Sentencia Administrativo Nº 292/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 729/2009 de 25 de Marzo de 2010

Encabezamiento

ROLLO de APELACION nº 729/09

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Valencia

Recurso Contencioso-Administrativo nº 467/09

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

S E N T E N C I A Nº 292/2010

Presidente

D. José Martínez Arenas Santos

Magistrados

D. Miguel A. Olarte Madero

Doña Amalia Basanta Rodríguez

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En Valencia a veinticinco de marzo de dos mil diez.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso de apelación, tramitado con el número de rollo 729/09, interpuesto contra Auto nº 562/09 dictado, con fecha 16-10-09, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 8 de Valencia de en el recurso contencioso- administrativo número 467/09.

Han sido partes en el recurso: a) Como apelante Doña Bárbara , representada y asistida por la Letrada Doña Pilar Guaita Fernández; y b) Como apelada la Administración General del Estado representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado.

Ha sido Ponente la Magistrada Doña Amalia Basanta Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 9-11-09 el juzgado de lo contencioso-administrativo número 8 de Valencia dictó Auto en el recurso Contencioso-administrativo número 467/09 cuya parte dispositiva, literalmente transcrita , dice: "DISPONGO: No acceder a la petición de suspensión de la resolución recurrida....".

SEGUNDO.- La parte actora presentó, con fecha 17-11-09, escrito por el que interponía recurso de apelación contra la citada Resolución y en el que, tras efectuar las alegaciones que estimó oportunas, solicitaba la estimación del recurso de apelación , dejando sin efecto el auto apelado y acordando la suspensión interesada.

TERCERO.- Con fecha 20-11-09 el Juzgado dictó providencia por la que se admitía el recurso y se daba traslado del mismo a las demás partes comparecidas para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición, habiéndolo hecho la demandada por escrito de 21-12-09, en que se opuso a la estimación de la apelación entablada.

CUARTO.- Acordada la remisión a este Tribunal de los autos (expediente Administrativo) y escritos presentados; y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo de apelación, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 25-3-2010, teniendo lugar la misma el citado día.

QUINTO.- En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Entablado recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de la reposición entablada frente a la desestimación, también presunta, de la solicitud de 3-8-08 por la que se interesaba la declaración de caducidad de expediente de expulsión, por otrosí se interesó la suspensión de dicho acto presunto.

Abierta la correspondiente pieza separada, se denegó la suspensión apreciado, en sustancia, falta de orden de expulsión e inacreditación del arraigo del ciudadano extranjero.

La actora entabló recurso de apelación alegando, perjuicios de imposible o difícil reparación y nulidad del expediente de expulsión.

Por su parte, el Sr. abogado del estado , en la representación que por ministerio legal ostenta, se opuso a la estimación de la apelación, alegando que nos hallamos ante una Resolución de carácter negativo por lo que no procede la suspensión; que la advertencia de obligatoria salida del país no integra el contenido del acto Administrativo impugnado; que la salida del territorio nacional no es por sí determinante si no se acredita la existencia de daños y perjuicios de difícil o imposible reparación; y que no se acredita el arraigo con base al cual la jurisprudencia del TS y de esta Sala vienen admitiendo la posibilidad de suspensión de las órdenes de expulsión.

SEGUNDO.- Previo al examen de las cuestiones planteadas, ha de señalarse que el Tribunal Supremo (S. de 14-10-2005 , entre otras) establece, sobre la aplicación del régimen de medidas cautelares previsto actualmente en la Ley 29/98 de 13-7, las siguientes conclusiones:

La adopción de la medida, exige de modo ineludible , que

el recurso pueda perder su finalidad, legítima, lo que significa que , de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la Sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso (periculum in mora).

Aún concurriendo el anterior presupuesto, puede

denegarse la medida cautelar, siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego, concediendo especial relevancia , a la hora de decidir, a la mayor perturbación que la medida cause al interés general o al de un tercero afectado por la eficacia del acto impugnado; y,

en todo caso el juicio de ponderación que al efecto ha

de realizar el órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación, y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada".

Destaca también el TS que "la finalidad legítima del recurso es, no sólo , pero sí prioritariamente, la efectividad de la sentencia que finalmente haya de ser dictada en él; de suerte que el instituto de las medidas cautelares tiene su razón de ser, prioritaria , aunque no única, en la necesidad de preservar ese efecto útil de la futura Sentencia, ante la posibilidad de que el transcurso del tiempo en que ha de desenvolverse el proceso lo ponga en riesgo, por poder surgir, en ese espacio temporal, situaciones irreversibles o de difícil o costosa reversibilidad.

La pérdida de la finalidad legítima del recurso es, así, la causa que legitima la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas, suficientes y no excesivas , para evitarla en el caso en concreto, valorando para ello, de manera circunstanciada, esto es, atendiendo a las circunstancias del caso , todos los intereses en conflicto.

De ahí, también, que no quepa entender vedada, en esa valoración y para apreciar si concurre o no aquella causa, la atención, en la medida de lo necesario, al criterio del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho , pues los intereses en conflicto no pueden dejar de contemplarse, en un proceso judicial, dentro del marco jurídico por el que se rigen" (S. TS de 10-11-03).

TERCERO.- El T.S. viene reconociendo que transcurrido el plazo de 6 meses sin realización de trámite alguno, se produce la caducidad del procedimiento de expulsión.

Así lo ha establecido en Ss. como la de 27-4-07 , al señalar:

"no habiéndose notificado la resolución del expediente sancionador al interesado dentro de los seis meses siguientes a su incoación, y no constando que el procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable al interesado o que se hubiera acordado la suspensión del trámite , se produjo la caducidad conforme a lo preceptuado en el artículo 98 del reglamento aprobado por R.D. 864/2001 ".

Ha de precisarse, además, que no nos hallamos ante un acto de contenido negativo, en cuyo caso resulta improcedente la suspensión pues ello significaría que, por esta vía, se accede a lo denegado, sino que como el TS viene reconociendo en Ss. como la de 23-11-07 "no cabe aceptar que el acto administrativo cuya suspensión se cuestiona sea de contenido negativo , pues se trata de Resolución ministerial, la denegatoria de reexamen, que, en definitiva, mantenía otra anterior que denegaba el asilo solicitado, siendo así que por efecto automático de dicha denegación -art. 17.1 de la Ley de Asilo - necesaria e ineludiblemente había de producir la salida obligatoria del interesado del territorio nacional. De modo que es de aplicación la doctrina jurisprudencial a que en casos como el que nos ocupa , debe reconocerse la viabilidad, si procede, de la suspensión cautelar del deber de abandonar el territorio español como consecuencia de la denegación del Derecho de asilo (así S.S.T.S. de 17 de abril de 2001, RC 8183/1998, y 15 de junio de 2002, RC 5936/1999 ). Por eso, no cabe sustentar la denegación de la medida cautelar solicitada por la actora , como hizo la Sala de instancia, en el contenido negativo del acto Administrativo cuya suspensión se solicita".

Por lo expuesto procede la estimación del presente recurso.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 139. 2 LJ no procede hacer imposición de las costas de esta instancia.

VISTOS los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general aplicación

Fallo

1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Bárbara, representada y asistida por la Letrada Doña Pilar Guaita Fernández, contra Auto nº 467/09 dictado con fecha 9-11-09, por el juzgado de lo contencioso-administrativo número 8 de Valencia en el recurso Contencioso-administrativo número 467/09 , y, revocándolo, acordar la suspensión interesada.

2.- No hacer imposición de costas.

A su tiempo, con certificación literal de la presente Sentencia, devuélvase el expediente Administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída por la Magistrada ponente el día de su fecha estando celebrando audiencia pública esta Sala , de lo cual yo, como Secretario de la misma, certifico.