Sentencia Administrativo Nº 292/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 177/2013 de 18 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1

ALBACETE

SENTENCIA: 00292/2015

Recurso contencioso-administrativo nº 177/2013

TOLEDO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE CASTILLA-LA MANCHA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Sección Primera.

Magistrados, Ilmos. Sres.:

D. José Borrego López, Presidente.

D. Mariano Montero Martínez

D. Manuel José Domingo Zaballos.

D. Antonio Rodríguez González

D. José Antonio Fernández Buendía

S E N T E N C I A Nº 292

En Albacete, a dieciocho de mayo de 2015.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha los presentes autos, seguidos bajo el número 177 de 2013 del recurso contencioso-administrativo, seguido a instancia de INMOBILIARIA DE VISTAHERMOSA, S.A., representada por el Procurador Sr. Ponce Riaza y defendida por los Letrados Sres. De Fuentes Bardají y Aramburu Muñoz, contra la CONSEJERÍA DE FOMENTO DE LA JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA-LA MANCHA, representada por sus Servicios Jurídicos, en materia de impugnación de disposición de carácter general.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Mariano Montero Martínez, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero. Por la representación procesal de la actora se interpuso en fecha catorce de mayo de 2013 recurso contencioso- administrativo contra el Decreto 8/2013, de veinte de febrero, de la castellano-manchega Consejería de Fomento de medidas para el fomento del acceso a la vivienda protegida, publicada en el Diario Oficial de Castilla-La Mancha de fecha quince de marzo de 2013.

Formalizada demanda, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó solicitando sentencia que declarara la nulidad en su integridad del Decreto impugnado y, subsidiariamente, la nulidad de la disposición transitoria cuarta, en relación con el apartado segundo de su disposición adicional primera.

Segundo.Contestada la demanda por la Administración demandada, tras relatar a su vez los hechos y fundamentos jurídicos que entendió aplicables, solicitó una sentencia desestimatoria del recurso, aunque previamente interesó la inadmisibilidad del recurso, por falta de adopción en forma del acuerdo societario para recurrir ante la Jurisdicción.

Tercero.Sin que se acordase el recibimiento del pleito a prueba, se reafirmaron las partes en sus escritos de demanda y contestación, por vía de conclusiones, y se señaló día y hora para votación y fallo, el veintitrés de abril de 2015, aunque por necesidades del servicio explicadas en proveído de veintiuno de abril del mismo año hubo de trasladarse el señalamiento al catorce de mayo inmediato siguiente, en que tuvo lugar.

Fundamentos

Primero.Impugna la actora el Decreto 8/2013, de veinte de febrero, de la castellano-manchega Consejería de Fomento de medidas para el fomento del acceso a la vivienda protegida, publicada en el Diario Oficial de Castilla-La Mancha de fecha quince de marzo de 2013.

Segundo.Con carácter previo a entrar, en su caso, en el fondo del asunto, es preciso dilucidar si concurre la causa de inadmisibilidad opuesta por la Administración Autonómica, consistente en la pretendida falta de adopción en forma por el órgano societario competente según estatutos del acuerdo para interponer el recurso contencioso-administrativo, óbice procesal del art. 69.b) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en relación con el art. 45.2.d) del mismo texto legal .

En el entendimiento de la Administración proponente de la causa de inadmisibilidad, no es suficiente con el acuerdo aportado por la empresa actora, emanado del Consejo de Administración de la sociedad, porque no se sabría si ése es, precisamente, el órgano estatutariamente competente, ni siquiera si quien certifica la adopción del acuerdo ostenta el cargo que dice desempeñar.

Sin embargo, la Sala, tras el trámite de conclusiones, expresamente requirió de subsanación a la parte actora en tal sentido, a fin de evitar la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por un óbice procesal y entrar, si fuera posible, en el fondo del asunto. Cumplimentando tal requerimiento, se aportó una documentación tal que hay que considerar, efectivamente, colmada la exigencia legal de representación y adopción societaria en forma de la acción judicial emprendida. Así, se acreditó la condición de secretario-no consejero del consejo de administración de la mercantil de quien había certificado (ya junto al escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo) la adopción del acuerdo societario. Y, por otro lado, se probó también que con arreglo a los artículos 9 y 14, pero sobre todo el 18 de los estatutos sociales, el consejo de administración era el órgano competente, según dichos estatutos, para adoptar el acuerdo de ejercitar la acción judicial en impugnación del Decreto de referencia, todo ello por no estar reservada esa facultad a la Junta General de Accionistas; en segundo lugar, porque tampoco sería muy lógico que tuviera que reunirse esa Junta General para la adopción del acuerdo mencionado y, por último, porque esa facultad se desprende casi literalmente del art. 18 de los estatutos, apartado a).

Por tanto, aunque esa documentación debería haberse presentado con anterioridad y no dar lugar a que la Sala tuviera que requerirlo, consideramos superable y superamos el óbice procesal mencionado, entrando en el fondo del asunto a continuación.

Tercero.Plantea la demanda, en primer lugar, la nulidad de la disposición de carácter general en su integridad, esto es, del Decreto impugnado por falta de incorporación, en la elaboración de la norma, del dictamen del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, obligatorio según el art. 54.4 de la Ley 11/2003, de veinticinco de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha , el cual lo impone en la elaboración de proyectos, reglamentos y disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las leyes, así como en sus modificaciones.

Se discute así, por las partes, si la norma cuyo estudio nos convoca es un reglamento ejecutivo, siquiera parcialmente, en cuyo caso habría sido imprescindible contar con el dictamen del Consejo Consultivo y su ausencia propiciaría la nulidad de la norma, o se trata de un reglamento independiente o 'praeter legem', más allá de la ley, como considera la Administración demandada, de forma que bastaría con los informes no sólo técnicos, sino también jurídicos, ya obrantes en el expediente y la norma, desde esa perspectiva, sería conforme a Derecho.

En tal sentido, la cuestión se plantea como esencialmente compleja y, en valoración conjunta de los argumentos de uno y otro lado, nos inclinamos por rechazar esta pretensión principal de la demanda, porque aunque venga constituida por un defecto formal, afecta a la norma en su integridad, mientras que la pretensión subsidiaria, a la que nos referiremos a continuación, viene ceñida a una disposición transitoria.

Las razones para descartar la nulidad absoluta de la disposición impugnada y para entender, en suma, que no era imprescindible el dictamen del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha son, en esencia, las siguientes: en primer lugar, aunque no sea ni mucho menos argumento decisivo, es llamativo que las normas indiciariamente precursoras de la aquí recurrida tampoco contaran con el dictamen en cuestión, como se encarga de destacar el Servicio Jurídico de la Administración demandada; en segundo término, sí parece claro que la ley 2/2002, de siete de febrero, por la que se establecen y regulan las diversas modalidades de viviendas de protección pública en Castilla-La Mancha, ya contaba con un reglamento de desarrollo más o menos claro, el Decreto 3/2004, de veinte de febrero, de régimen jurídico de las viviendas con protección pública; que pueda haber más de un reglamento ejecutivo o de desarrollo de una ley, que es cierto, no supone en nuestro caso argumento de peso a favor de la parte actora.

Además, resultando como resulta llamativo que hasta tres informes de servicios jurídicos de la Administración demandada (dos de los de Vivienda y Urbanismo, de veintitrés de abril y dieciocho de octubre de 2012, y uno de los de Consejería de Presidencia y Administraciones Públicas, de treinta de abril de 2012, entendieran procedente y conveniente el dictamen del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, y que sólo un cuarto informe, emanado de los servicios jurídicos últimamente citados, de fecha veintiuno de enero de 2013, entendiera sin mayor motivación que no era necesario; sin orillar esto, decimos, lo cierto es que las razones que se mencionan para entender imprescindible y no sólo conveniente el tan citado dictamen no son lo contundentes desde el punto de vista jurídico que lo harían inevitable, bajo pena de nulidad en la elaboración de la norma: no queda absolutamente claro que el Decreto aquí controvertido sea ejecución y desarrollo del art. 2.2.b) de la ley autonómica 2/2002, por la que se establecen y regulan las diversas modalidades de viviendas de protección pública en Castilla-La Mancha ['2. Son Viviendas con Protección Pública: ..........b) Las que se declaren expresamente protegidas en virtud de normativa específica o norma de desarrollo de planes de vivienda de ámbito estatal o autonómico'], y más difuso aún queda el argumento de que desarrollaría también los arts. 88 y siguientes de la autonómica Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística , texto refundido aprobado por Decreto Legislativo 1/2010, que regulan los derechos de tanteo y retracto para la Administración.

Queda una considerable duda, así, sobre la auténtica naturaleza del Decreto combatido, pues cabría entenderlo como ejercicio de la potestad normativa autonómica en materia de su competencia, y por referirse no tanto a materia urbanística sino al ámbito de la actividad administrativa de fomento. Aunque se haga extraño pensar en esta norma como aquel reglamento que se dicta 'prescindiendo de cualquier ley anterior y precisamente por su ausencia...', en expresión de la STS de tres de octubre de 1996 , transcrita en la contestación a la demanda, lo cierto es que existe cabida argumental para sostener que se trataba de un reglamento independiente y no ejecutivo, lo cual, unido a la deseable superación de defectos formales -cuando es factible jurídicamente- para conseguir una respuesta sobre el fondo de las contiendas procesales sobre actos o normas, nos lleva a rechazar este primer motivo de impugnación.

Cuarto.En segundo lugar y superado lo anterior, resume la demanda perfectamente la tesis que podríamos denominar 'material' de la demandante frente al Decreto Autonómico impugnado, a saber, se habrían vulnerado derechos adquiridos de la sociedad actora, que lo habrían sido al amparo del Decreto 109/2008 y del Convenio suscrito en fecha dos de octubre de 2009 con la Administración Autonómica, todo lo cual se habría plasmado 'en el ejercicio de su derecho de opción de venta, correlato de la garantía de compra otorgada por la Administración mediante el escrito presentado el veinticuatro de septiembre de 2012'. Como corolario, la aducida vulneración del art. 9.3 de la Constitución , en cuanto al principio de irretroactividad de las disposiciones generales sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales. No podría actuar, una norma de naturaleza como la presente, sobre relaciones consagradas, con efectos agotados.

Con la normativa anterior al Decreto cuyo estudio nos convoca (algo que no discute la Administración Autonómica demandada), la actora contaba con una garantía de compra por parte de la Administración de una parte de las viviendas construidas, cumpliendo, eso sí, con determinadas condiciones, que no se demuestra en este pleito, sin duda porque tampoco es el lugar, que se hayan incumplido. Lo que se postula es que el Decreto combatido, a través de su disposición transitoria cuarta [' Viviendas a las que es de aplicación el sistema de adjudicación previsto en el artículo 10 del Decreto 109/2008, de 29 de julio , de medidas para la aplicación del Pacto por la Vivienda en Castilla-La Mancha. A las viviendas pendientes de adjudicación que, a la entrada en vigor del presente Decreto, se encuentren construidas, aunque las mismas se hallen o hayan sido objeto de un procedimiento de adjudicación, les será de aplicación el sistema de cesión previsto en el artículo 10 del Decreto 109/2008, de 29 de julio , que también se hará extensivo a los supuestos de segundas y posteriores trasmisiones de dichas viviendas'], en relación con la disposición final primera, apartado segundo, de la misma norma ['El Decreto 109/2008, de 29 de julio, de Medidas para la aplicación del Pacto por la Vivienda en Castilla-La Mancha, se modifica en los siguientes términos: Dos. El artículo 10 'Adjudicación de viviendas' queda redactado del siguiente modo: 'Corresponderá a la promotora adjudicar la totalidad de las viviendas que conforman la promoción'] violenta de forma absoluta esa interdicción de la irretroactividad de grado máximo, al eliminar en la práctica ese derecho a la garantía de compra por la Administración de una parte de las viviendas, toda vez que, lógicamente, la promoción se llevó a cabo por la actora con una normativa específica que, en lo que nos concierne, establecía esa opción, la cual se intentó ejercitar por la demandante y que se ve afectada, en su entendimiento, por la norma que analizamos, vulnerando los principios de irretroactividad, ya comentado, de seguridad jurídica y de privación de derechos individuales sin causa legítima y sin indemnización.

La Junta de Comunidades demandada entiende que con el Decreto impugnado no se implanta una retroactividad prohibida porque, conforme a la disposición final sexta, entraba en vigor al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de Castilla-La Mancha, y la regulación sólo se proyecta hacia el futuro.

Quinto.En primer lugar, procede precisar que la aportación por la demandante en un postrer momento procesal de un documento según el cual la Administración estaría interpretando el Decreto aquí impugnado en la forma en la que, precisamente, teme la actora que se pueda interpretar, no puede entenderse que vuelque la argumentación en un sentido o en otro. Es claro que en una propuesta de resolución -acto, pues, de trámite, en principio no cualificado- la Administración parece entender que tras el Decreto aquí impugnado no cabe ejercitar por el promotor la opción de garantía de compra a cargo de la Administración, no sólo pro futuro, sino también de forma retroactiva. Pero ello no deja de ser una interpretación, plasmada además en una propuesta de resolución y no en un acto finalizador de procedimiento, y que difiere del sentido que hay que dar a la norma cuyo estudio nos convoca.

Sin embargo, la tesis de la demanda que fundamentalmente se sostiene sí que ha de prosperar, porque la disposición transitoria cuarta del Decreto, en relación con el apartado segundo de la disposición final primera, no opera precisamente pro futuro sino aplicándose a escenarios de hecho ya consumados, y con una voluntad inequívoca, puesto que según su tenor -remisión expresa de la DT a una aparentemente inocua DF 1ª, apartado segundo- está pensada para modificar la adjudicación de viviendas de la promoción, eliminando, en la práctica, la opción del promotor por garantizarse una compra a cargo de la Administración.

Sexto.Con todo, no es preciso anular ni (evidentemente) la disposición final relativa a la entrada en vigor del Decreto, ni tampoco la disposición adicional primera, porque sí admite, aisladamente de las transitorias, una interpretación únicamente para hechos futuros, pero sí la disposición transitoria cuarta tan citada, en cuanto únicamente se centra, dado su objeto, en eliminar de forma prohibida por nuestra ley de leyes (conforme ha quedado expuesto más arriba) la obligación de la Administración de garantizar la compra de parte de las promociones, algo que conformaba ya el acervo patrimonial de los promotores y que no puede violentarse mediante la regulación reglamentaria que anulamos. No es sólo, pues, cuestión de que actuación por actuación y para cada promotor se dilucide si puede o no tener derecho a la opción por la compra a cargo de la Administración, que por supuesto así tendrá que ser en cada caso, sino que con la regulación presente se vacía de contenido un derecho subjetivo consolidado que, caso de cumplirse las condiciones impuestas por el grupo normativo aplicable, habrá de ser reconocido a cada promotor; pero no cabrá el apoyo argumental en tal transitoria.

Séptimo.Razones las expuestas que nos mueven a la estimación de la pretensión subsidiaria del recurso entablado, con la anulación de la disposición transitoria cuarta del Decreto combatido. Ello constituye una estimación total del recurso, porque no se reconoce a la parte actora una parte de lo que pide (ello supondría una estimación parcial, ciertamente), sino una de las pretensiones que escalonadamente solicita; se trata, en suma, de motivaciones distintas referidas a pretensiones claramente independientes.

Octavo.Concurren los presupuestos habilitantes de un especial pronunciamiento en costas, dada la estimación del recurso y la previsión del art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , tras la reforma operada en dicha norma de ritos por la ley 37/2011, de diez de octubre.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación; en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que, rechazando la causa de inadmisibilidad opuesta por la Administración Autonómica demandada, entramos en el fondo y ESTIMAMOSel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la parte actora contra el Decreto 8/2013, de veinte de febrero, de la castella no -manchega Consejería de Fomento de medidas para el fomento del acceso a la vivienda protegida, publicada en el Diario Oficial de Castilla-La Mancha de fecha quince de marzo de 2013, del cual declaramos nula su disposición transitoria cuarta, en su relación interpretativa con el apartado segundo de la disposición final primera.

Con condena en costas a la Administración demandada.

Firme que sea esta sentencia con el sentido que antecede, publíquese en el Diario Oficial de Castilla-La Mancha el fallo de la misma.

Así, por esta Sentencia, contra la que cabe interponer el recurso de casación del art. 86.3 de la ley jurisdiccional , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.