado a la lex artis, pues tampoco lo analizado puede cubrirse en el alcance de los riesgos asumidos en el consentimiento informado.

SEXTO.- No puede, pues, en el análisis de lo actuado concluir que la atención sanitaria al recurrente sea conforme a la lex artis, lo que ha de generar responsabilidad patrimonial en el alcance del nexo causal con el daño ocasionado, lo que en el presente caso presenta el problema de otras dolencias del paciente, o patología base que se describe en lo actuado, e incluso, para algunos, la incidencia de un accidente de tráfico posterior, sin que existan datos que puedan dar un porcentaje de esa incidencia, por lo que este Tribunal, teniendo en cuenta esos antecedentes y la privación de nueva intervención para corregir la hernia discal que también produce daño, y analizando todo lo actuado estima ponderado fijar una indemnización, por todos los conceptos, incluidos intereses, al momento de dictarse la presente resolución, en la cantidad de 20.000 euros, sin que dadas las dudas de hecho que el supuesto plantea proceda hacer especial pronunciamiento sobre costas ( artículo 139.1 de la LJCA ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar en parte el presente recurso contencioso administrativo interpuesto en nombre de D. Juan Francisco , contra la resolución de la Consejería de Salud del Principado de Asturias a que el mismo se contrae, que se anula por no ser ajustada a derecho, y declarando la responsabilidad patrimonial de dicha Administración se condena a la misma a abonar al recurrente la cantidad de 20.000 euros, por todos los conceptos, incluidos intereses, y a la fecha de la presente resolución. Sin hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Contra la presente resolución cabe interponer, ante esta Sala, recurso de casación para unificación de doctrina, en el término de treinta días, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.