Sentencia Administrativo Nº 292/2005, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 286/2002 de 18 de Febrero de 2005

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00292/2005

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOS

SECCIÓN TERCERA

Recurso número 286/2002

Ponente: Don Rafael Estévez Pendás

Recurrente: Sr. Casimiro

Procurador: Sra. Díaz-Guardamino Dieffebruno

Demandado: Ministerio del Interior

Letrado: Sr. Abogado del Estado

Secretaría: Doña María Teresa Barril Roche

SENTENCIA nº 292

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Gustavo Lescure Ceñal

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña Fátima Arana Azpitarte

Don Rafael Estévez Pendás

En la ciudad de Madrid, a 18 de febrero del año 2005, visto por la Sala el Recurso

arriba referido, interpuesto por Don Casimiro , representada por la Procuradora Doña Inmaculada Díaz-Guardamino Dieffebruno, contra la Administración General del Estado, defendida por el Abogado del Estado, en la representación que por Ley le corresonde. La cuantía de este Recurso es indeterminada. Es ponente de esta Sentencia el Ilmo. Sr. Don Rafael Estévez Pendás, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Se interpuso este Recurso contencioso-administrativo el día 8 de marzo del año 2002, formalizándose demanda por el recurrente en la que terminaba suplicando una Sentencia que, estimando el Recurso, acordase la nulidad de pleno derecho de las Resoluciones impugnadas, reconociendo su derecho a la entrada en España, con imposición de las costas procesales a la Administración demandada.

Segundo.- El Abogado del Estado contestó a la demanda oponiéndose a las pretensiones de la demandante, y concluyó interesando una Sentencia íntegramente desestimatoria del Recurso.

Tercero.- Practicada la prueba que en su día se admitió, se despechó por las partes el trámite de conclusiones, quedando los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 10 de diciembre del año 2004.

Fundamentos

Primero.- Se impugna en el presente Recurso contencioso-administrativo la Resolución de la Dirección General de la Policía del Ministerio del Interior de fecha 12 de febrero del año 2002, por la que se desestimó el Recurso de alzada intepuesto en su día por el ahora recurrente contra la Resolución del Puesto fronterizo adscrito al aeropuerto de Madrid-Barajas de la mencionada Dirección General, de fecha 7 de noviembre del año 2001, por la que se acordó denegar la entrada en territorio español del ciudadano nacional de Ecuador Don Casimiro , así como el retorno a su lugar de procedencia, Miami, que se efectuaría el día 8 de noviembre del año 2001 en la compañía Amercia Airlines.

Segundo.- En la expresada resolución se hace constar como motivo de la denegación el no presentar la actora los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de su estancia en España, en aplicación del artículo 5 del convenio de aplicación del acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1985 entre los gobiernos de los estados de la Unión Económica Benelux, de la República Federal de Alemania y de la República Francesa, relativo a la supresión gradual de los controles en las fronteras comunes según el cual para una estancia que no exceda de tres meses se podrá autorizar la entrada en el territorio de las Partes contratantes a los extranjeros que cumplan las siguientes condiciones: a) Poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, determinados por el Comité Ejecutivo, b) Estar en posesión de un visado válido cuando éste sea exigido, c) En su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios, d) No estar incluido en la lista de no admisibles.

Estableciendo el apartado 3º que se negará la entrada en el territorio de las Partes contratantes al extranjero que no cumpla todas estas condiciones, excepto si una Parte contratante considera necesario establecer una excepción a este principio por motivos humanitarios o de interés nacional o por obligaciones internacionales.

Tercero.- En aplicación de dichos criterios el artículo 25, apartado 1º de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, según la redacción establecida por la Ley Orgánica 8/2000 de 22 diciembre el extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España y no estar sujeto a prohibiciones expresas.

Asimismo, deberá presentar los documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia, y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios y en consecuencia el artículo 60 de citada Ley Orgánica 8/2000 establece que los extranjeros a los que en frontera no se les permita el ingreso en el país serán retornados a su punto de origen en el plazo más breve posible.

Cuarto.- En su escrito de demanda sostiene el demandante que se le ha denegado la entrada en España de forma injustificada, discriminatoria y arbitraria, toda vez que cumplía con todos los requisitos fijados por el artículo 25.1 de la Ley Orgánica 4/2000, al disponer de pasaporte válido, no estar sujeta a prohibiciones expresas de entrada, poseer carta de invitación y medios de vida y billete de ida y vuelta, reprochando además el procedimiento instruido diversas vulneraciones de derechos fundamentales determinantes de su nulidad absoluta.

Quinto.- Entrando pues en el fondo de las razones que determinan la denegación de entrada de la recurrente en España, hemos de recordar que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19. Ahora bien, como indica la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 94/1993, de 22 de marzo: "La libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (art. 10.1 Constitución, y la Sentencia del Tribunal Constitucional 107/1984, fundamento jurídico 3º), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella".

En consecuencia, el reconocimiento y efectividad de este derecho de configuración legal está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos en la legislación para el acceso y estancia en el territorio español de los ciudadanos extranjeros. Esto es, "los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley (artículo 13.1 de la Constitución" -Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 116/1993, de 29 de marzo.

Y en el caso presente son de aplicación los preceptos transcritos del convenio de aplicación del acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1985 entre los gobiernos de los estados de la Unión Económica Benelux, de la República Federal de Alemania y de la República Francesa, relativo a la supresión gradual de los controles en las fronteras y Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, según la redacción establecida por la Ley Orgánica 8/2000 de 22 diciembre.

Sexto.- Descendiendo al estudio particularizado del supuesto aquí contemplado, el recurrente manifestó ante funcionarios del puesto fronterizo que venía a España para hacer turismo.

Debe tenerse en cuenta que el procedimiento administrativo y las resoluciones dictadas en el mismo no tiene carácter sancionador por lo que la cuestión de la prueba de los hechos que constituyeron el fundamento fáctico de la actuación administrativa recurrida no debe ser examinada desde la perspectiva de la presunción de inocencia del recurrente, sino desde la óptica de la carga de la prueba de las partes.

En este sentido, cumple significar que se debe partir de la presunción " iuris tantum " de veracidad de los datos de hecho objetivamente constatados y documentalmente reseñados en el expediente administrativo por los funcionarios del Puesto Fronterizo.

La jurisprudencia ha declarado que, si bien no debe otorgárseles a dichos datos una fuerza de convicción privilegiada que los haga prevalecer a todo trance, si debe atribuírseles relevancia probatoria en el procedimiento administrativo en relación a la apreciación racional de los hechos.

Los datos objetivos reflejados en las actuaciones administrativas a que este proceso se refiere no fueron conocidos de referencia por el agente del Cuerpo Nacional de Policía que intervino en del Puesto Fronterizo, que no ha de ser considerado como un simple particular, sino como un funcionario público que ha actuado objetivamente en el cumplimiento de las funciones de su cargo tales datos de hecho fueron percibidos real, objetiva y directamente por aquél a través de las declaraciones efectuadas por el recurrente con asistencia letrada, de la documentación que éste pudo presentar en dicho trámite y de las diligencia complementarias reseñadas en el informe propuesta.

Las circunstancias expresadas dotan al contenido objetivo consignado en las actuaciones administrativas de las que dimana este proceso de un carácter directo y de imparcialidad que habría de ser destruido mediante prueba en contrario.

Sin embargo en este proceso no ha sido practicada prueba alguna que cuestione o enerve los hechos objetivamente acreditados en las actuaciones administrativas, hechos-base de los que se infiere racionalmente, y con exclusión de otra posibilidad razonable, que el recurrente no viajaba con la finalidad turística manifestada y que no justificó documentalmente el objetivo ni las condiciones de su estancia.

En cuanto a las manifestaciones que hizo el recurrente en el Puesto Fronterizo en presencia de su Letrado, que no hizo objección alguna a lo que en tal sentido recogió el funcionario instructor, firmando tales manifestaciones junto con el viajero, consisten en que el motivo de su viaje es por turismo, teniendo previsto permanecer quince días, que viaja solo y por cuenta propia, no habiendo contratado tour con agencia turística servicios de viaje programado, que es la primera vez que viene a España, y desea conocer Madrid, Barcelona, Valencia y Jerez de la Frontera, no pudiendo concretar los lugares turísticos o de interés cultural a visitar, señalando que quiere conocer iglesias y plazas; que trae una carta de invitación de Pedro , que vive en Jerez de la Frontera, c/ DIRECCION000 número NUM000 , NUM001 NUM002 , al que conoce de Quito, ya que fue a conocer esta ciudad, conociendo a una amiga que puede ser su novia, María Teresa , de Ecuador, con permiso de residencia y que vive en Madrid en la c/ DIRECCION001 NUM003 ; que el declarante está divorciado y tiene un hijo, que no ha podido viajar con él por sus estudios; que en su país trabaja como comerciante, ganando unos 1000 dólares al mes, careciendo de cheques o tarjetas de crédito para el viaje; que no tiene familia en España, ni le han explicado donde va a vivir, y que su amiga no le envió carta de invitación ya que pensó que la invitación de un español sería más segura.

En el informe-propuesta del funcionario instructor que figura tras estas declaraciones, se analizan las manifestaciones del viajero, de las que se concluye el carácter no turístico de su viaje a España, haciendo constar que consultado el Servicio informático de la Dirección General de la Policía, la persona que le invita tiene diversos antecedentes, entre ellos por falsificación.

El recurrente cuestiona en su demanda la inferencia de la Policía relativa a que el viaje no era por motivos turísticos, sosteniendo que sus manifestaciones se valoran arbitrariamente, porque no tiene el bagaje cultural de un europeo, ni sus costumbres, entre las que está el llevar el dinero encima, no teniendo cuentas o tarjetas al desconfiar de los bancos, y en cuanto al invitador, sostiene que el hecho de que una persona tenga antecedentes no le impide tener amistades o que las invite a su casa, desconociendo el recurrente tales antecedentes.

Sin embargo hay que comenzar por afirmar que necesitando el recurrente para poder entrar válidamente en España un visado de estancia temporal en su pasaporte, el artículo 11 del Real Decreto 861/2001, que desarrolla reglamentariamente la remisión prevista en el artículo 25 de la Ley Orgánica 8/2000, dispone que: " 1. Las solicitudes de visado deberán acompañarse de los documentos que acrediten: a) El objeto del viaje y las condiciones del tránsito o la estancia previstos. b) La disposición de medios de subsistencia suficientes para el periodo que se solicita. El nivel de dichos medios habrá de ser proporcional a la duración y objeto del viaje; para ello, se tomará como referencia la cuantía fijada a los efectos de entrada en el territorio. La disponibilidad de medios incluye en todo caso ser beneficiario, a título individual o colectivo, de un seguro de viaje que cubra, durante todo el tiempo de su estancia y en la totalidad de los Estados que aplican los acuerdos internacionales de supresión de controles fronterizos en los que España sea parte, los gastos médicos y la repatriación asociados a un accidente o a una enfermedad repentina, salvo en el supuesto de visados de estancia especial que, en aplicación del art. 7.1.c) de este Reglamento, se expidan para la realización de actividades lucrativas por cuenta ajena. c) La disposición de alojamiento en España durante el tránsito o la estancia. d) Las garantías de retorno al país de procedencia o, en su caso, de admisión en el país de destino una vez efectuado el tránsito por España o por el territorio de los Estados para los que sea válido el visado. e) Cuando el solicitante de visado de estancia aporte en apoyo de su solicitud una carta de invitación de un ciudadano español, éste deberá garantizar y responsabilizarse del cumplimiento de cada uno de los supuestos contenidos en los párrafos a), b), c) y d). ", así que de la lectura de este precepto, se desprende que la exigencia de alojamiento en España o de carta de invitación, no es un capricho de la Administración, sino que deriva directamente de lo previsto en la legislación de aplicación al caso.

Sin embargo, de lo que aquí se trata no es tanto de si hay fundamento legal para exigir al pasajero que pretende entrar en España como turista más requisitos de los regulados reglamentariamente, porque es verdad que si el viajero trae dinero en efectivo, no tiene por qué justificar su origen, ni tampoco es obligatorio que aquel conozca los lugares que va a visitar, cuanto de analizar si atendiendo a las circunstancias personales, económicas, profesionales y del país de origen del viajero, es racional y conforme a las reglas comunes de la experiencia la realidad de ese viaje turístico que aparentemente va a realizar, y esta apreciación es posible, como ya se ha dicho, porque la denegación de entrada en España y en el espacio Schengen, no constituye un procedimiento administrativo sancionador, sino una potestad de control de dicho espacio que los estados que signaron el correspondiente Convenio tienen obligación de cumplir, y en la medida en que no se trata de Derecho sancionador, es posible la prueba de indicios del carácter no turístico de las personas que entran en dicho espacio aduciendo tales motivos, y por esa razón y no por otras se les pregunta a los viajeros por el origen del dinero que traen para su estancia, o por el país de donde proceden, la profesión que allí desempeñan o las retribuciones que por ella preciben, así como su estado civil y sus circunstancias personales; en otras palabras, si no se pudieran formular estas preguntas, toda persona que viajara a España con billete de vuelta a su lugar de origen y dinero suficiente para su estancia, alegando que el viaje era por motivos turísticos, debería permitírsele la entrada, pero sucede que el artículo 23.2 del Real Decreto 864/2001 apodera a los funcionarios policiales encargados del control de entrada para establecer el carácter turístico o de otro tipo del viaje que se alegue por el pasajero, no solo mediante la posesión por aquel del billete de vuelta, alojamiento y medios económicos para la estancia, sino también " por cualquier otro medio de prueba o comprobación que puedan realizar los funcionarios responsables del control para justificar o establecer la verosimilitud de los motivos de entrada invocados... ", así que el artículo 23.2 del citado Real Decreto acabado de reseñar, no limita la apreciación de la realidad de los motivos alegados a la posesión de los medios o documentos que tantas veces se han mencionado, sino que permite a las autoridades de frontera valorar la realidad de los motivos invocados a la luz de cualquier otro medio de prueba, medios de prueba pues entre los que cabe sin duda la prueba de indicios, mediante el análisis de las circunstancias personales, económicas y profesionales del viajero, conforme a lo manifestado por él en presencia de Letrado, y a la valoración de estas circunstancias con arreglo a parámetros de experiencia comunmente aceptados, si las conclusiones que de ellas se extraen no son irracionales o manifiestamente arbitarias.

Así pues, no se trata de exigir al viajero que pretende entrar en España que pruebe un hecho negativo, como es que no viene a trabajar a este país, sino más sencillamente de que acredite un hecho positivo, como es el del carácter turístico de su viaje, y si las autoridades de control de frontera no estiman convenientemente acreditado este extremo, lo que puede y debe hacer el interesado es desacreditar esa conclusión mediante la demostración de que el análisis de dichas autoridades que les lleva a entender que el viaje no es por turismo, es irracional o contrario a las reglas comunes de experiencia, o bien probar los hechos que estime conducentes demostrar ese carácter turístico del viaje, de lo que se sigue que perece el motivo relativo a la vulneración del derecho de defensa invocado.

A la luz de cuanto acaba de exponerse, es pues claro que los funcionarios policiales que instruyeron el expediente estaban habilitados por la norma para apreciar si un ciudadano de Ecuador, con una profesión como la que dice tener y un hijo a su cargo, está en condiciones de realizar un viaje de turismo a España, y en tal sentido, considerando de una parte la situación económica de Ecuador, que ha originado el éxodo al extranjero de buena parte de su población en edad de trabajar, y en especial a España, unido a que el invitación no ofrece garantías en la medida en que el invitador tiene antecedentes por falsificación, por lo que efectivamente resulta muy difícil de creer que su viaje sea por turismo, que una persona en estas circunstancias puede permitirse un viaje así de largo y costoso, y menos aún cuando el viajero no justifica realmente el origen del dinero que trae, y carece de familia, amigos o conocidos en España, de manera que la conclusión de la Administración no es irracional, inmotivada o contraria a los reglas del criterio humano, antes bien estima la Sala que es una conclusión aceptable, conclusión en fin que el recurrente no ha desvirtuado demostrando ese carácter irracional o inmotivado, o articulando prueba tendente a desacreditarla, por todo lo cual se desestima el motivo y, con él, el Recurso en su integridad.

Séptimo.- Pasando a las vulneraciones de derechos fundamentales presuntamente infringidos, en cuanto a la vulneración del derecho a formular alegaciones y presentar prueba, no hay tal vulneración, pues al viajero se le dió la oportunidad de formular Recurso de alzada contra la incial Resolución denegatoria de entrada, Recurso que efectivamente interpuso limitándose a afirmar que mantiene amistad con el ciudadano español y con su novia ecuatoriana, sin proponer prueba alguna en tal sentido.

Finalmente y en lo que hace a la imposibilidad de acceso del interesado al expediente administrativo, a la falta de traslado del informe-propuesta del funcionario instructor, y a la ausencia de motivación, hay que decir que la Resolución de la Dirección General de la Policía razona, si bien de forma sucinta, los motivos que fundaron la denegación de entrada, remitiéndose a el análisis del informe-propuesta del funcionario de frontera, y en cualquier caso si bien dicha Resolución denegatoria se limita a señalar que el viajero no presentas los documentos que justifiquen el objeto y condiones de su estancia, sin embargo no es menos cierto que el defecto de motivación solo tiene transcendencia cuando da lugar a indefension material, real y efectiva, es decir que impida o limite el derecho a alegar o probar del interesado, y estos derechos no se han visto cercenados, por cuanto el interesado pudo alegar cuanto estimó conveniente al interponer el Recurso de alzada, teniendo la oportunidad de conocer en toda su extensión el expediente administrativo, y en particular el informe-propuesta del funcionario instructor, en el cual se analizan las manifestaciones efectuadas ante aquel por el viajero y se explica pormenorizadamente por qué tales explicaciones no se estiman suficientes para justificar el carácter turístico de la estancia pretendida, que es la causa de que se le denigue la entrada, y como tal informe-propuesta está a disposición del interesado durante todo el plazo para interponer Recurso de alzada contra la incial Resolución denegatoria, junto con el resto del expediente administrativo, como se desprende del artículo 35 de la Ley 30/1002, - es decir que el interesado o su representante pueden, si lo desean, conocer dicho expediente y obtener copia de los documentos que consten en aquel, pero para ejercer este derecho tienen que pedirlo a la Administración, no siendo de recibo el que como no se le dió traslado del informe-propuesta, se vulneraron los principios de audiencia y contradicción, puesto que durante un mes el interesado o su representante pudieron conocer dicho informe-propuesta con tan solo solicitar vista del expediente administrativo, no siendo sin embargo obligatorio para la Administración el dar traslado al interesado de la totalidad o parte del expediente antes o después de la incial Resolución denegatoria si aquel no lo solicita, así que en suma no puede alegarse infracción de los principios de contradicción o audiencia cuando el interesado tuvo la oportunidad de hacer uso de ellos si lo hubiera considerado oportuno, debiendo recordarse de otra parte que en la tramitación del expediente se observó lo previsto en el artículo 30.1 del Real Decreto 864/2001, en el que se dispone que: " A los extranjeros que no reúnan los requisitos de entrada establecidos en la presente Sección, les será denegada, por los funcionarios responsables del control, la entrada en el territorio español mediante resolución motivada y notificada, con información acerca de los recursos que puedan interponerse contra ella, plazo para hacerlo y autoridad ante la quien deban formalizarse, y de su derecho a la asistencia letrada que podrá ser de oficio y, en su caso, de intérprete, que comenzará en el momento en que se dicte el acuerdo de iniciación de expediente que pueda llevar a la denegación de entrada. " -, no puede en puridad hablarse de indefension material, real y efectiva, es decir que impida o limite el derecho a alegar o probar del interesado, y estos derechos no se han visto cercenados, por cuanto el interesado pudo alegar cuanto estimó conveniente al interponer el Recurso de alzada, teniendo la oportunidad de conocer en toda su extensión el expediente administrativo, tal y como se ha razonado anteriormente, y en consecuencia de proponer la prueba que estimara conducente a acreditar su postura, por lo que ante la falta real de indefensión material, se desestima el motivo y, con él, el Recurso en su integridad.

Octavo.- Conforme al artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, no se aprecian razones para una especial declaración sobre las costas procesales.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos íntegramente el Recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Casimiro contra la Resolución de la Dirección General de la Policía del Ministerio del Interior de fecha 12 de febrero del 2002, reseñada en el Fundamento de Derecho primero, por ser conforme a Derecho, todo ello sin costas.

Llévese esta Sentencia al libro de su clase y expídase testimonio de ella que se enviará, junto con el expediente administrativo, al órgano de origen de éste.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, haciéndoles saber que es firme y que contra ella no cabe Recurso ordinario alguno, conforme a lo razonado en el Auto de fecha 4 de octubre del año 2004, dictado por la Sección Primera de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en el Recurso de Queja número 137/2004, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, en el día 23 de febrero de 2005, hallándose celebrando audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.