Sentencia Administrativo Nº 292/2012, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 8, Rec 365/2008 de 28 de Junio de 2012

Encabezamiento

JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NÚM. 8 DE BARCELONA

Procedimiento ordinario núm.: 365/2008-A

Parte actora: D. Carlos Miguel y DÑA. Enriqueta

Representante parte actora: DÑA CARMEN FABREGÓ TORROJA, Letrada

Parte demandada: AYUNTAMIENTO DE SANT JOAN DESPI

Letrado D. FRANCISCO DE LA FUENTE GRISOLIA

Parte codemandada: D. Pedro Jesús Y DÑA. Inocencia

Letrado LUIS VALLVERDU BORRAS

SENTENCIA Nº 292 /2012

En la ciudad de Barcelona, a 28 de junio de 2012.

Vistos por mí, Ramona Guitart Guixer, Magistrado-Juez del Juzgado Contencioso Administrativo núm. 8 de Barcelona y su provincia, los presentes autos del recurso contencioso administrativo de referencia, en los que ostentan la condición de parte actora, D. Carlos Miguel y DÑA. Enriqueta representados y defendidos por la letrada, doña CARMEN FABREGÓ TORROJA y la condición de parte demandada el, AYUNTAMIENTO DE SANT JOAN DESPI representado y defendido por el Letrado y parte codemandada D. Pedro Jesús Y DÑA. Inocencia representados y defendidos por la letrada, en nombre de SM El Rey y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo y me confieren la Constitución y las leyes, he dictado la presente sentencia con arreglo a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto por la actora el presente recurso contencioso-administrativo, habiéndose tramitado aquél conforme a lo dispuesto para el procedimiento ordinario en la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA).

SEGUNDO. -Deducida demanda, interesando de este Juzgado la anulación de la resolución impugnada, con imposición de costas a la demandada en cualquier caso. Y todo ello, por motivos que se dan por reproducidos.

TERCERO. - Deducida la contestación a la demanda por la administración demandada y parte codemandada solicitándose de esta Juzgadora -por motivos que también se dan por reproducidos- una sentencia desestimatoria, con imposición de costas a la actora.

CUARTO. - Una vez practicadas las pruebas admitidas, las partes formalizaron sus respectivas conclusiones, siendo declarados los autos conclusos para sentencia.

QUINTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales y demás de pertinente aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la la impugnación por la parte actora, Sr. Carlos Miguel y Sra. Enriqueta , de la resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Sant Joan Despi, núm. D20080001001969 de fecha 22 de mayo de 2008 (folio 131 del expediente administrativo), que, en lo que interesa, dispone: 'Segon.- Desestimar les al legacions presentades el 27/11/2007 pel Sr. Jordi Abel Fabre en nom i representació del senyor Carlos Miguel i la senyora Enriqueta , d'acord amb els termes del informe reproduït al punt anterior. Tercer.- Finalitzar les actuacions administratives i arxivar l'expedient NUM000 iniciat pel senyor Carlos Miguel i la senyora Enriqueta '.

SEGUNDO.- constituyen hechos probados y no controvertidos los siguientes:

1.- En su día la Comisión de Gobierno Municipal, el 20 de octubre de 1997, acordó conceder licencia de obras mayores a Don. Pedro Jesús y Inocencia , para rehabilitación, reforma y ampliación de la vivienda unifamiliar aislada en parcela de su propiedad ubicada en el Passatge DIRECCION000 , núm. NUM001 de Sant Joan Despí, calificada por el Plan Parcial de Ordenación La Mossota, aprobado definitivamente el 25 de octubre de 1995, como Zona 4 'Habitatges unifamiliars consolidats', ello según proyecto constructivo elaborado por el Arquitecto Sr. Claudio . (Véase folios 1 y 2 del complemento del expediente y proyecto técnico en CD Room anexo).

2 - Los hechos del expediente administrativo, en resumen, son como sigue:

a).- Los ahora recurrentes, Sres. Carlos Miguel y Enriqueta , en el mes agosto de 2002, presentan ante el Ayuntamiento denuncian por una presunta infracción urbanística de las indicada obras de rehabilitación, reforma y ampliación, al entender que las mismas no se ajustaban a la licencia otorgada por el Ayuntamiento (Véase folios 1 a 13 del expediente administrativo

b).- El Ayuntamiento, correspondiendo a dicha denuncia, por resolución del 29/10/2002 dispone iniciar expediente a efectos de establecer el alcance de los hechos denunciados y posible infracción urbanística. (Véase folios 17 y 18 del expediente). c).- Con fecha 22 de noviembre de 2002, la parte denunciada, Sres. Pedro Jesús y Inocencia , presenta ante el Ayuntamiento escrito de alegaciones oponiéndose a los hechos denunciados, afirmando con las obras ejecutadas se ajustan a la licencia municipal en su día otorgada y, en definitiva, interesando el archivo de la denuncia. (Véase folios 19 a 31 del expediente).

d).- Seguido un largo proceso, con diversos intentos de inspección de los Servicios Técnicos Municipales, fallidos por negarse su entrada a la vivienda del P. DIRECCION000 , NUM001 , de Sant Joan Despí (folios 36, 40 a 42, 56, 71-72 y 84 del expediente), escritos de los denunciantes y de los denunciados, finalmente, con fecha 5 de noviembre de 2007, los Servicios Técnicos Municipales emiten informe en el que, según inspección realizada el día 19 de octubre de 2007, se comprueba que el espacio bajo cubierta de la vivienda del P. DIRECCION000 NUM001 , se ajusta a la licencia del año 1997 y que en la cubierta de la vivienda se han colocado dos ventas 'velux' (folios 92 y 93 del expediente).

e).- Dado traslado el indicado informe técnico a las dos partes interesadas (folios 94 y 95 del expediente), se presenta escrito de alegaciones por parte de los Sres. Carlos Miguel y Enriqueta (folios 106 a 116 del expediente), lo que da lugar a nuevo informe de los técnicos municipales ratificándose en el de fecha 5 de noviembre de 2007 y señalando que no se detecta infracción urbanística (folio 117 del expediente).

f),- Por último, la Alcaldía, mediante resolución de fecha 22 de mayo de 2008, dispone el fin de las actuaciones administrativas y el archivo del expediente de infracción urbanística. (Folio 131 del expediente), objeto de la presente impugnación.

TERCERO.- Centrada la cuestión objeto de debate, las posturas de las partes se resumen como sigue:

a).- La parte actora sustenta, en esencia, que se trata de una obra y no de la obra de rehabilitación, reforma y ampliación que autoriza la licencia municipal del 20 de octubre de 1997; que incumple la distancia de los 3 metros a linde de parcela; que se destina el espacio de la planta bajo cubierta o 'golfes' a un uso habitable y que se incrementa la edificabilidad máxima permitida.

b).- Por otra parte, la administración demandada alega aquí en nuestro caso se está en presencia de un proyecto constructivo de rehabilitación, reforma y ampliación de vivienda unifamiliar aislada sita en passatge DIRECCION000 , NUM001 , de Sant Joan Despí, autorizado por el Ayuntamiento el día 20 de octubre de 1997 (folios 1 y 2 del complemento de expediente), licencia de obras no discutida ni puesta en cuestión en vía administrativa ni en demanda, por lo que la obra ajustada a la misma.

Invoca la actora en el suplico de la demanda que se declare improcedente el archivo, y se disponga que se han producido las infracciones urbanísticas denunciadas en su momento, ordenando el derribo de las obras y construcciones que en periodo probatorio se acredite que infringen la legalidad.

Funda la actora la nulidad de la resolución impugnada aduciendo en esencia:

a) Las obras ejecutadas no pueden calificarse de rehabilitación, reforma y ampliación de una vivienda existente, sino que constituyen una verdadera obra de nueva planta, por derribo de la vivienda originaria.

b) Al tratarse de una obra nueva, se debería haber respetado la distancia entre vecinos de 3 metros, separación mínima a lindes de parcela exigida en las Normas Urbanísticas del vigente Plan General Metropolitano.

c).- La planta bajo cubierta o 'golfes' se ha acondicionado como espacio habitable, incumpliendo con ello los parámetros establecidos por el planeamiento y la licencia de obras, ya que excede la edificabilidad máxima permitida.

d). Colocación de dos ventanas tipo velux en el techo de la vivienda que no figuraban en el proyecto que sirvió de base a la licencia.

e). Obertura de una puerta de acceso a la terraza, en la fachada de la planta bajo cubierta, cuyas dimensiones y amplitud no se ajusta a los planos que figuran en el proyecto de obras de autos.

Las infracciones urbanísticas cometidas y denunciadas por la parte actora se resumen en el presente caso son las siguientes:

A) En primer lugar, la licencia otorgada por la Comisión del Gobierno en fecha 20 de octubre de 1997, como puede observarse en los folios 1 y 2 del expediente administrativo complementario, es un licencia municipal para la ejecución de obras de 'rehabilitación, reforma y ampliación'.

En cambio, en la realidad se ha derribado la construcción existente y se ha construido otra totalmente nueva, que ni tan solo conserva la cimentación del anterior. Por tanto, debería haberse obtenido licencia para demolición y construcción de obra nueva, que en la práctica es lo que ha acabado sucediendo. Pero con la licencia obtenida, no resultan ajustadas a derecho las obras realizadas. Estamos ante unas obras que disponen de licencia, pero que en su ejecución se ha sobrepasado el contenido de la misma, convirtiéndose en incompatibles con el planeamiento.

Como puede observarse en las fotografías que obran en el expediente (folios 6 a 10; y 13 del complementario), así como quedará demostrado en fase probatoria, poco tienen que ver la casa que existía en la finca del Passatge DIRECCION000 n NUM001 y la que hay en la actualidad. Para empezar, los Srs Pedro Jesús - Inocencia , en el transcurso de las obras, elevaron su terreno de tal modo que la finca de la parte actora queda tras el remonte efectuado en la finca objeto de denuncia a un nivel muy inferior al que se encontraba (de unos 50 cms pasa a un desnivel de casi 3m). Sin mayor abundamiento, obsérvese que el muro medianero que existía entre ambas fincas, fue hecho de nuevo ya que el anterior pasó a hacer la función de muro de contención. Así se acreditó en el recurso n° 659/2005 ante el Juzgado de lo contencioso administrativo n° 10 de Barcelona

B) Como consecuencia de lo expuesto en el apartado anterior, toda la edificación, por corresponder a una obra de nueva planta en sustitución de una preexistente, debería haber respetado la distancia entre vecinos de 3 metros, separación mínima a lindes de parcela que establecen los artículos 181.2 de las Ordenanzas metropolitanas de edificación, y 121 de las Normas Urbanísticas del Plan General Metropolitano. Preceptos que han sido vulnerados de forma flagrante en las presentes obras. En la memoria del proyecto básico realizado por el arquitecto Sr. Claudio , se argumente que 'al tratarse de una reforma de una vivienda existente, sólo la ampliación de la misma se ajusta l a la separación de 3 metros.» (folios 7 y 8 del expediente administrativo complementario).

Prueba de no haberse respetado las preexistencias, ni tan siquiera en las cimentaciones es que la nueva pared existente de la vivienda que se 'reformó' pasa a estar de 0,5 metros de separación a 1 metro. Si se considera una reforma, la pared debería estar exactamente en el mismo lugar que la pared inicial reformada. Si se pretende justificar como consecuencia a lo descrito en la memoria complementaría de incidencias antes mencionada, al tratarse de una pared de nueva construcción, debería haber mantenido los 3 metros de separación. Pero es que no parece que sea ese el motivo, ya que esta variación de 0'5 metros ya aparece en la memoria del proyecto básico (folios 7 y 8 del expediente complementario), así como en sus planos (Anejo 1 CD del expediente complementario), visado en fecha 20 de junio de 1997, mucho antes de las supuestas lluvias de noviembre.

En la memoria del proyecto básico se dice: 'la separación existente de 0'5 m pasa a ser de 1 m, que es mucho más favorable'. Está claro que 1 metro de separación siempre resultará más favorable que 0'50 m., pero no debe olvidarse que la separación ajustada a derecho y conforme a las normas urbanísticas en este caso es de 3 m, al no haberse mantenido la pared originaria. De modo que la construcción a 1 m de separación está infringiendo lo dispuesto en la normativa de aplicación.

C) Otro de los aspectos denunciados, y único sobre el que ha informado el Ayuntamiento en su incompleta e inexacta inspección, es el espacio bajo cubierta ('golfes'). En la memoria del proyecto presentado para la realización de obras de 'rehabilitación, reforma y ampliación', así como en la licencia concedida, se determina que la vivienda sita en el n° NUM001 del Passatge DIRECCION000 constará de una planta sótano, una planta baja y otra planta bajo cubierta (folios 1, 2 y 8 del expediente administrativo complementario). La edificabilidad asignada a la parcela en el Pla parcial d'Ordenació 'La Mossota' de Sant Joan Despí es de 135 m2, como se desprende de los folios 1 y 107 del expediente administrativo complementario, que corresponden al punto 2.7.3.2 (Normativas) de la memoria de actuación del Plan Así mismo se dispone en el proyecto que la superficie edificada resultante sobre rasante será de 133,20 m2, inferior a los 135 m' permitida por el planeamiento, no computándose los 66,36 m2 de planta bajo cubierta ('golfes'), Pero no se han tenido en cuenta por el Ayuntamiento de Sant Joan Despí las infracciones que ha realizado la propiedad en cuanto al uso y altura de ese espacio bajo cubierta (como se expondrá a continuación y en los puntos siguientes). En la memoria del proyecto básico (folio 8 del expediente administrativo complementario) se determina que en el espacio bajo cubierta ('golfas') se ubicarán 'depósitos de agua e instalaciones, dejando el resto del espacio como trastero habitable_ y registro de salida al terrado' De igual modo se grafía en los planos 5 del proyecto básico, y 8 del ejecutivo (Anejos l y II, adjuntados por el Ayuntamiento en formato CD junto con el expediente administrativo complementario).

Con estas condiciones se otorgó la licencia de obras solicitada, siendo en cambio la realidad otra muy diferente Este espacio bajo cubierta en la finca denunciada se ha acondicionado para crear un espacio habitable, incumpliendo así los parámetros establecidos por el planeamiento y la licencia de obras. Las 'golfas' han resultado tener tres habitaciones, separadas de muros de obra con puertas de construcción, que están siendo habitadas como si se tratara de una planta más del edificio, con una escalera de acceso a la misma fija, contrariamente a la normativa aplicable. De las fotografías que se acompañan con el Informe de los técnicos municipales de fecha 5/11/2007 (folios 112 a 117 del expediente administrativo) se desprende que este espacio es totalmente habitable, y en definitiva así se hace, ya que como puede verse hay un sofá, un despacho, estanterías ,... e incluso dispone de calefacción, por lo que esta parte no logra entender que en el informe se diga que la realidad es conforme al proyecto y a la licencia. Cabe remarcar que no se ha realizado ningún tipo de mediciones por parte de los técnicos municipales, como sería lógico en cuanto a la altura o a los metros cuadrados construidos, para contrastarlas con las del proyecto de obras y licencia concedida.

D) Como continuación del punto anterior, denunciar la colocación de dos ventanas tipo velux en el techo de la vivienda, que no figuraban en el proyecto ni en los planos.

Este hecho ya se reflejé en un informe del arquitecto técnico municipal de 17 de julio de 2003, realizado desde la finca vecina al negar la propiedad el acceso a la casa (folios 40 a 42 del expediente administrativo). En el mismo se decía que 'la col locació de la finestra velux no és prova suficient per constatar que l'espai sotacoberta estigui habitat', y que 'par la col locació de la finestra velux s'haurà de demanar permís a aquest Ajuntament'.

De lo que se desprende que las ventanas se han colocado sin pedir permiso alguno al Ayuntamiento, pese a ser preceptivo.

Vuelve a hacerse mención de las ventanas en el Informe de los técnicos municipales de fecha 5/11/2007 (folios 92 y 93), pero sin indicar las consecuencias, ni el uso que se realiza de las mismas. En estos momentos, con la inspección realizada, y de las fotografías tomadas y las aportadas por esta parte, queda claro que se está habitando el espacio bajo cubierta, contrariamente a la licencia concedida y al proyecto de obras.

E) Siguiendo la argumentación anterior, reseñar que en el transcurso de las obras se varié la pendiente del tejado respecto del proyecto de obras presentado (folio 8 del expediente administrativo), sin recoger dicha modificación en el expediente, ni justificarse la actuación. Como no se ha realizado ninguna medición por los técnicas del Ayuntamiento en la inspección efectuada in situ, se desconoce la altura y dimensiones del espacio bajo cubierta, que en su caso computarán como superficie edificada

F) Como se ha expuesto en el apartado C) anterior, la edificabilidad asignada a la parcela en el Pla parcial d'Ordenació 'La Mossota' de Sant Joan Despí es de 135 m2, con planta baja más planta piso. En lugar de ello, se ha construido una planta sótano, una planta baja y una planta bajo cubierta ('golfes').

En la memoria del proyecto se dispone que la superficie edificada resultante sobre rasante será de 133,20 m , inferior a los 135 m2 permitida por el planeamiento, no computando el arquitecto, como se ha indicado anteriormente, los 66,36 m2 de planta bajo cubierta, y tampoco tos 19625 m2 de planta sótano.

Remarcar que la planta sótano no se encuentra totalmente bajo rasante, sino que tiene incluso ventanas al exterior, que le proporcionan luz natural, como mínimo en la parte de la fachada del Passatge DIRECCION000 , y en el lateral de la vivienda que da cara a la casa de la parte actora (como se observa en la fotografía obrante en el folio 10 del expediente administrativo). En resumen, 196,25 m2, que junto con el espacio bajo cubierta, y la planta baja superan en mucho los 135 m2 cte edificabilidad asignados para la parcela por el Plan parcial.

G) A mayor abundamiento, dejar constancia que en la fachada de la planta bajo cubierta existe una puerta para dar acceso a la terraza que tampoco tiene las dimensiones y amplitud que figuraba en los planos adjuntos al proyecto de obras presentado. Y que se ha construido cocina de obra, con iluminación propia, destinada a barbacoa en el jardín, que no consta en el proyecto de obras presentado, y que como puede observarse no se trata de un elemento auxiliar desmontable, como aduce la propiedad (folio 11 del expediente administrativo). También se ha construido un pequeño habitáculo usado como habitación de herramientas con puerta de entrada en la rampa de acceso al parking que tampoco consta en la licencia.

H) En cuanto al muro de separación de las dos fincas (Pg. DIRECCION000 n° NUM002 y NUM001 ), que en un principio se incluía en la denuncia, no se entra a valorar ya que la parte actora, dada la demora en el proceder del Ayuntamiento, se vió obligada a construir a sus expensas un muro con la altura correcta para proteger su propiedad. El mismo fue declarado ajustado a derecho por el Juzgado de lo contencioso administrativo Ó 10 de Barcelona (Sentencia n° 301/2008, de 6 de noviembre de 2008, recurso 659/2005 ).

Por la administración demandada se contestó a la demanda con oposición a la misma por entender plenamente ajustada a derecho la actuación recurrida por los motivos y pretensiones expuestos en el escrito de contestación a la demanda. Sostiene la parte demandada que la obra ejecutada en finca del Passatge DIRECCION000 , NUM001 , de Sant Joan Despí, se ajusta a la licencia concedida y al Ordenamiento Jurídico vigente, concretamente, al Plan Parcial de Ordenación La Mossota aprobado definitivamente el 25 de octubre de 1995.

En este sentido, como aduce la administración demandada es de precisar:

1.- La obra realizada ha de considerarse de rehabilitación, reforma y ampliación.

En efecto, tal como consta en la Memoria complementaria a! proyecto de ejecución da la vivienda en cuestión, redactada por e! arquitecto director Sr. Claudio el 12 de diciembre de 1997 (folios 3 y 4 del complemento de expediente), durante los trabajos de construcción se analizaron los muros y paredes a respetar, produciéndose una situación de emergencia y excepcional (continuadas de lluvias) que pusieron en peligro la estabilidad de las paredes y en las zonas de los trabajos de apeo para realizar la planta sótano; asimismo, en la ejecución de la planta inferior se produjeron deterioramientos en los cimientos de paredes en planta baja, debido a las filtraciones de las aguas de lluvia, con corrimiento de los mismos y aparición de grieta de 2 cm. de espesor en la pared superior. Ante ello, la dirección facultativa tomó la decisión de rehacer las paredes guardando mayor distancia de separación con el predio vecino (de 50 centímetros se pasó a 1 metro de distancia).

Tales incidencias alteran el concepto de obra de rehabilitación ni desvirtúan la esencia de la licencia concedida, ya que la obra se realizó respetándose los parámetros urbanísticos de una rehabilitación, pues únicamente se vio afectado el sistema de ejecución con la restitución de las paredes a una mayor distancia del predio vecino. Ello no tiene trascendencia alguna respecto de la actuación o régimen urbanístico del edificio objeto de reforma, pues no afecta a las alineaciones exteriores, rasantes, alturas, aprovechamiento edificatorio, ni a ningún otro parámetro urbanístico.

En definitiva, podemos afirmar que se llevó a cabo una obra de rehabilitación, reforma y ampliación, como pone de manifiesto el informe del Arquitecto municipal de fecha 12 de marzo de 2009 que se aporta como Documento núm. 1.

2.- La planta bajo cubierta o 'golfes' se ajusta al proyecto y licencia de obras.

Según demanda, la planta bajo cubierta o 'golfes' no se destinaría al uso del proyecto autorizado (ubicación de depósitos e instalaciones, dejando el resto como trastero no habitable y registro de salida al terrado), ya que al entender de los recurrentes existen verdaderos espacios habitables, incumpliendo con ello los parámetros establecidos por el planeamiento y la licencia de obras.

A ello hay que oponer que el Plan Parcial La Mossota dispone que el número máximo de plantas en la zona en que se encuentra la vivienda de autos, será planta baja más 1 piso (PB+1) y altura máxima de 6'70 metros. En el presente caso, a partir de la vivienda preexistente de planta baja y piso, se planteó la ampliación y reforma del volumen inicial a base de la demolición del piso superior, resultando una edificación con planta sótano, planta baja y planta bajo cubierta 'golfes', pero respetando en todo caso los parámetros básicos del planeamiento parcial de aplicación, como es la altura máxima permitida y la edificabilidad en parcela, atendido que las superficies construidas en la planta bajo cubierta y en la planta sótano no computan a efectos de edificabilidad. Así resulta del plano señalado de número 4 del Proyecto básico y al plano número 8 del Proyecto ejecutivo, obrantes en el complemento al expediente administrativo, a los que nos remitimos.

Por otra parte, consta en los informes de los servicios técnicos municipales que obran en el expediente administrativo de autos, que de la inspección efectuada en fecha 19 de octubre de 2007 no resulta la existencia de las dependencias o habitaciones que a!ega la parte actora, ya que el espacio bajo cubierta está dispuesto tal y como figura en el proyecto de la licencia de obras mayores. Esta misma afirmación queda de manifiesto en el informe del Arquitecto municipal de 12 de marzo de 2009, Documento número 1 unido a este escrito de contestación a la demanda.

Al respecto, la colocación de dos ventanas tipo velux en la cubierta del edificio y la obertura de una puerta de acceso a la terraza, en la fachada de la planta bajo cubierta, de mayor amplitud que la de los planos del proyecto de obras, constituyen meras variaciones de detalle del proyecto que no pueden calificarse de infracción urbanística, como pretende la actora.

Por último, la parte superior de la planta sótano no ocupada por la edificación principal, es espacio libre de la parcela que puede acondicionarse según los diferentes tratamientos que pueda darse al mismo, sin que ello comporte infracción urbanística ni actuación contraria a licencia. (Véase informe Arquitecto municipal, Documento núm. 1 adjunto al presente escrito de contestación a la demanda).

La obra de la vivienda unifamiliar del Passatge DIRECCION000 , NUM001 , de Sant Joan Despí, responde al proyecto autorizado y a la licencia municipal, por lo que no ha lugar a que el Ayuntamiento adopte ninguna medida especial de protección de la legalidad urbanística, y por tanto la resolución que ordenó el archivo de las actuaciones del expediente incoado a instancia de los recurrentes por presunta infracción urbanística es conforme a Derecho.

La parte codemandada se opone a tales extremos en demanda, según desarrollamos en los apartados que siguen a continuación.

a).- La prescripción de los hechos denunciados, por cuanto los denunciantes, propietarios de la finca colindante, tenían conocimiento de los mismos desde hacía más de cinco años, habiendo transcurrido el plazo de prescripción de los cuatro años.

b).- La obra realizada se ajustan a la licencia municipal del 20/10/1997 y normativa del Plan parcial La Mossota para la Zona 4 en que se ubica la vivienda en cuestión. A la vista de lo actuado y de los informes emitidos por los Servicios Técnicos Municipales, la Alcaldía dicta la resolución del 22 de mayo de 2008 que dispone la finalización de las actuaciones administrativas y el archivo del expediente iniciado por el señor Carlos Miguel y la señora Enriqueta (folio 131 del expediente administrativo).

CUARTO.- Según establece en el Decreto legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de los textos legales vigentes en Cataluña en materia urbanística, de aplicación en este caso por razón temporal:

El art. 274 del Decreto legislativo 1/1990 :

'1. Cualquier actuación que contravenga las normas o el planteamiento urbanísticoen vigor dará lugar a que la Administración competente adopte las medidas necesarias para que se proceda a la restauración del orden jurídico infringido y la realidad física alterada o transformada como consecuencia de la actuación ilegal'.

Uno de los medios que ha arbitrado el legislador para la protección de la legalidad urbanística consiste en la reposición del orden jurídico infringido, lo que supone que en los casos de obras sin licencia, o aquellas en las que se ha extralimitado del contenido de la licencia otorgada, de imposible legalización, procede ordenar la demolición de lo construido ilícitamente ( SSTS 24 de marzo de 1993 , RJ 1993/1783; STSJ de Cataluña de 3 de mayo de 2006 ; STSJ Baleares de 25 de enero de 2006 , JUR 54215/2006).

Sostiene la parte codemandada en primer lugar que opera la prescripción de la infracción urbanística. Y funda la misma sobre la base que se ha constatado en el procedimiento que en fecha 29 de octubre de 2002 fue incoado el expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística (escrito notificado el 11 de noviembre), y que también, por otro lado, que las obras de la vivienda de los Sres. Pedro Jesús - Inocencia se iniciaron el mes de octubre de 1997 y se concluyeron el 9 de noviembre de 1998 (f. 30 exp.). De lo anterior, resulta sin género de dudas que hasta que tuvieron conocimiento de la denuncia urbanística habían transcurrido más de cinco años, y desde que finalizaron más de cuatro años.

Insiste la parte codemandada que teniendo en cuenta que las obras se iniciaron en octubre de 1997, es evidente que en el momento de la incoación del expediente, cualquier infracción urbanística que pudiera existir (que no la hubo) ya había prescrito por haber transcurrido más de cuatro años. Pero es que, incluso si tenemos también en cuenta la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo, que derogó el Decreto Legislativo 1/90, en su artículo 219 , relativo a la prescripción de infracciones.Y aún sin ser así, y de acuerdo con dicha Ley 2/2002, lo único que podría llegar a alegarse es una infracción leve de acuerdo con lo establecido en el artículo 207.a) de la referida Ley , cuyo plazo de prescripción es de dos años, haciéndose también evidente que, aún en el negado caso que pudiera entenderse que existió algún tipo de infracción urbanística, la misma habría prescrito.

En el examen de la excepción de prescripción instada por la parte codemandada debemos señalar que la misma no puede ser objeto de tributaria acogida y todo ello en base a las consideraciones jurídicas que seguidamente pasamos a exponer.

En primer lugar, advertimos que la incoación de un expediente de protección de la legalidad urbanística puede comportar la instrucción y resolución de un procedimiento, o de más de un procedimiento, que tengan por objeto, conjunta o separadamente, la imposición de sanciones, la adopción de medidas de restauración de la realidad física alterada y del orden jurídico vulnerado y la determinación de los daños y perjuicios causados. En el caso que nos ocupa, las presentes actuaciones no derivan de un procedimiento sancionador sino en este caso del archivo de las actuaciones administrativas las cuales se enmarcan en un procedimiento de restauración de la realidad física alterada y del ordenamiento jurídico vulnerado. Es por ello que la codemandada parte de la confusión pues se refiere a la existencia de una infracción urbanística en todo caso grave o leve alegando para ello que el plazo de prescripción de este tipo de infracciones es de 2 años o 4 años.

Examinado el objeto de la presente controversia -acto administrativo de desestimación de las alegaciones y archivo de las actuaciones- no existe duda que se circunscribe en el ámbito de un procedimiento de protección de la legalidad urbanística el cual consiste en la reposición del orden jurídico infringido, lo que supone que en los casos de obras sin licencia, o aquellas en las que se ha extralimitado del contenido de la licencia otorgada, de imposible legalización, procede ordenar la demolición de lo construido ilícitamente. Por lo que en el supuesto caso de de que las citadas obras de reforma y rehabilitación no se hubiesen ajustado a licencia conllevaría la incoación del procedimiento de restauración de la legalidad urbanística alterada.

Tras lo expuesto no puede ser acogida la prescripción alegada, pues precisamente dicha alegación parte de la errónea consideración al considerar una infracción urbanística -cuestión que como ya hemos puesto de relieve no constituye el objeto del presente recurso- pues en este caso se trata de una acción para requerir la legalización de las obras o de las actuaciones llevadas a cabo sin licencia o para ajustarlas a la licencia otorgada o para adoptar otras medidas de restauración puede ser incoado un procedimiento de restauración de la legalidad urbanística alterada siempre y cuando no haya transcurrido el plazo de cuatro años establecido en el artículo 256 del Decreto Legislativo 1/1990 ; tras la finalización de las obras o actuaciones. En el presente caso, resulta evidente que no opera la prescripción alegada.

Por último, señalar que la prueba de la prescripción corresponde a quien la aduce y quien la afirma porque en caso contrario y como viene diciendo la doctrina jurisprudencial 'impedeix que el que crea una situació d'il legalitat pugui ser beneficiat davant les dificultats probatòries originades per aquesta il legalitat o bé que qui s'ha situat voluntàriament en una situació de clandestinitat en la realització de unes obres i per tant ha creat una dificultat pel coneixement del 'dies a quo' en el termini que s'examini ( SSTS 8-12-1991 , 25-2-1992 o 21-2-2000 entre otras).

QUINTO.-. Dado el carácter no coincidente de las conclusiones dadas por las dos partes a los efectos de su valoración conjunta debe determinarse la preeminencia de una respecto a las otras, por lo que a la hora de determinar la valoración acogemos los criterios establecidos por la doctrina jurisprudencial dictada por el Tribunal Supremo sobre la fuerza probatoria de los dictámenes periciales, señalando para este caso, entre otras, la sentencia de 6 de mayo de 1993 , en la que se concretan los siguientes aspectos:

a) Ha de atenderse, en primer lugar a la fuerza convincente de los razonamientos que contienen los dictámenes, pues lo esencial no son sus conclusiones, sino la línea argumental que a ellas conduce, dado que la fundamentación es la que proporcionar la fuerza convincente del informe no razonado es una mera opinión sin fuerza probatoria.

b) Debe tenerse en cuenta la mayor o menor imparcialidad presumible del perito y ha de darse preferencia a los informes emitidos por (..) los peritos procesales, puesto que éstos gozan de las garantías de imparcialidad superiores a cuantos otros hayan sido formulados por técnicos designados por los interesados...

c) Un tercer criterio que debe ser tenido en cuenta es la necesaria armonía de las conclusiones contenidas en los informes periciales con el resto de los elementos probatorios, cuales pueden ser, entre otros, las diversas pruebas documentales practicadas en las actuaciones.

Pues bien, tras el examen de las conclusiones de ambas partes, debemos señalar en algunos puntos la fuerza convincente al objeto de determinar la cuestión de fondo de la presente controversia la prueba practicada en este caso, por la parte actora por perito de designación judicial, mediante dictamen emitido por el arquitecto D. Jaume Huguet Sabaté así como el interrogatorio por escrito al Ayuntamiento de Sant Joan Despí, en la fase probatoria, que concluye:

1. Que la obra se trata de una obra nueva y no de una obra de rehabilitación, reforma y ampliación.

La licencia otorgada por la Comisión del Gobierno en fecha 20 de octubre de 1997, como puede observarse en los folios 1 y 2 del expediente administrativo complementario, era una licencia municipal para la ejecución de obras de 'rehabilitación, reforma y ampliación', hecho que también ha quedado acreditado en el interrogatorio efectuado por esta parte en la fase probatoria al Ayuntamiento de Sant Joan Despí, al responder al punto 7.

En la realidad se ha derribado la construcción existente y se ha construido otra totalmente nueva, que ni tan solo conserva la cimentación de la anterior convirtiéndose además en incompatibles con el planeamiento.

Este extremo ha quedado acreditado en el citado dictamen emitido por el perito de designación judicial que al contestar al extremo a), folio 6, que dice que la condición indispensable para que la obra puedan ser consideradas como de rehabilitación y reforma no se puede derribar el edificio, y esta condición no se dio ni estaba previsto en el proyecto, pues tal como se puede observar en el gráfico 1 folio 7 del dictamen, en color amarillo se marca la parte que se debe derribar, siendo evidente que la edificación que se pretendió reformar y ampliar se tenía que derribar prácticamente en su totalidad. (Folio 6 del expediente administrativo). Tal como se puede observar en el gráfico 1, en color negro aparecen grafiados los únicos elementos que se pueden conservar, no pudiéndose considerar edificio el resultado final de las operaciones de derribo previstas y en rojo la zona de obra nueva.

En el folio 6 del dictamen el perito también afirma que no se puede considerar edificio el resultado final de las operaciones de derribo previstas y que es evidente que la edificación que se pretendía reformar y ampliar, se debía derribar prácticamente en su totalidad. En el folio 8 de dictamen se constata que en el Proyecto Ejecutivo en el capítulo 4, Demoliciones, hay una partida destinada al derribo del edificio existente. Al mismo tiempo que en el capítulo 8, Paredes Estructurales, existen una partidas para la confección de paredes estructurales de obra vista y que son la que se han utilizado para la realización de las paredes exteriores de la Planta Baja, la fachada sud-oeste de la Planta bajo cubierta y las barandillas de la terraza, sin aprovechar en ningún caso las existentes.

En los documentos obrantes en el proyecto ejecutivo no se plantea ninguna solución constructiva, ni indicación para la conservación de cualquier parte del edificio existente. (Folio 8 del dictamen). Al mismo tiempo por debajo del edificio existente se proyectó la realización de una planta subterránea, para cuya realización se debe excavar la totalidad del suelo existente por debajo del edificio existente, manteniendo en pie sólo los pocos elementos grafiado en color negro. (Folio 9 del dictamen judicial).

En el folio 10 del dictamen gráfico 7 se observa en color rojo la zona a conservar del edificio existente. De ahí se compraba como de la totalidad del edificio sólo se conserva una mínima parte, por no decir nula, y en el proyecto hay ausencia de indicaciones para la conservación del edificio existente (folio 11 de dictamen).

El perito de designación judicial concluye y así ha quedado demostrado que estamos ante la ejecución de una OBRA NUEVA (folio 11 del dictamen).

También en las aclaraciones al responder a la aclaración primera formulada por la parte actora considera que el nuevo edificio se considera una obra nueva.

2. Que no se cumple con los 3m de distancia de la edificación con las fincas vecinas. Y no se cumple el planeamiento vigente.

La edificación, por corresponder a una obra de nueva planta en sustitución de una preexistente, debería haber respetado la distancia entre vecinos de 3 metros, separación exigida por la Normativa urbanística.

Este hecho no se cumple y ha quedado demostrado en la aclaración primera de la formulada por la parte actorea el perito de designación judicial quien afirma que se trata de una obra nueva y como tal debe respetar la normativa urbanística que fija una distancia entre las fincas de 3 metros.

También el Ayuntamiento al responder al interrogatorio formulado por la parte actora en la fase probatoria, al responder al punto 14 dice que la distancia de 3 metros respecto a los muros medianeros laterales debe ser para las obras de nueva construcción. En el presente caso estamos tal y como ha quedado acreditado ante una OBRA nueva, y por tanto se debe cumplir el requisito de los 3 metros. El perito de designación judicial al responder al extremo b) en su dictamen establece que la edificación existente en la zona de obra nueva y la línea mediana hay una separación de 3,05 metros. Al responder a la pregunta 2 de las aclaraciones éste indica que esta separación de 3,05 metros es sólo en la zona que el proyecto indica como de ampliación (gráfico E), folio 7 de las aclaraciones. No obstante este requisito no se cumple. Al tratarse de una obra nueva los 3 metros de separación se deben mantener en toda la finca. A simple vista se observa, viendo el gráfico 7, que la en la zona de reforma esta distancia no se cumple, y que es muy inferior a los 3 metros.

3.-Incremento de los metros cuadrados habitables mediante el incremento de edificabilidad en la planta bajo cubierta, modificando la pendiente del tejado y superando la superficie edificable permitida.

Como consecuencia del aumento de volumetría en el espacio bajo cubierta y el único sobre el que ha informado el Ayuntamiento en su incompleta e inexacta inspección, es el espacio bajo cubierta ('golfes') se ha incrementado los m2 habitables, creando un espacio habitable no previsto en el Proyecto.

El perito de designación judicial al responder al punto 3 de las aclaraciones, folio 8, establece que si bien la altura máxima interior del espacio bajo cubierta es de unos 260 cm, tal como estaba previsto, las alturas más pequeñas bajo cubierta han aumentado de medida, pasando a ser de 150 cm. En los gráficos G y H de las aclaraciones, folio 8 se observa la superficie total con altura superior a 150 cm. En la aclaración 2 formulada por el Ayuntamiento, el perito establece que la altura se ha incrementado en 40 cm de más.

Como señala la parte actora en su valoración debe observarse como el gráfico B y C de las aclaraciones, quedando así una altura interior de 150 cm. Gráfico G y H de las aclaraciones, folio 8. Esta superficie con altura superior a 150 cm se diferencia en dos partes A, y B. La A se corresponde con la parte inspeccionada, pues no fue posible al perito acceder a la parte B, por haber un mural de madera y un sofá que priva el acceso a la zona B. En el folio 13 del dictamen se observa que al intentar acceder a la zona B, no fue posible, no obstante el perito introdujo unos folios por debajo del mural de madera, demostrándose que no había una parte entre la zona A y B., lo que hace suponer que la zona B tiene las misma características que la zona A. Por ello observando el tejado se observan dos ventanas de tipo velux, que hace suponer que la habitabilidad de la zona. (folio 14 del peritaje judicial). En el proyecto básico se preveía una planta bajo cubierta de 33,32 m2 y se llamaba trastero no habitable, hecho que no se ha cumplido, vulnerándose así la licencia concedida. Si bien en la planta baja se computan los l33,20 m2, se debe añadir a la edificabilidad la superficie habitable que hay bajo cubierta 'golfes'.

Compartimos la conclusión actora en base a la prueba pericial practicada al señalar que la superficie total construida de vivienda bajo cubierta es de 111,20 m2, y la planta baja de 133,20, en total construidos 244,40 m2. (Folio 9 de las aclaraciones), incrementándose así los m2 habitables en comparación con los permitidos por la normativa, de 135 m2 en total, y que el propio Ayuntamiento reconoce al responder al interrogatorio en el punto 15 dice que la construcción no puede superar los 135 m2. Superándose así los parámetros urbanísticos previstos (folio 4 de las aclaraciones). Este incremento de los m2 se superficie habitable también se acreditan mediante la variación de la pendiente prevista para el tejado, en comparación con el proyecto presentado (folio 8 del expediente administrativo), sin recoger dicha modificación en el expediente, ni justificarse la actuación.

El perito de designación judicial determina que la vivienda tiene dos pendientes, la de la fachada Morte-Oeste y la de las fachadas laterales (Norte Este y Sur- Oeste), que son iguales.

La fachas Norte-Oeste a la calles tiene una pendiente del 32% y las laterales tienen una pendiente de 31%. Sin embargo según la el proyecto estas debían ser del 42%.

El hecho de que la pendiente disminuya supone un aumento de volumen interior en la vivienda. Folio 9 de las aclaraciones.

4.- Que el espacio bajo cubierta ser destina a uso distinto al de la licencia y permitido por las normas.

Tal como ha quedado acreditado en el proceso las obras objeto de este recurso han de considerarse como obra nueva y que las mismas infringen los parámetros establecidos en la Normativa Urbanística y la licencia concedida.

El espacio bajo cubierta 'golfes' no se ajusta a la geometría máxima de la licencia y la pendiente del tejado ha pasado de ser del 42 % al 31-32 %, con lo cual hay un aumento de subespecie habitable. No se cumplen los 3 metros establecidos por la normativa en cuanto a separación de la construcción entre fincas. Tampoco se cumple el uso previsto para la planta bajo cubierta por destinarse en la actualidad a zona habitable y no estar permitido por la normativa. La en la inspección y la tramitación del expediente se debió a las dificultades que los codemandados ponían al Ayuntamiento para efectuar la inspección (respuesta a los puntos 1,2 y 3 del interrogatorio efectuado al Ayuntamiento).

Por todo lo expuesto, y atendido el resultado concluyente arrojado por la prueba pericial judicial en base a las conclusiones por el mismo alcanzadas, procede estimar en parte el presente recurso contencioso administrativo y anular la actuación administrativa impugnada por no ser ajustada a derecho y ordenar a la administración la inmediata incoación del procedimiento de protección de la legalidad urbanística y orden jurídico vulnerado.

SEXTO.- Atendido lo establecido en los artículos 68.2 y 139.1 de la Ley Jurisdiccional , debe indicarse que no se aprecia mala fe o temeridad en las partes que determine una especial imposición de las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR EN PARTE el presente recurso contencioso administrativo anulando la actuación administrativa impugnada por no ser ajustada a derecho y ordenar a la administración la inmediata incoación del procedimiento de protección de la legalidad urbanística y orden jurídico vulnerado. Sin expresa imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme por caber contra ella recurso de apelación, al amparo del artículo 81.1 de la Ley Jurisdiccional , a interponer a través de este juzgado ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el plazo máximo de quince días hábiles a contar desde el siguiente al de la recepción de la correspondiente notificación de esta resolución, el cual se deberá presentar mediante escrito razonado que deberá contener las alegaciones en las que se fundamente el recurso.

Así, por esta mi sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos principales, llevándose el original al Libro correspondiente de este juzgado, lo pronuncio, mando y firmo, Ramona Guitart Guixer, Magistrada del Juzgado Contencioso Administrativo núm. 8 de Barcelona y su provincia.