Sentencia Administrativo Nº 292/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 497/2011 de 31 de Marzo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En la Ciudad de Valencia, a 31 de marzo del 2015

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta:

Ilmos/as. Sres/asSr Presidente :D.Mariano Ferrando Marzal

Magistrados/as: D. Carlos Altarriba Cano, D. Edilberto Narbón Láinez, Dª. Desamparados Iruela Jiménez.Dª Estrella Blanes Rodríguez

SENTENCIA NUM: 292

En el recurso de apelación núm 497 /2011, interpuesto por Abilio , representado por la Procuradora de los Tribunales Elena Gil Bayo y dirigido por el letrado Pedro Sorribes de Madaria contra la sentencia nº 654 /2010 del Jugado nº 2 de Alicante dictada en el Procedimiento ordinario número 730/09 en cuyo fallo se acuerda inadmitir el recurso.

Habiendo comparecido en el presente recurso de apelación, como parte apelada el AYUNTAMIENTO DE ALICANTE ,representado por la procuradora Purificación Higuera Lujan y asistido por el letrado del Ayuntamiento , siendo designada como Magistrada ponente la Ilma. Sra Estrella Blanes Rodríguez

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo se siguió procedimiento ordinario en el que recayó sentencia declarando la inadmisibilidad del recurso

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación del recurrente en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido oponiéndose la administración demandada y elevados los Autos a esta Sala.

TERCERO.- Se procedió a la votación y fallo el día 24 de marzo del 2015

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia inadmite el recurso contencioso administrativo interpuesto por el ahora apelante, contra la desestimación por silencio de la administración de las denuncias de fechas 13.1.2009 y 22.7.2009 presentadas ante el Ayuntamiento de Alicante por falta de legitimación activa.

El recurrente solicitó en el escrito de demanda :

1º.- La declaración de que la obra por la que el Ayuntamiento de Alicante concedió la licencia de obras a Proyectos Famago SL para la edificación de una vivienda unifamilar, imponía retranqueos de cinco metros a las calles de su situación y en especial la calle Publicista Vistor Viñes lo que no se cumple en el proyecto de ejecución, ni en la obra que se realiza por no respetarse a dicha calle tres metros y

2º.- La declaración de que la licencia otorgada no significa la legalización de la irregularidad cometida en el proyecto de ejecución, ni releva a la mercantil de cumplir la normativa del PGMOU y respetar el retranqueo de calles.

3º .- Solicita que se condene a la administración y a la mercantil a realizar las actuaciones necesarias para reponer la legalidad urbanística alterada.

En el recurso de apelación la apelante reitera las alegaciones expuestas en su escrito de de demanda y alega que está legitimado como vecino inmediato afectado por la actuación urbanística irregular siendo este hecho notorio y que la exigencia de legalidad urbanística es materia que esta sujeta a la acción pública , invocando el art. 48 de la ley 2/2008 y art. 50 de la LJCA , la acción para exigir las demoliciones por obras ilegales puede ser exigida ante la jurisdicción contenciosa, la jurisprudencia reconoce la acción pública para exigir el cumplimiento de la legalidad urbanística y demás instrumentos de ordenación territorial y la acción ejercitada, no es una acción destinada a lograr la imputación de carácter disciplinario , sino de denuncia de una infracion urbanística, que se ha consumado .

Por su parte la administración demandada se opone, considera que la mera denuncia no otorga legitimación al denunciante por si sola sino se ejercita la acción pública y no puede iniciarse un procedimiento por ser una potestad que se ejerce de oficio por ser la potestad sancionadora competencia de la administración. El apelante no ejercita la acción pública, sino la mera denuncia de un ilícito administrativo y ni siquiera es colindante considerando que si se le reconociera la acción pública estaríamos ante un abuso de derecho, la licencia de obra no es contravertida y contra la inactividad municipal la acción es extemporánea en aplicación del art. 25, no existe inactividad y no existe plazo alguno que obligue a la administración a iniciar expediente de restauración de la legalidad, más que los plazos del art. 238 que regula la prescripción de las acciones .

SEGUNDO: La Sala anuncia ya desde ahora la revocación de la declaración de inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación de la sentencia de instancia por no ostentar el recurrente la acción popular y no ostentar el actor interés legitimo alguno, salvo el interés por la legalidad al denunciar una posible infracción urbanística y estar la actuación del Ayuntamiento enmarcada dentro de los plazos de prescripción de la eventual infracción que hubiese podido cometer Proyectos Famago SL.

El actor interpuso el recurso contra la desestimación por silencio de sus denuncias de fechas 13 y 22 de julio del 2009, por las que poniendo en conocimiento del Ayuntamiento de Alicante unos hechos, solicitó que la corporación local constatara la deficiencia o defecto del plano del Proyecto en lo que se refiere a los lindes, requiriera la promotora para adecuar el Proyecto a la previsión normativa, suspendiera y paralizara la obra, si se hubiera iniciado sin cumplir con los lindes y hasta que se cumpla la norma y ejerciera las funciones, competencias y facultades para restaurar la legalidad urbanística e impedir el abuso.

El recurrente justificó su legitimación por ser vecino inmediato afectado por la actuación urbanística irregular y por ser propietario de parcelas en la misma zona, sin que la administración demandada impugnara esta legitimación y en sus alegaciones al articulo 33.2 acordado por el juez de instancia , manifestó que además de ser vecino inmediato, ejercía la acción publica prevista el RD 2/2008 .

Al margen de lo anterior el actor no interpuso recurso contra la inactividad municipal del articulo 25 de la LJCA como pretende la defensa letrada del Ayuntamiento, sino contra la desestimación por silencio de las pretensiones contenidas en su escritos de fechas 13.1.2009 y 22.7.2009

El ahora apelante ésta legitimado por la acción publica prevista en la ley del Suelo Artículo 48 :

1.Será pública la acción para exigir ante los órganos administrativos y los Tribunales Contencioso-Administrativos la observancia de la legislación y demás instrumentos de ordenación territorial y urbanística.

2. Si dicha acción está motivada por la ejecución de obras que se consideren ilegales, podrá ejercitarse durante la ejecución de las mismas y hasta el transcurso de los plazos establecidos para la adopción de las medidas de protección de la legalidad urbanística.

El Juez de instancia consideró que el actor no ostentaba interés legitimo alguno y contradictoriamente con lo afirmado a continuación afirmó que , salvo el interés por legalidad al denunciar una infracción urbanística y reconociendo que ejercitaba la acción pública, consideró que el Ayuntamiento podía actuar dentro de los plazos de prescripción de la eventual infracción que se hubiese podido cometer .

Así las cosas procede la revocación de la sentencia, la estimación de la legitimación activa del actor, para ejercitar la acción pública por la ejecución de obras que se consideran ilegales durante la ejecución de estas obras y no habiendo transcurrido el plazo para la adopción de las medidas de protección de legalidad urbanística a la vista de la fecha de la denuncia, la última de 23.6.2009 de la interposición del recurso 8.10.2009 que obviamente suspende el plazo de prescripción del restablecimiento de la legalidad y del Informe del Aparejador municipal de fecha 28.5.2009 que consta en el expediente y en el cual se consideraba adecuado, lo solicitado en el escrito de denuncia, por ser incorrecta la distancia del retranqueo a la C/ Publicista Victor Viñes de 3 metros en la parcela objeto de denuncia, debiendo en consecuencia el Ayuntamiento de Alicante incoar el correspondiente expediente de restauración de la legalidad urbanística conforme exige la LUV en sus artículos 219 , 220 y 221 , siendo una obligación inexcusable de la administración la adopción de medidas de restauración de la legalidad, que como se deduce del expediente administrativo y de la respuesta a la prueba documental solicitada y admitida por el juzgado de instancia , en la que a la pregunta de si se ha llevado a cabo alguna actuación administrativa desde la fecha del Informe del Arquitecto técnico, el secretario del Ayuntamiento se limita a certificar que es a la Gerencia de Urbanismo a quien corresponde tomar la iniciativa respecto a la tramitación del expediente de infracción Urbanística, sin que al parecer dicha gerencia haya cumplido con la obligación legal que le exige la LUV ya que no consta haya ejercitado a fecha de hoy, tal y como disponen los preceptos citados Artículo 219 Reacción Administrativa ante la actuación ilegal :Las actuaciones que contravengan la ordenación urbanística darán lugar a la adopción por la administración competente de las siguientes medidas:

a)Las dirigidas a la restauración del orden jurídico infringido y de la realidad física alterada o transformada como consecuencia de la actuación ilegal. b)La iniciación de los procedimientos de suspensión y anulación de los actos administrativos en los que pudiera ampararse la actuación ilegal. c)La imposición de sanciones a los responsables, previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, ello sin perjuicio de las posibles responsabilidades civiles o penales.

Artículo 220Carácter inexcusable del ejercicio de la potestad La adopción de las medidas de restauración del orden urbanístico infringido es una competencia irrenunciable y de inexcusable ejercicio por la administración actuante. Ni la instrucción del expediente sancionador, ni la imposición de multas exonera a la administración de su deber de adoptar las medidas tendentes a la restauración del orden urbanístico infringido, en los términos establecidos en esta Ley. Las sanciones por las infracciones urbanísticas que se aprecien se impondrán con independencia de dichas medidas.

La pretensión ejercitada por el recurrente ,no es tampoco, como alega la defensa letrada municipal de incoación de expediente sancionador, sino de restauración de la legalidad urbanística infringida y de acuerdo con lo expuesto anteriormente, la administración municipal está obligado a ello, antes de que transcurra el plazo de prescripción de la obra ejecutada no conforme a la licencia concedida, en la que específicamente se hace constar que la omisión o defecto no detectado en el proyecto aprobado, no elude el cumplimiento de la normativa municipal de obligado cumplimiento, que en el presente caso resulta la distancia de 5 m de retranqueo de la línea de fachada de la C /Publicista Victor Viñes a ser la parcela en esquina, no siendo aplicable la reducción de 3 m a linderos del articulo 153.1.b) de la NNUU del PGMO.

Por lo expuesto procede la estimación del recurso de apelación revocando la sentencia apelada y estimando el recurso interpuesto contra la desestimación por silencio de los escritos del recurrente de fecha 13.1.2009 y 22.7.2009

TERCERO.- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso en las demás instancias salvo que se el órgano jurisdiccional razonándolo debidamente aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición .

En base a los anteriores hechos, fundamentos jurídicos y vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de apelacion número núm 497 /2011, interpuesto por Abilio contra la sentencia nº 654 /2010 del Jugado nº 2 de Alicante dictada en el Procedimiento ordinario número 730/09 , en cuyo fallo se acuerda inadmitir el recurso revocandola y estimando el recurso interpuesto con los siguientes prounciamientos :

1º.- Declaramos que la obra por la que el Ayuntamiento de Alicante concedió la licencia de obras a Proyectos Famago SL para la edificación de una vivienda unifamilar, imponía retranqueos de cinco metros a las calles de su situación y en especial la calle Publicista Vistor Viñes , lo que no se cumple en la obra que se realiza por no respetarse a dicha calle tres metros .

2º.- Declaramos que la licencia otorgada, no significa la legalización de la irregularidad cometida, ni releva a la mercantil de cumplir la normativa del PGMOU y respetar el retranqueo de calles.

3º .-Condenamos a la administración a realizar las actuaciones necesarias para reponer la legalidad urbanística alterada.

No procede prounciamiento en costas

A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así, por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.