Sentencia Administrativo Nº 292/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 951/2012 de 06 de Marzo de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 - 28004

33010330

NIG:28.079.00.3-2012/0007420

RECURSO DE APELACIÓN Nº 951/2012-T

SENTENCIA NÚMERO 292

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Iltmos Señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

Dª. Fátima de la Cruz Mera

En la Villa de Madrid, a 6 de marzo de 2013.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Sección por los Señores anotados al margen, en el rollo de apelación número 951/2012-T se interpone recurso por Don Eloy , representado por el/la Procurador/a Don Francisco Javier Soto Fernández, y recurso de apelación interpuesto por Don Jesús , representado por la procuradora doña María del Mar Rodríguez Gil y la adhesión a la apelación presentada por el ayuntamiento de Alcobendas, representado por el procurador Don Ignacio Argos Linares, contra la Sentencia de fecha 9 de febrero de 2012, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 32 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 5/10 que estimó en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución dictada por el Ayuntamiento de Alcobendas en el expediente administrativo 70.401 que desestimó el recurso de reposición contra el acuerdo de declaración de responsabilidad de 19 de febrero de 2009 por la que se le declara responsable subsidiario a Don Eloy de los créditos de Fermo S.A. Siendo parte apelada el Ayuntamiento de Alcobendas representado por el Procurador D. Ignacio Argos Linares.

Antecedentes

PRIMERO.-Notificada la sentencia referida, cuyo fallo estimó en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto, se interpusieron los recursos de apelación descritos en el plazo de los quince días siguientes, solicitando su revocación y que se decrete la nulidad de la resolución administrativa referida, basándose en los hechos que constan.

SEGUNDO.-Por diligencia de ordenación se admitieron a trámite los recursos y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada a fin de que en el plazo de quince días, pudiera formalizar escrito de oposición al recurso de apelación. Por el Ayuntamiento de Alcobendas se presentó escrito de oposición y de adhesión al recurso de apelación, del que se dio traslado a los apelantes a fin de que se pudieran oponer a la adhesión.

TERCERO.-El Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó las actuaciones a este Tribunal correspondiendo su conocimiento a esta Sección 2ª. Acordándose dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa y siendo designado ponente el Ilmo. Sr. don Miguel Ángel García Alonso.

Se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día28 de febrero de 2013 en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, y en particular las previsiones de los artículos 80.3 ª y 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa.

Fundamentos

PRIMERO.-Los recursos de apelación tienen por objeto la sentencia de fecha de fecha 9 de febrero de 2012, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 32 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 5/10 que estimó en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución dictada por el Ayuntamiento de Alcobendas en el expediente administrativo 70.401 que desestimó el recurso de reposición contra resolución de 19 de febrero de 2009 por la que se le declara responsable subsidiario de los créditos de Fermo S.A.

La sentencia apelada revocó una sanción tributaria por importe de 10.000 € y condenó al recurrente solamente al pago de la deuda referida al Impuesto de Actividades Económicas desde el 29 de junio de 1992, en que fue nombrado consejero, al 20 de enero de 1993 y desde 24 de enero de 1996 hasta el 16 de noviembre de 2000, al entender el juez de instancia que el recurrente es responsable subsidiario, pero debió descontarse el periodo en que la empresa estuvo en situación de suspensión de pagos, y fijando como límite temporal el día en que consta en la nota marginal del registro mercantil la caducidad de todos los consejeros, (16 de noviembre de 2000).

El ayuntamiento no realiza oposición expresa a la revocación de la sanción, cuya resolución en todo caso no alcanza la cuantía necesaria para ser objeto de apelación. Sí en cambio todas las anualidades del Impuesto de Actividades Económicas de cada anualidad que supera los 30.000 €.

Por tanto la cuestión a dilucidar en el presente pleito es si el recurrente es responsable subsidiario de los créditos de Fermo S.A por el Impuesto de Actividades Económicas desde 1992 a 1996; y desde 1998 a 2007 o solamente de los periodos limitados por el juez de instancia.

SEGUNDO.- Previamente debe inadmitirse el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Jesús :

El Artículo 21 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa dispone que se considera parte demandada: b) Las personas o entidades cuyos derechos o intereses legítimos pudieran quedar afectados por la estimación de las pretensiones del demandante.

El artículo 21.1.b) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso -administrativa cuando se refiere a que los derechos del codemandado puedan quedar afectados, lo hace en el sentido de que se consideran perjudicados por la declaración de nulidad de la resolución administrativa impugnada.

Por tanto la posición del codemandado, es la de quien sólo puede comparecer para defender la postura mantenida por la Administración, y no para solicitar la anulación o modificación del acto impugnado, pues ello sólo lo podría reclamar mediante la interposición del oportuno recurso contencioso-administrativo.

Resulta evidente que no puede ser 'demandado' quien pide y quiere lo mismo que el que demanda, pues entonces no se dan las posturas opuestas que caracterizan a las dos partes de demandante y demandado; aparte de que deriva claramente del artículo 21.1.b) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa que se refiere a que los derechos del codemandado puedan quedar afectados (en el sentido de 'perjudicados') por la estimación del recurso contencioso-administrativo;

En este sentido se pronuncia la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 1.991 cuando señala que la personación en estos casos se produce alterando la necesaria correlación entre lo que se postula en un proceso y la condición en que se haya personado en el mismo; no existiendo en nuestro ordenamiento jurídico procesal contencioso- administrativo la posición procesal del ' codemandante' que tampoco, de ser admisible, podría ser estimada en quien se personó como codemandada con notoria infracción de una norma procedimentalque da lugar a la subversión en la posición procesal de las partes.y en la postulación de pretensiones contradictorias a la misma; siendo obligado calificar la intervención de dicha 'codemandada' como fraude procesal, declaración que ha de proceder en el caso presente con los efectos antes señalados.

A los efectos del recurso de apelación interpuesto también por quien fue 'parte codemandada' pero indebidamente solicitaba la nulidad de la resolución recurrida, debe tenerse en cuenta la sentencia del Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso, sección quinta, Nº de Recurso:1214/2009, fecha de Resolución :15/02/2012, sobre la falta de legitimación del para recurrir en casación, cuando fue parte codemandada en la instancia.

Empezando, por razones de lógica procesal, con la alegada falta de legitimación para interponer recurso de casación contra sentencia desestimatoria del recurso contencioso administrativo en el que mantuvo la posición procesal de codemandado, debemos señalar que, efectivamente, se carece de legitimación:

Que 'El recurso de casación se nos presenta en el marco de nuestro Ordenamiento jurídico procesal como un remedio de carácter extraordinario y sometido a los rigurosos requisitos y formalidades que impone el indudable carácter de normas de orden público que ha de atribuirse a las leyes procesales que lo regulan. Por ello es doctrina constante de este mismo Tribunal que el incumplimiento de las normas que regulan la admisibilidad del mismo ha de ser apreciado y corregido, de oficio, por la Sala de casación, siempre que el defecto no hubiese sido debidamente apreciado en la instancia y fuese susceptible de provocar esa inadmisibilidad( SSTS de 14 y 22 de mayo y 29 de julio de 2.002 , entre otras muchas).

Por otra parte la doctrina jurisprudencial sobre el tema es absolutamente terminante en ese mismo sentido, como corresponde a lo específico del mandato legal. Sin intención de hacer una enumeración exhaustiva, recordaremos que así se proclama en las sentencias de 23 de enero de 1.989 , 3 de diciembre de 1.991 , 5 de julio de 1.993 , 29 de marzo y 14 de mayo de 2.001 , en todas las cuales se confirma el pronunciamiento que niega legitimidadpara actuar como coadyuvante de la parte actora, o se desestima la pretensión de quien, desde esa posición procesal, pretende interponer válidamente un recurso contra la decisión de instancia (en este último concreto extremo, la Sentencia de 5 de julio de 1.993 ).

Siendo doctrina Jurisprudencial consolidada de nuestro Tribunal Supremo, de la que puede ser ejemplo por todas las de Sala Tercera de 25 de Enero de 1.999, (sección 2ª) y 5 de Enero de 1.999, (sección Segunda) dado el estado procesal que mantiene el recurso, las causas de inadmisión, como la actual por falta de legitimación activa, que debieron apreciarse en el trámite correspondiente han de jugar como causas de desestimación. Procede por tanto desestimar el recurso de apelaciónde Don Jesús por falta de legitimación activa.

TERCERO.- Entrando a conocer del fondo del asunto y examinados los datos obrantes:

El ayuntamiento dictó resolución con base en la ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, que en su artículo 43 dispone: 1. Serán responsables subsidiarios de la deuda tributaria las siguientes personas o entidades:

b) Los administradores de hecho o de derecho de aquellas personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades, por las obligaciones tributarias devengadas de éstas que se encuentren pendientes en el momento del cese, siempre que no hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieren adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago.

g) Las personas o entidades que tengan el control efectivo, total o parcial, directo o indirecto, de las personas jurídicas o en las que concurra una voluntad rectora común con éstas, cuando resulte acreditado que las personas jurídicas han sido creadas o utilizadas de forma abusiva o fraudulenta para eludir la responsabilidad patrimonial universal frente a la Hacienda Pública y exista unicidad de personas o esferas económicas, o confusión o desviación patrimonial. La responsabilidad se extenderá a las obligaciones tributarias y a las sanciones de dichas personas jurídicas.

Se alega por el apelanteque la deuda dejó de existir como tal deuda y pasó a tener el carácter de novada en 2002, 'que la novación de la deuda la convirtió en deuda tributaria en situación voluntaria'. Alega que dejó de ejercer como administrador en 1996 a la venta de las acciones de FERMO a la sociedad REDIA SL. Que la sentencia recoge que se nombró a una administradora única en 1997, por lo que solicita la anulación integra de la resolución administrativa y subsidiariamente la limitación del pago al año 1997, fecha de nombramiento de la administradora única.

El ayuntamiento de Alcobendas se opuso al recurso de apelación y ha presentado escrito de adhesión al recurso de apelación,del que se dio traslado a la parte recurrente, de acuerdo con el Art. 85.4. de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa que dispone que 'en el escrito de oposición, la parte apelada, si entendiera admitida indebidamente la apelación, deberá hacerlo constar, en cuyo caso el Secretario judicial dará vista a la apelante, por cinco días, de esta alegación. También podrá el apelado, en el mismo escrito, adherirse a la apelación, razonando los puntos en que crea que le es perjudicial la sentencia'.

Alega al respecto el ayuntamiento, que la sentencia exonera injustificadamente al recurrente de sus responsabilidades como administrador durante el periodo de intervención judicial, pues los administradores originales continuaron en el cargo conservando sus facultades con las limitaciones derivadas del Art. 6 de la Ley de Suspensión de Pagos, de 26 de julio de 1922, (derogada por la Ley Concursal de 22/2003 de 9 julio 2003).

Alega que la caducidad de su nombramiento según nota del registro mercantil, afecta solo a sus efectos publicitarios pero no a su responsabilidad como administradores, cuyo cese no se produjo, que debían haber instado la disolución judicial de la sociedad.

Entrando a conocer de lo alegado por el apelante: consta que se llegó a un acuerdo entre la empresa y el ayuntamiento para el aplazamiento y fraccionamiento del pago de la deuda pendiente; efectivamente tales acuerdos tienen como fin el facilitar el pago del cumplimiento de las obligaciones tributarias al amparo del Artículo 65 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria que dispone con relación al aplazamiento y fraccionamiento del pago:

'Las deudas tributarias que se encuentren en período voluntario o ejecutivo podrán aplazarse o fraccionarse en los términos que se fijen reglamentariamente y previa solicitud del obligado tributario, cuando su situación económico-financiera le impida, de forma transitoria, efectuar el pago en los plazos establecidos'. Pero ello no supone que haya habido condonación de deuda ni novación alguna.

Con relación a la petición subsidiaria de que se limite su responsabilidad en el pago de la deuda al año 1997, fecha de nombramiento de la administradora única: es cierto que el juez de instancia expresó en la sentencia que 'en la junta General de 30 de junio de 1997 se eligió como administradora única a doña Mariana ' Sin embargo en primer lugar nos encontramos ante un dato que no ha sido alegado ni en vía administrativa, ni en la demanda: El recurrente, plantea una cuestión nueva. Tal proceder procesal implica un apartamiento de la verdadera naturaleza del recurso de apelación, el Tribunal no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia al margen de los motivos que esgrima el apelante como fundamento de su pretensión ni tampoco plantear cuestiones ajenas a las debatidas en aquellay en vía administrativa.

Por tanto, según lo dispuesto en el Art. 65.1 de nuestra Ley Jurisdiccional , no es admisible que la segunda instancia, que tiene como objeto la depuración crítica de la sentencia de la primera, pueda dar entrada a planteamientos, que no la tenían posible en la primera, para enjuiciar desde ellos la corrección jurídica de una sentencia, que no tuvo ni oportunidad ni posibilidad legal de pronunciarse sobre ellos.

En segundo lugar, en todo caso este dato apuntado en la sentencia es irrelevante para la resolución del pleito: examinados los datos obrantes, la persona indicada no fue elegida como administradora única, sino reelegida, ya que constaba inscrito su nombramiento desde el 28 de noviembre de 1991, siendo que posteriormente el recurrente ha venido actuando como administrador de derecho o de hecho.

CUARTO.-De los datos obrantes consta que no se inscribió el cese del recurrente (ni ningún otro en el registro mercantil) y varios meses después de que terminase la intervención judicial, se vendió la totalidad de las acciones de FERMO a otra sociedad, 'REDIA' en la que se encuentra vinculada. No ha instado la liquidación y disolución ordenada de la sociedad en ningún momento.

Al respecto, el Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil, dispone en el a rtículo 147 . Dimisión y cese de administradores.

La inscripción de la dimisión de los administradores se practicará mediante escrito de renuncia al cargo otorgado por el administrador y notificado fehacientemente a la sociedad, o en virtud de certificación del acta de la Junta General o del Consejo de Administración, con las firmas legitimadas notarialmente, en la que conste la presentación de dicha renuncia.

2) En el documento en virtud del cual se practique la inscripción de la dimisión del administrador deberá constar la fecha en que ésta se haya producido'.

La sentencia dictada en unificación de doctrina por el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 2, número 5245/2008, de fecha 22/09/2008 recuerda la evolución de la responsabilidad de los administradores en el Derecho Tributario. declarando que dicha responsabilidad aparece en la reforma de la Ley General Tributaria operada por la Ley 60/1969, de 30 de Junio.

Posteriormente, la Ley 10/1985, de 26 de Abril, amplió la responsabilidad, al establecer el nuevo art. 40 que 'serán responsables subsidiariamente de las infracciones tributariassimples y de la totalidad de la deuda tributaria en los casos de infracciones graves cometidas por las personas jurídicas, los administradores de las mismas que no realizaren los actos necesarios que fuesen de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones tributarias infringidas, consistieren el incumplimiento por quienes de ellos dependan o adoptaren acuerdos que hicieran posible la comisión de tales infracciones', agregando en el párrafo segundo que 'asimismo, serán responsables subsidiariamente, en todo caso, de las obligaciones tributarias pendientes de las personas jurídicas que han cesado en sus actividades, los administradores de las mismas'.

'Que este nuevo supuesto de responsabilidad vino a dar respuesta a la práctica del cese de hecho en sus actividades de una persona jurídica carente de patrimonio sin haber satisfecho, en la forma debida, sus débitos fiscales pendientes de pago, adelantándose así la norma tributaria a la que luego haría la Ley de Sociedades Anónimas en 1989, cuyo Texto Refundido viene a establecer, en relación con los administradores de tales sociedades, una nueva hipótesis de responsabilidad para los casos en que aquéllos no procedan a promover la disolución de las mismas en los términos previstos en el art. 262. Dicha previsión legislativa sería adoptada asimismo después por la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1995 en su art. 105.

De esta forma se llega a la nueva Ley General Tributaria de 2003. Entre las novedades de la nueva Ley General Tributaria, cabe destacar la inclusión, junto a los administradores que lo sean en virtud del correspondiente nombramiento, a los denominados de hecho, y la necesidad para la exigencia de responsabilidad en los supuestos de cese en la actividad de una concreta conducta obstativa para el pago de las deudas tributarias, al quedar limitada a los supuestos que no hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieran adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago.Recoge esta sentencia de unificación de doctrina la fundamentación de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, queentiende que este supuesto de responsabilidad no es sino la concreción en el ámbito tributario de la responsabilidad que las leyes mercantiles establecen con rigor para los administradores, porque de su actuación dependen los intereses de la propia sociedad, de los socios y de los terceros que se relacionen con aquélla, señalando que la Ley ha querido distinguir con la expresión 'en todo caso' la hipótesis del párrafo 2, del art. 40.1de la del párrafo 1 precedente, en la del párrafo segundo 'basta con que haya obligaciones tributarias pendientes, tengan relación o no con conductas infractoras de la persona jurídica, pues aquí la negligencia culpable se sitúa en el comportamiento del administrador y no es necesaria su apreciación en la conducta de la sociedad'.

Concluye de la siguiente forma: ' En el ámbito tributario es particularmente grave para los intereses de la Hacienda Pública la falta de apertura de un procedimiento de disolución y liquidación, porque impide que entren en juego otras responsabilidades que actúan a modo de garantías del crédito tributario, como la subsidiaria de los liquidadores, ex art. 40.2 LGT , o la que establece el artículo 89.4 de la propia Ley'.

Así pues, y en resumen, la falta de promoción por los administradores de los acuerdos sociales necesarios para una ordenada disolución y liquidación de la sociedad que ha cesado de hecho en sus operaciones, los constituye en responsables tributarios, salvo prueba de que por fuerza mayor u otra causa bastante no pudieran promover tales acuerdos, o salvo el caso de que siendo colegiado el órgano de administración hubieren hecho todo lo posible legalmente para lograr un pronunciamiento del mismo dirigido a ello'.

Expresa esta sentencia que ' por todo ello, ha de concluirse que la responsabilidad del administrador no puede entenderse en los supuestos de cese en la actividad de la entidad de forma objetiva, ya que dicha responsabilidad no puede derivar sólo de la existencia de unas deudas tributarias, sino que la misma tiene su fundamento en la conducta al menos negligente del administrador que omite la diligencia precisa para poner a la sociedad en condición de cumplir las obligaciones tributarias pendientes y, en su caso, llevar a efecto la disolución y liquidación de la sociedad , haciéndose partícipe con la sociedad del incumplimiento de la obligación tributaria, debiendo predicarse la negligencia no respecto del cumplimiento de las obligaciones en el momento en que éstas surgen sino respecto de la conducta posterior.

De todo lo anterior se concluye que debe exigirse responsabilidad al apelante.

QUINTO.- En su adhesión el ayuntamiento de Alcobendas, se muestra fundamentalmente en desacuerdo con los periodos en que el juez de instancia ha exonerado la responsabilidad de los administradores, con relación a los efectos que produce la intervención judicial en la responsabilidad de los administradores por encontrarse la empresa en suspensión de pagos, el juez de instancia ha apreciado lo dispuesto en el apartado 2º del Art. 5 de la Ley de Suspensión de Pagos , de 26 de julio de 1922, ley vigente en el periodo indicado, que determina:

Corresponderá a los Interventores en los expedientes de suspensión de pagos:

2º) Intervenir todas las operaciones que el suspenso pueda hacer con arreglo a la ley, exigiendo que diariamente verifique el balance de la caja.

Sin embargo la Sala no comparte e la conclusión del juez de instancia y procede acoger favorablemente la alegación del ayuntamiento:

Según ha determinado el Tribunal Supremo, Sala 3ª, sec. 4ª, en sentencia de 18-5-2005, rec. 871/2003 :'La cuestión de la capacidad procesal de los suspensos ha sido reiteradamente examinada por la Sala primera o de lo Civil de este Tribunal Supremo que ha elaborado una amplia doctrina al respecto (sentencias de 22 de abril de 1980 ; 5 de marzo de 1991 ; 4 de diciembre de 1992 ; 18 de diciembre de 1995 ; 6 de marzo de 1998 con cita de 11 de octubre y 18 de noviembre de 1988 , 5 de marzo de 1991 , 23 de noviembre de 1991 , 18 de diciembre de 1995 y 19 de enero de 1988 ; 3 de octubre de 2000 y voto particular de la sentencia de 14 de febrero de 2002 ) que podemos resumir en:

La declaración de suspensión de pago no produce limitación alguna de la capacidad jurídica del suspenso. No queda incapacitado para obrar como sucede con los quebrados, pues ningún precepto legal lo establece.

Las facultades del suspenso no tienen otro límite que la intervención del órgano de control que constituyen los interventores, o los que a la actuación gestora imponga el Juez en el auto que dicta declarando la suspensión de pagos. Los interventores no tienen porque completar la capacidad jurídico procesal del suspenso.

Se veda la posibilidad de verificar cobros, sin el concurso de los interventores pero no el de formular reclamaciones judiciales o extrajudiciales por parte del suspenso encaminadas al reconocimiento de un crédito que estima preexistente a su favor.

Que la Sala Tercera en su sentencia de 12 de febrero de 2002 ha declarado que 'Las facultades o cometido de los interventores nombrados por el juez en el expediente de suspensión de pagos no son otros que los previstos en el artículo 5 de la Ley, de 26 de julio de 1922 sobre Suspensión de Pagos , sin que, como establece el artículo 6 de la misma, el comerciante suspenso pierda la administración de sus bienes y la gerencia de sus negocios,debiendo ajustar sus operaciones a las reglas fijadas en el propio artículo 6, de manera que sobre los administradores de la sociedad anónima suspensa recaía la obligación de acudir a la misma con el fin de velar por sus derechos e intereses.

El juez de instancia consideró que solo puede exigirse responsabilidad hasta la fecha de 16 de noviembre de 2000, día en que consta anotada la caducidad del nombramiento por el registrador mercantil.

Al respecto el ayuntamiento manifiesta su discrepancia.

Debe examinarse e l Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil, que dispone:

'Artículo 144. Plazo para el ejercicio del cargo

En la inscripción del nombramiento de los administradores se indicará el plazo para el que, de acuerdo con las normas legales o estatutarias, hubiesen sido designados.

Artículo 145. Caducidad del nombramiento

1. El nombramiento de los administradores caducará cuando, vencido el plazo, se haya celebrado la Junta General siguiente o hubiese transcurrido el término legal para la celebración de la Junta que deba resolver sobre la aprobación de cuentas del ejercicio anterior.

3. El Registrador hará constar la caducidad, mediante nota marginal, cuando deba practicar algún asiento en la hoja abierta a la sociedad o se hubiera solicitado certificación'.

Por tanto el cese del administrador puede acaecer por cualquier motivo válido o causa apta para producirlo, entre los que se encuentra, como viene reconociendo la jurisprudencia, el cese del administrador por la caducidad del nombramiento como consecuencia del agotamiento del plazo por el que fue designado ( sentencia 700/2010, de 11 de noviembre , con cita de la anterior sentencia 123/2010, de 11 de marzo ).

El apartado 3 del Art. 145, impone al registrado cancelar de oficio pero ello no significa que pueda equipararse la 'caducidad del cargo' con el 'cese efectivo', ya que nada impide que el administrador en la realidad continúe de hecho.

En este sentido, como expresa la sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 25 de marzo de 2008, Sala de lo civil, Sección 1ª en el recurso 219/2008 , con relación a 'la responsabilidad derivada de la administración 'de hecho' -o de la denominada 'oculta'-, no consta que se haya puesto en marcha, ni siquiera intentado, los mecanismos tendentes a suplir las consecuencias, tanto más cuando no se trató de procurar las inscripción en el Registro Mercantil del cese en el cargo' que'habida cuenta las circunstancias concurrentes (sociedad inactiva, absoluta despatrimonialización, 'abandonar' la administración sin procurar la debida cumplimentación del órgano social carece de la más mínima justificación'.

En el supuesto presente concurren estos requisitos, constando que FERMO no presentó un cese masivo de administradores para su inscripción en el registro mercantil de Madrid, sino con fecha muy posterior de 28 de noviembre de 2006, que además fue calificado desfavorablemente el 11 de diciembre de 2006 (folio 641 del expediente administrativo). Se constata que el recurrente todavía consta inscrito como administrador a fecha de 17 de octubre de 2007.

En el mismo sentido como ha expresado la sentencia del Tribunal Supremo 5707/2010, de Fecha 18/10/2010, Sala de lo Contencioso, Sección: 2, que desestimó el recurso 2733/2006 , interpuesto contra sentencia desestimatoria del recurso contencioso administrativo promovido contra la resolución que confirmó el acuerdo de derivación de responsabilidad tributaria adoptado por la Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación Especial en Cantabria de la Agencia Tributaria:

'La clave de bóveda del recurso se desplaza a la determinación de si el recurrente tenía o no la condición de administrador en el momento del cese de actividad de la entidad. En este sentido, no cabe olvidar que la derivación de responsabilidad por cese de la actividad de la persona jurídica tiene una dimensión fáctica, siendo necesario únicamente que la paralización sea completa y presumiblemente irreversible. La Sala de instancia fijó como fecha en la que se produjo ese suceso, el día en que dejó de tener trabajadores por cuenta ajena y quedó inactiva; a ese momento debemos atender, sin que pueda rebatirse ahora, al no haberse impugnado la valoración de la prueba en la forma y por el cauce idóneos para propiciar su acceso a la vía casacional. Por consiguiente, cuando cesó en su actividad, fecha en la que el recurrente seguía siendo su administrador y en la que ni siquiera había remitido aún la carta dejando a salvo sus responsabilidades.

'Que el citado acuerdo, basado en los artículos 37 y 40.1, párrafo segundo, de la Ley General Tributaria de 1963 , declaró responsable subsidiario de las deudas tributarias pendientes de la entidad en calidad de administrador de la misma.

En relación con la exigencia de responsabilidad tributaria a los administradores sociales en supuestos de cese de actividad de la compañía, esta Sala ha señalado en la citada sentencia de 25 de abril de 2008 (FJ 3º) que para declararla son necesarios dos requisitos: a) la cesación de hecho de la actividad de la persona jurídica, dejando obligaciones tributarias pendientes, y b) la condición de administrador al tiempo del cese de la persona a la que se deriva la responsabilidad. Si concurren ambos requisitos, el administrador responde de las obligaciones tributarias pendientes, exceptuadas las sanciones.

Que la seguridad en el tráfico mercantil justifica que el mero hecho de la caducidad del nombramiento por el transcurso del tiempo previsto para el mandato no implique automáticamente la pérdida de la condición de administrador, quedando quien la ostente obligado a adoptar las medidas oportunas para que se nombre a otro, en caso de que no desee continuar, o para que se revoque su nombramiento. En el actual supuesto, no existe constancia en el Registro Mercantil de ninguna inscripción de cese que pudiese oponer frente a terceros o del nombramiento posterior de otro, ni siquiera aparece que haya realizado los actos necesarios a tal fin. A nuestro juicio, resultan ajustadas las apreciaciones de la Sala de instancia sobre la carta, misiva privada, sin ningún tipo de constancia pública, por la que impulsó la convocatoria de la junta de accionistas.

'Que así pues, el administrador, pudo y debió, convocar la junta'.

Por todo lo anterior se desestima el recurso de apelación y se estima la adhesión del ayuntamiento de Alcobendas, declarando la responsabilidad del recurrente por el impago del Impuesto de Actividades Económicas en los periodos 1992 a 1996; y desde 1998 a 2007.

QUINTO.- Al ser desestimados los recursos de apelación, el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 LJCA, impone a los apelantes las costas causadas en la apelación, con el límite ( artículo 139.3 LJCA ) de 1.500 € a cada parte apelada, en cuanto a la minuta de honorarios del Letrado de la parte recurrida, atendida la complejidad del caso, y de los escritos de las partes.

VISTOS.- Los preceptos legales citados,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación número 951/2012-T interpuesto por Don Eloy contra la Sentencia de fecha 9 de febrero de 2012, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 32 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 5/10.

DESESTIMAMOS el recurso de apelación 951/2012 interpuesto por Don Jesús , por falta de legitimación activa.

Imponiéndoles las costas según lo establecido en el fundamento 5º.

ESTIMAMOS LA ADHESIÓN A LA APELACIÓN formulada por el ayuntamiento de Alcobendas, contra la citada Sentencia de fecha 9 de febrero de 2012, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 32 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 5/10.

REVOCAMOS esta sentencia, confirmando la responsabilidad subsidiaria de Don Eloy por el impago del Impuesto de Actividades Económicas en los periodos 1992 a 1996; y desde 1998 a 2007.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López De Hontanar D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí D. Miguel Ángel García Alonso

Dª. Fátima de la Cruz Mera