Sentencia Administrativo Nº 291/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 272/2015 de 08 de Junio de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA

Plaza de San Agustín 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 09

Fax.: 928 32 50 39

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000272/2015

NIG: 3501645320110001751

Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio

Resolución:Sentencia 000291/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000288/2011-00

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Procurador:

Apelado VODAFONE ESPAÑA S.A.U. ALEJANDRO VALIDO FARRAY

Apelado AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA

Apelante CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA

SENTENCIA

Ilmos/as Sres/as

Presidente:

D. César José García Otero.

Magistrado/as:

Dña Emma Galcerán Solsona.

D. Javier Varona Gómez Acedo.

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En Las Palmas de Gran Canaria a 8 de junio de 2.016.

Visto, en grado de apelación, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el recurso seguido como procedimiento en primera instancia con el nº 288/11 ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Seis de los de Las Palmas de Gran Canaria; en el que fueron partes: como demandante, la entidad mercantil VODAFONE ESPAÑA S.A.U., representada por el Procurador D. Alejandro Valido Farray y defendida por la Letrada Dña María José Gómez Serrano; y, como partes codemandadas, el Cabildo Insular de Gran Canaria, representado y defendido por Letrada de sus Servicios Jurídicos, y el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, representado y defendido en la instancia por Letrado de los Servicios Jurídicos municipales e incomparecido en la alzada; pendiente ante esta Sala a consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la Administración demandada contra la sentencia del Juzgado de 6 de julio de 2.015 .

Antecedentes

PRIMERO. En el recurso contencioso-administrativo, del que dimana el presente rollo de apelación, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Seis de los de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia en fecha 6 de julio de 2.015 , cuyo Fallo, literalmente dice:

' SE ESTIMA el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad VODAFONE ESPAÑA S.U.A. contra el acto administrativo identificado en el Antecedente de Hecho primero de la presente resolución, que se anula, declarando su derecho a obtener la calificación territorial solicitada, sin expresa imposición de costas'.

SEGUNDO. Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por los Servicios Jurídicos del Cabildo Insular de Gran Canaria, del que se dio traslado a las demás partes.

TERCERO. Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó rollo de apelación ( registrado con el nº 272/15 ), continuando por sus trámites, con personación del Cabildo Insular y de la parte demandante, tras lo cual se declararon conclusas las actuaciones, sin que se considerase necesaria la celebración de vista pública o la presentación de conclusiones escritas, y con señalamiento del 27 de mayo del año en curso para deliberación, votación y fallo.

Fue ponente el Ilmo.Sr. Presidente D. César José García Otero, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. El recurso contencioso-administrativo se interpuso contra Acuerdo del Cabildo de Gran Canaria, en sesión de 4 de abril de 2.011, que desestimó recurso de reposición contra denegación de Calificación Territorial para una estación base de telefonía móvil en la Avda Teniente Alcalde Antonio Santana, Hotel Las Tirajanas.

Al respecto, la sentencia de instancia, entendió que Calificación ya se había obtenido por silencio en aplicación de lo dispuesto en el artículo 62 quinquies 3 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias , para lo cual examinó el planeamiento insular y general aplicable al suelo donde se sitúa el emplazamiento del proyecto de estación base de telefonía, así como la ordenanza municipal en materia de telecomunicaciones, para concluir que se trataba de un uso no prohibido.

En apelación, toda la argumentación del Cabildo Insular de Gran Canaria se centra en que la interpretación de las determinaciones del Plan Insular, Plan General de Ordenación y Ordenanza municipal sobre Telecomunicaciones debieron llevar a entender que se trataba de un uso prohibido en cuanto no autorizable hasta que se cumpliesen los requisitos a los que tanto el PIO como el Plan General de Ordenación de San Bartolomé de Tirajana condicionan la autorización de la instalación.

Y a la apelación se opone la parte demandante en la instancia (aquí apelada) en defensa de las conclusiones de la sentencia.

SEGUNDO. Así las cosas, el punto de partida en la respuesta es, como hizo la juzgadora, el examen del planeamiento territorial y urbanístico aplicable al suelo donde se va a situar la instalación, con el matiz de que dicho examen no lo es en cuanto a las determinaciones aplicables sino a efectos de dar respuesta a si se produjo el silencio positivo que el artículo 62 quinquies 3 del Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias , aprobada por Decreto Legislativo 1/2000 une a que el uso en el emplazamiento propuesto no esté prohibido en la legislación ni en el planeamiento.

Así, el Plan General de Ordenación de San Bartolomé de Tirajana clasifica y categoriza el suelo como Rústico de enclaves de uso turístico, ocio o interés estratégico.

En relación con ello se prevé en el artículo 111 que la instalación de antenas de telefonía móvil exige la aprobación de un Plan Especial ' que fije su localización y condiciones de implantación, sin el cual no podrá autorizarse ningún tipo de instalación',

Por su parte, la Ordenanza municipal reguladora de las Instalaciones de Radiocomunicaciones, condiciona las instalaciones del Subgrupo E1, entre las que se incluye la aquí examinada, a las previsiones del Plan General en los distintos ámbitos del suelo, si bien con la advertencia de que, en suelo rústico, únicamente podrán instalarse en zonas aprobadas por el Ayuntamiento o en las previstas en la propia planificación urbanística.

Y, ya por último, el Plan Insular de Ordenación de Gran Canaria incluye el suelo como B.b2, de alto valor agrario, en cuyo régimen de usos se contempla como compatible los de infraestructuras de información, instalaciones de repetición-telefonía móvil, previa ordenación del Plan Territorial Especial de Ordenación de Infraestructuras e Instalaciones de Telecomunicaciones (PTEOIT), en relación con lo cual el artículo 46 6 -NAD-establece que ' Los actos de ejecución, cuya permisibilidad se condiciona a la previa aprobación de determinados instrumentos de ordenación, no podrán permitirse hasta tanto se aprueben los instrumentos de ordenación correspondientes y en ellos se determine en su caso la compatibilidad de los mismos y las condiciones precisas para su implantación'.

TERCERO. Con este marco normativo, la conclusión judicial fue que la falta de aprobación del Plan Especial al que remite el Plan General, y la falta de aprobación del Plan Territorial al que se refiere el Plan Insular, no impide considerar el uso como no prohibido.

Y, al respecto, esta Sala advierte ya que acepta y hace suyas las conclusiones de la sentencia sobre la calificación del uso en el emplazamiento para el que se solicita la autorización como no prohibido por el planeamiento territorial y/o urbanístico.

La consecuencia de ello no es otra que la prevista en el artículo 62.3 quinquies del Texto Refundido, antes referido, de obtención de la Calificación Territorial por silencio, cuando dice que '(..) Transcurridos los plazos máximos sin resolución expresa, se entenderá otorgada la Calificación Territorial, si el uso en el emplazamiento propuesto no está prohibido en la legislación ni en el planeamiento aplicable'.

Aunque el Cabildo trata de formar la convicción de la Sala de que la interpretación correcta de las determinaciones del planeamiento territorial y urbanístico es entender que el uso está prohibido hasta la aprobación del Plan Territorial Especial al que se remite el PIO y hasta la aprobación del Plan Especial al que se remite el Plan General, tal interpretación no es la que se deduce el precepto transcrito y no es la adecuada al concepto urbanístico de uso prohibido, entendido como uso no autorizable en ninguna situación.

Sin embargo, en el caso, lo que hace el PIO no es prohibir el uso en el emplazamiento sino condicionar los actos de ejecución a la aprobación de un instrumento de ordenación territorial, de forma que, mientras no se apruebe, no podrá permitirse, pero ello no significa que se trate de un uso prohibido sino todo lo contrario, esto es, se trata de un uso susceptible de ser autorizado pero condicionado en cualquier caso a la aprobación del Plan Territorial, si bien a efectos de entender obtenida la autorización por silencio basta que el uso no esté prohibido.

Las mismas conclusiones son aplicables a los requisitos a los que el Plan General, o la Ordenanza municipal, condicionan este tipo de instalaciones, pues la propia existencia de esos requisitos significa que el uso no queda prohibido sino condicionado.

Por lo demás, compartimos la preocupación que parece expresar la sentencia sobre las consecuencia de que la Administración competente no apruebe los instrumentos de ordenación territorial y/o urbanística pese al transcurso de mas de veinte años en el caso del Plan General y de mas de doce en el caso del Plan Insular. Y es que, de seguir esta línea, el escenario que contempla la Administración haría inviable cualquier actuación en el municipio de San Bartolomé de Tirajana por la propia inactividad administrativa en el cumplimiento de los mandatos a ella dirigidos por los instrumentos de ordenación territorial y urbanisticos al dejar de redactar el Plan Especial que prevé el Plan General y el Plan Territorial que prevé el Plan Insula.

En este sentido, la remisión a disposiciones, determinaciones o actos de desarrollo es una técnica habitual en el planeamiento, pero el correcto funcionamiento del sistema, cuando se utiliza esta técnica, exige que aquella Administración a la que se dirija el mandato normativo cumpla con su obligación, lo que no ha sucedido en el caso - por las razones que sean, o al margen de cual sea la Administración responsable de la demora -- en el que se produce un escenario de previsión para instalación de antenas de telefonía móvil de remisión, en cuanto a los requisitos, a instrumentos urbanísticos y territoriales que aun no han sido aprobados.

En definitiva, no existe uso prohibido que impida el alcance del silencio positivo. Y mas aún, la argumentación del Cabildo sobre la posibilidad de solicitar autorizaciones provisionales y transitorias como mecanismo previsto en el PIO para la instalación hasta la aprobación del Plan Territorial, no deja de ser un aval de la tesis de la sentencia en cuanto significa, simple y llanamente, que el uso no está prohibido por el planeamiento sino condicionado a determinados requisitos a establecer por instrumentos en desarrollo del Plan Insular o del Plan General.

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Por ello, el alcance del silencio, en el caso, no puede ser otro que la estimación de la petición. Esto es, la consecuencia prevista por el propio legislador canario, en ejercicio de sus competencias urbanísticas, que le confiere la legislación estatal básica, para regular el sentido del silencio, que ha querido unir el silencio positivo, cuando se trata de Calificaciones Territoriales, tan solo a que el uso en el emplazamiento no esté prohibido por la legislación ni por el planeamiento, y, como explicamos, no lo está sino todo lo contrario: se trata de un uso compatible y posible.

CUARTO. Procede, por lo expuesto, la desestimación del recurso de apelación, con imposición de sus costas a la Administración apelante por ser la regla general de la segunda instancia ( art 139.2 LJCA ).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº Seis de las de Las Palmas de Gran Canaria, mencionada en el Antecedente Primero, la cual confirmamos.

Con imposición a dicha parte de las costas de la apelación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala y contra la que no cabe recurso de casación en su modalidad normal u ordinaria, lo pronunciamos,mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN: Leída y publicada lo fue la anterior sentencia por el Ilmo.Sr. Presidente,en su condición de ponente, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico: