Sentencia Administrativo Nº 292/2014, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 174/2013 de 27 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA CON/AD

LOGROÑO

SENTENCIA: 00292/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA RIOJA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Rec. nº: 174/2013

Ilustrísimos señores:

Presidente:

Don Jesús Miguel Escanilla Pallás

Magistrados:

Don Alejandro Valentín Sastre

Don Miguel Azagra Solano

SENTENCIA Nº 292/2014

En la ciudad de Logroño a 27 de noviembre de 2014.

Vistos los autos correspondientes al recurso contencioso-administrativo sustanciado en esta Sala sobre SEGURIDAD SOCIAL y tramitado conforme a las reglas del procedimiento ordinario, a instancia de RICARI, DESARROLLO DE INVERSIONES RIOJANAS S.A., representada por la Procuradora Doña María Luisa Marco Ciria y asistido por el letrado don David del Pozo Ibañez, siendo demandada la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada y asistida por el Letrado de la Seguridad Social y parte codemandada Jose Antonio representado por la Procuradora María Teresa León Ortega.

Antecedentes

PRIMERO.Mediante escrito presentado en fecha 6 de noviembre de 2013 se interpuso ante esta Sala recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 21 de octubre de 2013.

SEGUNDO.Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó su demanda en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las declaraciones correspondientes en relación con la actuación administrativa impugnada.

TERCERO.Que asimismo se confirió traslado a la Administración demandada para contestación a la demanda, lo que se verificó, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando el mantenimiento de la actuación administrativa recurrida.

CUARTO.No habiéndose solicitado la práctica de prueba, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 26 de noviembre de 2014, pero por razones de funcionamiento de la Sala se deliberó el día 25 de noviembre de 2014, en que al efecto se reunió la Sala.

QUINTO.En la sustanciación del procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Señor Don Jesús Miguel Escanilla Pallás.

Fundamentos

PRIMERO.Es objeto de impugnación en el presente procedimiento la resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 21 de octubre de 2013 que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de fecha 30 de julio de 2013 dictada por el Jefe de la Unidad de Impugnaciones (Dirección Provincial de la Rioja ) que acuerda:

a) Declarar a RICARI, DESARROLLO DE INVERSIONES RIOJANAS S.A., en su calidad de consejero de la empresa 'Industrias y Fundiciones por Inyección S.A.' como responsable solidaria de las deudas contraídas por esta razón social, con la Tesorería de la Seguridad Social, al quedar demostrado que la mercantil señalada ha generado pérdidas dejando el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social sin que se haya efectuado ampliación de capital en la medida suficiente y habiendo incurrido en las causas de disolución establecidas en el artículo 363 del Real Decreto Legislativo 1/2000, de 2 de julio por el que se aprueba de Sociedades de capital, el Administrador Solidario no ha procedido a convocar a la Junta en el plazo de 2 meses desde que han concurrido las causas de disolución para que adopte el de disolución, ni se ha solicitado la disolución judicial de la sociedad en el caso de que el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o no pudiera ser logrado, según se establece en el 365 de la precitada Ley 1/2010.

b) Reclamar a RICARI, DESARROLLO DE INVERSIONES RIOJANAS S.A., la cantidad de 614.259,68 €

La parte demandante solicita que se dicte sentencia por la que estimando la demanda se declare la disconformidad a derecho de la resolución de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de 21 de octubre de 2013 y se condene a estar y pasar por las anteriores declaraciones, con expresa imposición de costas a la Administración demandada.

La parte demandante alega los siguientes motivos de impugnación: 1º.- Prescripción de la acción de responsabilidad de los administradores sociales y 2º.- La no concurrencia de causa de disolución de la sociedad.

SEGUNDO.Es necesario enumerar con carácter previo al análisis de los motivos de impugnación planteados por el recurrente los siguientes antecedentes para una mejor comprensión de las cuestiones debatidas:

1º.- La mercantil RICARI, DESARROLLO DE INVERSIONES RIOJANAS S.A., se constituyó el 15 de julio de 1995 con un capital social de 240.404,84 € y posteriormente amplió su capital social a la cantidad de 1.625.344 €.

2º.- La cantidad reclamada es de 614.259,68 €por descubierto de la cotización al Régimen General de la Seguridad Social en el periodo de abril de 2008 a marzo de 2009.

TERCERO. Prescripción de la acción de los administradores sociales

La parte demandante argumenta que existe prescripción de la acción de responsabilidad de los administradores sociales conforme al artículo 949 del Código de Comercio por el transcurso de cuatro años porque, por una parte la TGSS era conocedora de que Ricari había cesado en sus funciones como vocal del Consejo el día 15 de diciembre de 2008, y por otra que su inscripción registral de su cese se produjo el día 29 de abril de 2009, y que el acuerdo de derivación de responsabilidad se notifico a la parte actora el día 24 de junio de 2013 concluyendo que partiendo de cualquiera de las anteriores fechas han transcurrido en exceso los cuatro años.

La sentencia del TS de fecha 19 de noviembre de 2013 establece 'La jurisprudencia que cita el recurrente para justificar su carácter vacilante es una jurisprudencia superada hace varios años. Habiéndose interpuesto el recurso en julio de 2011, es significativo que la sentencia más moderna de las citadas sea de nueve años antes. En la actualidad, es jurisprudencia unánime y pacífica la que aplica el régimen de prescripción previsto en el art. 949 del Código de Comercio a todas las acciones de responsabilidad de los administradores basadas 'en su actividad orgánica'. Dicho artículo 949 del Código de Comercio comporta una especialidad respecto al 'dies a quo' [día inicial] del cómputo del referido plazo de cuatro años, que queda fijado en el momento del cese en el ejercicio de la administración por cualquier motivo válido para producirlo, si bien se retrasa la determinación del 'dies a quo' a la constancia del cese en el Registro Mercantil cuando se trata de terceros de buena fe ( artículos 21.1 y 22 del Código de Comercio y 9 del Reglamento del Registro Mercantil ), con fundamento en que solo a partir de la inscripción registral puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese, dado que el legitimado para ejercitar la acción no puede a partir de ese momento negar su desconocimiento. Este criterio extensivo no resulta aplicable cuando se acredita la mala fe del tercero o que el afectado tuvo conocimiento anterior del cese efectivo..........De acuerdo con el art. 949 del Código de Comercio la acción prescribe a los cuatro años desde que el administrador hubiere cesado en la administración. El cese del administrador puede acaecer por cualquier motivo válido o causa apta para producirlo, entre los que se encuentra el cese por caducidad del nombramiento como consecuencia del agotamiento del plazo por el que fue designado. La relevancia a estos efectos de la constancia registral del cese del administrador ha sido precisada por esta Sala en ocasiones anteriores. En concreto las sentencias núm. 700/2010, de 11 de noviembre, recurso núm.1927/2006 , y núm. 810/2012, de 10 de enero, recurso núm. 2140/2010 , distinguen entre los efectos materiales o sustantivos que se siguen de la falta de inscripción del cese del administrador en el Registro Mercantil y los efectos formales que afectan al cómputo del plazo de prescripción. En el plano material, la falta de inscripción del cese no comporta por sí misma que el administrador cesado siga siendo responsable frente a terceros, salvo excepciones derivadas del principio de confianza, ni que asuma obligaciones sociales por incumplir deberes que ya no le incumben, dado que la inscripción no tiene carácter constitutivo. A meros efectos formales, y en orden a dilucidar si la acción ejercitada está o no prescrita, el criterio seguido por esta Sala es que si no consta el conocimiento por parte del afectado del momento en que se produjo el cese efectivo por parte del administrador, o no se acredita de otro modo su mala fe, el cómputo del plazo de cuatro años que comporta la extinción por prescripción de la acción no puede iniciarse sino desde el momento de la inscripción, dado que sólo a partir de entonces puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su desconocimiento. Esta distinción nos llevó a concluir en tales sentencias que «el dies a quo [día inicial] del plazo de prescripción queda fijado en el momento del cese en el ejercicio de la administración por cualquier motivo válido para producirlo, si bien no se ha de computar frente a terceros de buena fe hasta que no conste inscrito en el Registro Mercantil». De tal forma que, «si no consta el conocimiento por parte del afectado del momento en que se produjo el cese efectivo por parte del administrador, o no se acredita de otro modo su mala fe, el cómputo del plazo de cuatro años que comporta la extinción por prescripción de la acción no puede iniciarse sino desde el momento de la inscripción, dado que sólo a partir de entonces puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su desconocimiento» ( sentencias núm. 184/2011, de 21 de marzo, recurso núm. 1456/2007 , y núm. 810/2012, de 10 de enero, recurso núm. 2140/2010 ).

La Sala no comparte la tesis de la parte actora porque tanto partiendo de la fecha de apertura de la fase de liquidación establecida por auto de fecha 14 de septiembre de 2009 en cuyo punto cuarto declara de cese de los administradores, como la fecha de inscripción en el registro mercantil del nombramiento de los nuevos administradores (2/3/2010) no ha transcurrido el plazo de cuatro años.

Y por otra parte es necesario señalar que interrumpido el plazo de prescripción para un responsable del pago, se entenderá interrumpido para todos los demás. Existen, pues, dos periodos diferentes: el que se refiere a la prescripción de las acciones de la Administración contra el deudor principal, que abarca todo el tiempo que transcurra hasta la notificación de la derivación de responsabilidad, y el que se abre con tal acto, siempre que la prescripción no se hubiese producido con anterioridad, que afecta a las acciones a ejercitar contra el responsable, teniendo incidencia en el cómputo de los plazos prescriptorios, dentro de los indicados períodos, las actuaciones interruptivas de la deuda principal .

En el mismo sentido se pronuncian las Salas de lo Contencioso Administrativo de los TSJ de Galicia (28/05/2.009), Extremadura (22/09/2.011), Castilla-La Mancha (11/05/2.010). Los actos dotados de virtualidad interruptiva de la prescripción de la deuda principal sirven para interrumpir la prescripción, y por tanto, interrumpieron también la acción de la Administración para dirigirse contra los responsables solidarios, en virtud de lo dispuesto en el artículo 43 , 3 del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio , por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, que establece que interrumpido el plazo de prescripción para uno de los responsables, se entenderá interrumpido para todos los demás y 1974 del Código Civil. Las actuaciones seguidas contra la empresa obligada al pago tuvieron la virtualidad de interrumpir el plazo prescriptivo para todos los responsables, plazo de prescripción que asimismo quedó interrumpido para la actora en el momento en que se le notificó la iniciación del expediente de responsabilidad solidaria y las reclamaciones de deuda, ya que la posición deudora de la parte demandante no deriva de ser la obligada principal al pago de las deudas a la Seguridad Social sino del específico presupuesto de hecho de la responsabilidad fijado por la Ley, que se constituye así en el hecho que origina la relación, y en la causa de ella, y le atribuye la condición de responsable respecto del obligado principal al pago.

Y en el caso de autos las actuaciones seguidas contra la empresa obligada principal al pago tuvieron la virtualidad de interrumpir el plazo prescriptivo para todos los responsables.

CUARTO.- Remoción de la causa de resolución e inexistencia de la responsabilidad.

La parte demandante sostiene que como consecuencia de las actuaciones llevadas a cabo por la Administración social de IFISA a lo largo de 2007, sus fondos propios- patrimonio neto- (1.223.438 €) eran superiores al 50% del capital social suscrito al 31 de diciembre de 2007 ( 50% del capital social asciende a 812.672 €).

La normativa aplicable es el artículo 363 del RDL 1/2010 EDL 2010/3109 que establece'. La sociedad de capital deberá disolverse: a) Por el cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social. En particular, se entenderá que se ha producido el cese tras un período de inactividad superior a un año. b) Por la conclusión de la empresa que constituya su objeto. c) Por la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social. d) Por la paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento. e) Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.. '. El artículo 365 de la citada norma legal ' 1. Los administradores deberán convocar la junta general en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución o, si la sociedad fuera insolvente, ésta inste el concurso. Cualquier socio podrá solicitar de los administradores la convocatoria si, a su juicio, concurriera alguna causa de disolución o la sociedad fuera insolvente. 2. La junta general podrá adoptar el acuerdo de disolución o, si constare en el orden del día, aquél o aquéllos que sean necesarios para la remoción de la causa ' y el artículo 367 ' 1. Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución. '

La cuestión controvertida es determinar al momento de declarar a RICARI, DESARROLLO DE INVERSIONES RIOJANAS S.A., en su calidad de consejero de la empresa 'Industrias y Fundiciones por Inyección S.A.' como responsable solidaria de las deudas contraídas por esta razón social, con la Tesorería de la Seguridad Socia si se producía el hecho por el que le imputan la declaración de responsabilidad solidaria (que la mercantil ha generado pérdidas que ha dejado el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social sin que se haya efectuado una ampliación del capital en la medida suficiente y habiendo incurrido en las causas de disolución establecidas no ha procedido a convocar a la Junta General en el plazo de 2 meses).

La Sala comparte la tesis de la parte actora porque no concurre el presupuesto fáctico del que ha partido el acto administrativo impugnado: pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social.

La sentencia del TS de fecha 20 de noviembre de 2012 establece 'En general conviene destacar respecto a las pruebas periciales que tal como expone el Tribunal Supremo en su Sentencia de 17 de julio de 2000 , en el supuesto de diversos informes periciales o de técnicos peritos en la materia, es procedente un análisis crítico de los mismos incumbiendo al órgano judicial valorar los datos y conocimientos expuestos en los mismos de acuerdo con la sana crítica, debiéndose entender la fuerza probatoria de estos en la mayor fundamentación y razón de ciencia aportada, y debiéndose conceder, en principio, prevalencia, a aquéllas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una mayor explicación racional.'

La Sala ha valorado como el informe del auditor de la compañía que ha sido sometido a aclaraciones de todas las partes y comparte sus conclusiones por los siguientes argumentos:

1º.- El informe del Auditor acompañado con la demanda establece ' ..O lo que es lo mismo, al final del ejercicio 2007, IFISA había restablecido su equilibrio patrimonial en la medida en que sus fondos propios eran ya superiores al 50% del capital social suscrito al 31 de diciembre de 2007.

2º.- En el informe del auditor se indica '... tal como se indica en la nota 2.b de la memoria adjunta, durante el ejercicio 2007 se han adoptado determinadas medidas de gestión, tanto en el proceso productivo como de minoración de plantilla, tendentes a mejorar de forma significativa sus márgenes de explotación, lo que ha propiciado, junto a otras medidas de financiación propia, por un importe aproximado de 1,1 millones de euros...'

3º.- El Dictamen Pericial emitido por el Economista DON Jaime con fecha 14 de febrero de 2014 y cuyo original obra en nuestro ramo probatorio (vid el doc. nn2 de la demanda) establece ' Señorías, la conclusión del mismo no puede ser más clara y determinante: 'El análisis de las cuentas anuales auditadas de Industrias y Fundiciones por Inyección, S.A. correspondientes al ejercicio finalizado el 31 de diciembre de 2007 permite concluir que en la referida fecha los fondos propios de la sociedad eran superiores al 50% del capital social suscrito lo que representaba que la citada mercantil no se encontrara incurso en la causa legal de disolución establecida en el antiguo artículo 260.1 de la Ley de Sociedades Anónimas ..'

4º.- El anterior informe fue ratificado judicialmente y sometido a aclaraciones de todas las partes y realizo las siguientes conclusiones: a) que en ningún caso se encontraba la sociedad en causa de disolución; b) solamente existe una contabilidad auditada y aprobada por la junta; c) Las ampliaciones de capital forman parte de una cifra que contablemente a 31 de diciembre de 2007 eran los Fondos Propios. Para el cálculo de la causa de disolución el Patrimonio Neto en líneas generales coincide con los Fondos Propios ajustado el cálculo en algunas partirlas como son las subvenciones contabilizadas (....) esas cuentas que son presentadas por parte de IFISA incorporaron la contabilización de la primera ampliación de capital completa, que se inscribió registralmente antes de la emisión del informe de auditoría. El auditor dice que no está inscrita porque posiblemente no ha tenido conocimiento de ese hecho posterior a la formulación de las cuentas por parte del Consejo de Administración ( ,) y la sociedad la contabiliza (...). d) se aclara 'Si no tenemos en cuenta esa segunda ampliación el patrimonio neto duplica la cifra de capital social. Incluso aun cuando no se tuviera en cuenta ninguna de las dos ampliaciones de capital, el Patrimonio Neto duplica la cifra del capital social, (...)».

En relación a la cuestión de inconstitucionalidad del artículo 12 de la Ley 52/2003 que adiciona el apartado 3 al artículo 15 del RDL 1/1994 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social, no procede pronunciarse porque ha sido presentado por la parte codemandada Don Jose Antonio cuya posición procesal es la defensa del acto administrativo impugnado.

En consecuencia ha de estimarse el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

QUINTO.El artículo 139 establece 'En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. No procede la imposición de costas a la Administración porque la sociedad demandante no depositó en el Registro Mercantil los libros de cuentas del ejercicio 2007.

En atención a todo lo expuesto

Fallo

Primero: Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de RICARI, DESARROLLO DE INVERSIONES RIOJANAS S.A.,

Segundo.- Declaramos la nulidad de la resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 21 de octubre de 2013.

Tercero.- Sin expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia -de la que se llevará literal testimonio a los autos- y definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado-Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Secretario de la misma, certifico.