Sentencia Administrativo Nº 292/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 110/2008 de 22 de Marzo de 2011

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA.

En la Ciudad de Valencia, a veintidós de marzo de dos mil once.

VISTOS los presentes autos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D. EDILBERTO NARBÓN LAINEZ, Presidente, D. CARLOS ALTARRIBA CANO, Dª DESAMPARADOS IRUELA JIMÉNEZ, D. FRANCISCO SOSPEDRA y Dª ESTRELLA BLANES RODRÍGUEZ, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA NÚM: 292

En el recurso contencioso-administrativo núm. 110/2008, deducido por NATURA D'OR BORRIOL 2000 S.L.U., representada por la Procuradora Dª Elena Gil Bayo y defendida por el Letrado D. Alfonso Cardona Ortuño, frente a la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto por esa mercantil contra el acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Castellón de 26 de abril de 2007, por el que se dispuso denegar la aprobación definitiva de la homologación y plan parcial Natura D'or de Borriol.

Ha sido parte en autos como Administración demandada la GENERALITAT VALENCIANA, representada y defendida por el Abogado de la Generalitat; siendo Magistrada Ponente Dª DESAMPARADOS IRUELA JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites legales, se emplazó a la demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito solicitando se dictara sentencia que revocase o anulase el acto administrativo impugnado y, en consecuencia, acordase tener por aprobados de manera definitiva los instrumentos de planeamiento referidos a la homologación y plan parcial del sector Natura D'or del municipio de Borriol, aprobados provisionalmente por el ayuntamiento Pleno de Borriol el 14 de octubre de 2004 , con expresa imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO .- La administración demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitó se dictara Sentencia que declarase la conformidad a derecho de la resolución administrativa impugnada en el presente recurso.

TERCERO .- Por la Sala se acordó el recibimiento del pleito a prueba, admitiéndose y practicándose las pruebas propuestas por las partes que fueron estimadas pertinentes. Finalizado el trámite conclusiones, se declaró el pleito concluso, quedando los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora, Natura D'or Borriol 2000 S.L.U., deduce el presente recurso Contencioso-Administrativo, según ha sido expuesto, frente a la desestimación presunta del recurso de alzada que interpuso contra el acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Castellón de 26 de abril de 2007, que denegó la aprobación definitiva de la homologación y plan parcial Natura D'or de Borriol.

En el mencionado acuerdo de la C.T.U. de Castellón de 26 de abril de 2007 se indicaba que en fecha 16 de febrero de 2007 se había emitido Declaración de Impacto Ambiental negativa por la Secretaría Autonómica de Territorio y Medio Ambiente y, por consiguiente, siendo desfavorable la DIA, no quedaba sino denegar la aprobación definitiva de la citada homologación y plan parcial.

En la indicada Declaración de Impacto Ambiental negativa de 16 de febrero de 2007 se estimaba no aceptable a los efectos ambientales la homologación , plan parcial y programa del sector Natura D'or de Borriol por las razones que en ella se enumeraban.

SEGUNDO .- Aduce la demandante en su demanda que, como alegó en el recurso de alzada que interpuso contra el acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Castellón de 26 de abril de 2007, las conclusiones a que llega la Declaración de Impacto Ambiental no se corresponden con la realidad material de los terrenos del sector objeto del plan parcial ni con las demás afecciones contenidas en la DIA, y en este sentido manifiesta la actora lo siguiente:

-el informe del arquitecto municipal de Borriol de 6 de marzo de 2008 que figura en el expediente Administrativo refiere que la actuación propuesta no afecta a suelo forestal incendiado.

-en la addenda unida al expediente administrativo, elaborada por la arquitecta Dª Emilia, se justifica: que la actuación respeta el ancho de la vía pecuaria y su superficie no se reclasifica, sino que parte de la superficie se destina a viario necesario para la conexión de los dos ámbitos de la actuación, y el resto se integra a través de una intervención natural, rústica y ajardinada; que tampoco se efectúa ninguna reclasificación de suelo protegido de cauces , respetándose la zona de afección del barranco de La Botalaria; que el perímetro de la actuación, tomando como referencia el incendio habido en el año 1994, no supone una reclasificación de suelo no urbanizable protegido nº 8 (forestal y quemado); y en cuanto a los terrenos forestales, que el único ámbito de suelo forestal que existe es el emplazado en el límite oeste de la actuación, que en la propuesta de nueva ordenación se mantiene íntegra como zona verde.

-el informe efectuado por el ingeniero D. Gabriel presentado en su momento ante la Conselleria por la ahora demandante, y adjuntado nuevamente por ésta con su recurso de alzada , incide en los argumentos expuestos con anterioridad , que justifican la viabilidad medioambiental de la actuación.

-acerca del resultado de la prueba pericial judicial practicada en los presentes autos, manifiesta la actora que las conclusiones a que llega ese dictamen pericial ratifican todos y cada uno de los argumentos que fundamentan el recurso contencioso-administrativo, y denotan de manera palmaria que la Resolución recurrida no se ajusta a Derecho.

Se opone la Administración demandada a las alegaciones de la demandante aduciendo, de un lado , que la potestad administrativa de planeamiento urbanístico es claramente discrecional, y corresponde a la Generalitat cuando se trata de la clasificación del suelo y de la ordenación del suelo no urbanizable; de otro lado, que las competencias en materia de medio ambiente ejercidas por la Generalitat al aprobar la DIA le legitiman para poner objeciones al documento urbanístico aprobado provisionalmente por el Ayuntamiento; en tercer lugar, que el fundamento o motivación de la denegación de la aprobación definitiva de la actuación propuesta es el carácter desfavorable de la Declaración de Impacto Ambiental, debiendo considerarse incorporadas al acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Castellón de 26 de abril de 2007 todas las consideraciones efectuadas en el texto de la DIA, la cual , por ser de carácter negativo, es vinculante para la Resolución del procedimiento sustantivo; y por último, que la DIA se fundamenta en diversos informes sectoriales elaborados por la Administración fruto de actuaciones de campo realizadas en la zona durante la tramitación del expediente Administrativo, por lo que sus conclusiones deben prevalecer sobre los informes aportados por la demandante, e incluso sobre el resultado de la prueba pericial judicial practicada en este proceso.

TERCERO .- Para la Resolución de la controversia que se suscita en la litis ha de partirse de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en torno a la discrecionalidad del planificador urbanístico en materia de clasificación del suelo no urbanizable. En este sentido , cabe citar la STS Sala 3ª, Sec. 5ª, de 1 de junio de 2009 -rec. núm. 895/2005 - que remitiéndose a Sentencias anteriores de ese Tribunal señala que, para abordar dicha cuestión , ha de tomarse como premisa la regulación contenida en el art. 9 de la Ley 6/1998, de 13 de abril , sobre el Régimen del Suelo y Valoraciones -actualmente derogada pero aplicable, por razones temporales, al caso de autos-, precepto que, por tener carácter básico, no puede ser ignorado. Según se razona en aquella Sentencia, el margen de discrecionalidad de que goza la Administración en la categorización del suelo no urbanizable ha de examinarse partiendo de las sucesivas modificaciones introducidas por el legislador en la redacción del aludido precepto legal, así como de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en la S.T.C. número 164/2001, de 11 de julio , al enjuiciar su constitucionalidad. Como también dicha STS Sala 3ª de 1 de junio de 2009, son dos, en síntesis, los criterios directos para la clasificación del suelo como no urbanizable conforme a dicho precepto legal: que el suelo sea incompatible con la transformación y que sea inadecuado para un desarrollo urbano, y la suma de estos dos criterios de clasificación permite identificar un amplio margen de regulación para cada Comunidad autónoma, y de ahí la conformidad constitucional de tal precepto.

Más en concreto, por lo que se refiere a la clasificación del suelo no urbanizable como de especial protección, procede citar la STS 3ª, Sección 5ª , de 3 de julio de 2007 -rec. núm. 3865/03 -, que razona que no hay discrecionalidad y sí, más bien, aplicación reglada de conceptos jurídicos indeterminados en la decisión por la que un determinado suelo es clasificado, o no, como no urbanizable protegido, de manera que la afirmación relativa al carácter reglado del suelo no urbanizable sujeto a un régimen de protección , y no la contraria -esto es, la que afirmara el carácter discrecional de la clasificación del suelo no urbanizable protegido- es la que realmente se acomoda al ordenamiento estatal y a la jurisprudencia de ese alto Tribunal. Por tanto, según manifiesta dicha Sentencia, no es que el planificador disponga de una opción entre dos decisiones igualmente justas cuando se enfrenta a la cuestión de clasificar un suelo, o no, como no urbanizable protegido , sino que tal clasificación es obligada, reglada, tanto si el suelo de que se trata está incluido en el ámbito de aplicación de normas o legislación específica que lo sometan a un régimen de protección incompatible con su trasformación urbanística como si, pese a no estarlo, concurren en él , y con el grado de intensidad requerido, los valores a que se refiere el mencionado art. 9 de la Ley 6/1998 ; consiguientemente, la clasificación de un suelo como no urbanizable protegido es obligatoria , reglada, si lo en él existente, reconocible y apreciable es su excepcional valor agrícola, forestal o ganadero , o posibilidades de explotación de sus recursos naturales , o valores paisajísticos, históricos o culturales o, en fin, si la razón lo impone así para la defensa de la fauna, la flora o el equilibrio ecológico. Y añade aquella Sentencia que también según el art. 12.2.a) de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, del Suelo , los valores concurrentes en los suelos, incluso los ecológicos, agrícolas, ganaderos, forestales y paisajísticos, determinan, al igual que otras causas , que deban estar, en todo caso, en la situación de suelo rural.

Y es que, continúa razonando la aludida S.T.S. 3ª de 3 de julio de 2007, no cabe olvidar que el "suelo especialmente protegido" tiene unas características propias que motivan esa clasificación, y la modificación de ésta es posible, pero exige acreditar que han desaparecido aquellas condiciones y características que dieron lugar, en su día , a la clasificación de especialmente protegido de un determinado suelo, por lo que no resulta posible el cambio de clasificación del suelo cuando no concurren las circunstancias físicas que lo permitan, es decir, mientras no se acredite que el suelo ha perdido los valores "agrícolas", "forestales", "ambientales" o "de otro tipo" que justificaron la adscripción original. De modo que el "ius variandi" del autor del planeamiento tiene el límite que comportan los citados valores "agrícolas", "forestales" y "ambientales", cuya existencia y permanencia adscriben de modo ineludible un determinado suelo a la categoría de no urbanizable especialmente protegido. Y concluye la expresada Sentencia afirmando que de la misma manera que no hay ius variandi en el suelo urbano (a los efectos de clasificación del suelo, no de su calificación) , tampoco lo hay cuando de suelo especialmente protegido se trata, a menos que se produzca la pérdida de los valores que en su día justificaron la clasificación. Todo ello sin perjuicio, como matiza por su parte la ST.S. 3ª, sección 5ª, de 2 de noviembre de 2009 -rec. núm. 3946/2005 -, de que no debe excluirse que la Administración, en el ejercicio de sus facultades de planeamiento , pueda atribuir la clasificación de suelo no urbanizable protegido a otros terrenos que por circunstancias o razones distintas también considere no idóneos para el desarrollo urbanístico, siempre, claro es, que esa decisión de los autores del planeamiento quede debidamente explicada y justificada.

CUARTO.- En otro orden de cosas, resulta asimismo de interés en esta litis hacer referencia a la doctrina jurisprudencial acerca del Derecho al trámite del promotor urbanístico de un plan parcial , Derecho que, como señala la STS 3ª, Sección 5ª, de 29 de noviembre de 2006 -rec. núm. 1980/2003 -, en un supuesto en el que precisamente se aplicaba la Ley Valenciana 6/1994, Reguladora de la Actividad Urbanística , no implica un Derecho a su aprobación ni resta facultades a la Administración competente para decidir, en el ejercicio de su potestad urbanística , sobre la conveniencia o no de tal aprobación, dado que, de acuerdo con el art. 4 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, y también conforme al art. 1 de la citada LRAU, dicha potestd urbanística es una función pública que tiene por objeto la ordenación, la transformación y el control de la utilización del suelo , para lo que cuenta con las facultades sean precisas para la eficaz realización del interés colectivo. Añade esa Sentencia que aunque la Administración no puede negarse a tramitar un plan parcial cuando en el proyecto presentado se hayan observado todos los requisitos y condiciones establecidos por el ordenamiento urbanístico, se trata de un mero Derecho al trámite que no comporta el deber de la Administración de aprobar el plan , pues ello equivaldría a la suplantación por el agente urbanizador de una función genuinamente pública, cual es la ordenación del territorio.

En ese mismo sentido cabe mencionar el art. 2.5 de la antecitada Ley Valenciana 6/1994 -vigente al tiempo de los hechos enjuiciados-, que establecía que "La Ley reconoce a las personas privadas la facultad de redactar y promover proyectos de planes o programas en los casos previstos en la misma. No obstante, excede de su derecho obtener una concreta clasificación, sectorización, calificación o programación o que éstas se establezcan por conveniencia particular".

QUINTO .- Sentadas las anteriores premisas, y descendiendo al caso de autos, ha de significarse que el acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Castellón de 26 de abril de 2007 impugnado manifiesta que la decisión de la Administración autonómica de no aprobar definitivamente la homologación y plan parcial Natura D'or de Borriol presentados por la mercantil ahora recurrente tiene su fundamento en que la declaración de impacto ambiental emitida en fecha 16 de febrero de 2007 por el órgano autonómico medioambiental competente al efecto era negativa, lo que necesariamente conllevaba la denegación de la aprobación definitiva del planeamiento instada por aquella mercantil. En la aludida declaración de impacto ambiental negativa se estimaba no aceptable a los efectos ambientales esa homologación y plan parcial por las siguientes razones:

-la homologación planteaba la reclasificación de suelo no urbanizable protegido nº 8 (forestal + quemado) según las NNSS de Borriol.

-la homologación planteaba la reclasificación de suelo no urbanizable protegido nº 2 (protección de cauces) según las NNSS de Borriol.

-la homologación planteaba la reclasificación de suelo no urbanizable de protección de vía pecuaria según las NNSS de Borriol.

-la actuación propuesta afectaba a terrenos sujetos a un régimen específico de protección conforme a lo dispuesto en la Ley 3/1993 , de 9 de diciembre, Forestal de la comunidad Valenciana .

-la actuación propuesta producía sobre la vegetación un impacto negativo, intenso y extenso, debido a la eliminación de una parte importante de la cubierta vegetal, y la eliminación parcial y/o modificación de la estructura del suelo.

De lo expuesto se deduce que la decisión adoptada por la C.T.U. de Castellón en fecha 26 de abril de 2007 se encuentra debidamente motivada y justificada, y también está suficientemente fundamentada la Resolución del órgano medioambiental de 16 de febrero de 2007 -folios 110 y siguientes del expediente Administrativo-, cuyas conclusiones , que se incorporan al indicada acuerdo de la C.T.U., se fundan en los diversos informes sectoriales que se trascriben en esa Resolución medioambiental. Del contenido de tales informes sectoriales se aprecia que las aludidas conclusiones se ajustan a lo regulado en el art. 9 de la Ley estatal 6/1998 , así como al art. 4 de la Ley 10/2004, de 9 de diciembre, de la Generalitat, del Suelo No Urbanizable, y a partir de lo expuesto no cabe sino concluir que , dado que el plan parcial propuesto por el urbanizador incluía terrenos calificados por el planeamiento general de Borriol -las NNSS del municipio- como suelo no urbanizable de especial protección, o en los que claramente concurrían los valores a los que se referían tanto aquellos preceptos legales como las indicadas NNSS, y puesto que dichos terrenos no habían perdido esos valores agrícolas, forestales , ambientales o de otro tipo que los hacían merecedores de una especial protección urbanística, resultaba por todo ello obligado para la administración autonómica la denegación de la aprobación definitiva de la homologación y plan parcial Natura D'or de Borriol.

SEXTO .- A las expresadas conclusiones se opone la mercantil demandante argumentando que el contenido de la declaración de impacto ambiental no se corresponde con la realidad material de los aludidos terrenos, aseveración que funda aquélla en los siguientes informes: informe del arquitecto municipal de Borriol de 6 de marzo de 2008, remitido por el Ayuntamiento a la Conselleria de Medio Ambiente, Agua, Urbanismo y Vivienda con ocasión de la tramitación por ésta del recurso de alzada interpuesto por aquella mercantil contra la resolución originaria denegatoria de la aprobación definitiva del planeamiento parcial; addenda a la documentación ambiental, elaborada por la arquitecta Dª Emilia a instancia de esa mercantil, también aportada por el Ayuntamiento a la Conselleria durante la tramitación del recurso de alzada para su consideración en la Resolución del mismo; e informe de junio de 2006 elaborado por el ingeniero agrónomo D. Gabriel, de JFL Ingeniería , aportado en su día por Natura D'or Borriol 2000 S.L.U. al expediente Administrativo. Añade la actora que el resultado del dictamen pericial judicial practicado a su instancia en los presentes autos también acredita que las conclusiones de la DIA son erróneas.

La addenda a que se refiere la demandante -tomo 9 del expediente Administrativo- fue encargada por Natura D'or Borriol 2000 S.L.U. a Redygest tras la denegación por el acuerdo de la C.T.U. de Castellón de 26 de abril de 2007 de la aprobación definitiva de la homologación y plan parcial Natura D'or de Borriol, para, según se reseña expresamente en los antecedentes de esa addenda, "la subsanación de los defectos del programa", a cuyo fin "tras consulta con diversos servicios adscritos a varias Consellerias, se ha modificado la ordenación del sector de forma que se asumen todos y cada uno de los argumentos de la Declaración de Impacto Ambiental para compatibilizar el desarrollo urbanístico con el respeto de toda la normativa medioambiental vigente en la Comunidad Valenciana".

En la propia addenda se reconoce expresamente, por tanto, que la misma lleva a cabo una modificación de la ordenación del sector para adaptarlo al contenido de la DIA desfavorable emitida por el órgano medioambiental. A la vista de ello, no se entiende cómo alega ahora la demandante que el contenido de dicha addenda acredita que las conclusiones de la Declaración de Impacto Ambiental no se corresponde con la realidad material de los terrenos incluidos en el sector que constituye el ámbito del plan parcial , siendo que, antes al contrario, lo que aquella addenda hace es asumir tales conclusiones. Y puesto que tanto el informe del arquitecto municipal de Borriol de 6 de marzo de 2008 obrante en el expediente como el dictamen pericial judicial practicado en la presente litis se basan, según se indica en los mismos, en las modificaciones de la ordenación de sector efectuadas en la referida addenda, resulta obligado concluir que tampoco esos informes permiten tener por acreditada la aludida alegación de la actora. En cuanto al informe del ingeniero agrónomo D. Gabriel , tiene por objeto el plan parcial en su redacción anterior a la addenda , por lo que es obvio que tampoco no puede la demandante fundarse en su contenido para sustentar sus alegaciones impugnatorias.

Pero es que, además, no cabe olvidar que la mencionada addenda comportaba una modificación de la ordenación contenida en el plan parcial aprobado provisionalmente en su día por el ayuntamiento de Borriol, por lo que la aprobación definitiva de esa nueva ordenación requería la previa aprobación provisional por dicho Ayuntamiento del proyecto modificado , así como una nueva valoración del mismo por el órgano medioambiental autonómico -28.1.D) de la LRAU-.

A tenor de todo lo expuesto, es obvio que han de ser necesariamente desestimadas las pretensiones ejercitadas por la actora en el suplico de su escrito de demanda, consistentes en la anulación por la Sala de la denegación por la Administración autonómica de la aprobación definitiva del plan parcial y en el reconocimiento del Derecho de aquélla a obtener esa aprobación definitiva.

Procede, en consecuencia, la desestimación del presente recurso Contencioso-Administrativo.

SÉPTIMO .- De conformidad con el criterio establecido en el art. 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , no es de apreciar temeridad o mala fe en ninguna de las partes a efectos de imposición de las costas procesales.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo núm. 110/2008, deducido por Natura D'or Borriol 2000 S.L.U. frente a la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto por esa mercantil contra el acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Castellón de 26 de abril de 2007, por el que se dispuso denegar la aprobación definitiva de la homologación y plan parcial Natura D'or de Borriol.

2.- No hacer expresa imposición de costas procesales.

A su tiempo y con certificación literal de la presente , devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico.