Sentencia Administrativo Nº 292/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 232/2015 de 09 de Junio de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA

Plaza de San Agustín 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 09

Fax.: 928 32 50 39

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000232/2015

NIG: 3501645320130001174

Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio

Resolución:Sentencia 000292/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000211/2013-00

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Procurador:

Apelado Rogelio FRANCISCO BETHENCOURT MANRIQUE DE LARA

Apelante AYUNTAMIENTO DE TEGUISE MARIA DEL CARMEN SOSA DORESTE

SENTENCIA

Ilmos/as Sres/as:

Presidente:

D. César José García Otero.

Magistrado/as:

Dña Emma Galcerán Solsona.

D. Javier Varona Gómez Acedo.

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En Las Palmas de Gran Canaria a 9 de junio de 2.016.

Visto, en grado de apelación, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el recurso contencioso-administrativo seguido como procedimiento ordinario (en primera o única instancia) con el nº 211/13 ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Tres de Las Palmas de Gran Canaria, en el que fueron partes: como demandante, D. Rogelio , representado por el Procurador D. Francisco Bethencourt Manrique de Lara y defendido por el Letrado D. Felipe Fernández Camero; y, como Administración demandada, el Ayuntamiento de Teguise, representado por la Procuradora Dña María del Carmen Sosa Doreste y defendido por el Letrado D. José Luís García Pérez; pendiente en esta Sala a consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la Administración demandada, al que se adhirió la parte demandante, contra la sentencia del Juzgado de 30 de marzo de 2.015 .

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Antecedentes

PRIMERO. En el recurso contencioso-administrativo, del que dimana el presente rollo de apelación, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Tres de los de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia en fecha 30 de marzo de 2.015 , cuyo Fallo, literalmente dice: ' Que estimando el recurso presentado por el Procurador de los Tribunales don Francisco Bethencourt Manrique de Lara, en nombre y representación de DON Rogelio , se declara la nulidad del acto administrativo identificado en el Antecedente de Hecho Primero de la presente resolución, sin realizar pronunciamiento condenatorio sobre costas procesales'.

SEGUNDO. Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Ayuntamiento de Teguise, al que se adhirió el demandante, con traslado del recurso y la adhesión a la otra parte.

TERCERO. Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó rollo de apelación (registrado con el nº 232/15), con personación de las partes y continuación de sus trámites, sin que se considerase necesaria la celebración de vista pública o presentación de conclusiones escritas y con señalamiento del 24 de abril del año en curso para deliberación, votación y fallo, demorándose dicho momento dado el volumen de asuntos pendientes en la misma fase. .

Fue ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sala, que expresa el parecer unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. El recurso contencioso-administrativo se interpuso contra la desestimación presunta del recurso de reposición formulado contra Decreto del Alcalde- Presidente del Ayuntamiento de Teguise que declaró la responsabilidad de D. Rogelio como autor de dos infracciones conexas tipificadas en los artículos 202.4 c ) y 202.3 b) del Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y Espacios Naturales de Canarias, con imposición de la sanción de 375 . 632 , 84 €, que corresponde a la sanción mas grave en su mitad superior, en aplicación de la regla penológica del artículo 194 del mismo cuerpo legal .

Para ello, se parte de un relato de hechos probados que es preciso deducir de los distintos apartados del Decreto recurrido y que, básicamente, consiste en la ejecución de obras de construcción de un inmueble de nueva planta sin autorización a través de la correspondiente licencia, que supuso el previo derribo de dos almacenes incluidos en el Catálogo de Protección de elementos de interés patrimonial del Plan Rector de Uso y Gestión del Parque Natural del Archipielago Chinijo.

Por su parte, la sentencia, de la que ahora se conoce en apelación, tras rechazar la concurrencia de causa de inadmisión, y en lo que es la cuestión de fondo, aborda el examen , por separado, de cada una de las infracciones declaradas.

Así, en cuanto a la tipificada en el artículo 202. 4 c) del TR, describe la conducta consistente en ' La destrucción o el deterioro de bienes catalogados por la ordenación de los recursos naturales, territorial o urbanística o declarados de interés cultural conforme a la legislación sobre patrimonio histórico'.

En relación a ella, la conclusión del juzgador fue que 'aceptado que la primera destrucción del inmueble fue fortuita, no queda acreditada la forma en la que se produjo la segunda, si como consecuencia de las obras de rehabilitación o por el estado ruinoso de la construcción, hecho este último no controvertido. Por tanto, y dada la imposibilidad de interpretaciones extensivas en el derecho sancionador, por importación de los principios penales, y la necesidad de acreditación del hecho que se imputa, no cabe mas que estimar el recurso en cuanto a esta infracción, ya que no ha quedado acreditada que la acción que se sanciona haya sido como consecuencia de una acción u omisión del recurrente, y no por el estado ruinoso de la edificación, de hecho, según se refiere en el fundamento sexto de la contestación a la demanda, el informe de 22 de agosto de 2011 ya anunciaba el riesgo de nuevos desprendimientos'.

En cuanto a la otra infracción declarada, tipificada en el artículo 202.3 b) del TR, describe la conducta consistente en ' La realización de actos y actividades de transformación del suelo mediante la realización de obras, construcciones, edificaciones e instalaciones sin la cobertura formal de la o las aprobaciones, calificaciones territoriales, autorizaciones, declaraciones responsables, licencias cuando correspondan u ordenes de ejecución preceptivas o contraviniendo las condiciones de las otorgadas, salvo que se trate de obras menores con escasa repercusión en el ámbiente urbano, rural o natural (..)'.

En relación a esta segunda infracción , el juzgador parte de que, en abstracto, no es posible entender adquirido por silencio positivo la licencia de obra para una edificación de nueva planta cuando lo solicitado en su día fue licencia para un proyecto básico de obras de reparación y mejora de almacén, si bien concluye que, en el caso concreto, '(..) no puede descartarse que las obras realizadas no fueran de rehabilitación de edificación y por tanto amparadas en la licencia otorgada por silencio positivo, y como quiera que lo que sanciona la norma es la realización de obras sin licencia, y dada la imposibilidad de interpretación extensiva de tipos, no cabe mas que estimar el recurso también respecto a esta infracción(..)'

SEGUNDO. El recurso de apelación se articula por error en la valoración de la prueba y en las conclusiones jurídicas, a cuyo fin parte el Ayuntamiento de que la primera de las infracciones se comete por el nuevo hecho edificatorio que conlleva la destrucción de un bien catalogado por la ordenación de los recursos naturales, sin que exista proyecto alguno de rehabilitación aprobado, además de exceder la actuación ejecutada de que lo son obras de rehabilitación

Y en cuanto a la otra infracción por cuanto existe un reconocimiento de la comisión pues no existía licencia alguna que amparase una nueva construcción.

Ya en cuanto a la adhesión al recurso de la parte demandante, se centra en que se debió declarar la invalidez del Catálogo de Edificaciones y Elementos Protegidos, unidos como Anexo 2 del Plan Rector de Uso y Gestión del Parque Natural del Archipielago Chinijo por incorporar un contenido normativo y ser posible su impugnación indirecta al amparo del artículo 26. de la LJCA , además de no existir un Plan de Ordenación de los Recursos Naturales previo a la declaración de Parque Natural del Archipiélgago Chinijo, y no cumplir el Plan Insular de Lanzarote dicha función, y por ser contrario la inclusión de los elementos protegidos al propio PRUG, a lo que añade que se trataría también de un instrumento de ordenación ineficaz por falta de publicación del Anexo en el que se incluye el Catálogo.

TERCERO. Así las cosas, esta Sala comparte la argumentación fáctico-jurídica de la sentencia que llevó a rechazar la primera de las infracciones declaradas, unida a la actuación sobre elementos del Catálogo de Edificaciones y Elementos Protegidos del Plan Rector de Uso y Gestión del Parque Natural del Archipiélago Chinijo.

Al respecto, lo que hace la sentencia es incidir en principios básicos del proceso penal aplicables, según reiterada jurisprudencia, al procedimiento sancionador administrativo, para concluir que no ha quedado acreditada la conducta típica, lo que supone hacer aplicación del principio de presunción de inocencia - expresamente recogido en el artículo 137 de Ley 30/1992 , o del principio 'pro reo', esto es, declarar la ausencia de actividad probatoria y/o manifestar las dudas sobre el resultado de dicha actividad probatoria.

La sola lectura del Decreto recurrido lleva a aceptar la conclusión judicial, a cuyo fin hace propia la respuesta a las alegaciones del denunciado en el curso del procedimiento en la que se advierte, como justificación de la concurrencia de la conducta típica, que ' El hecho de que el derrumbe de la edificación se produjera por el propio estado de ruina de la misma, y sin que existiera intención del denunciado en tal hecho, no permite en ningún caso la ejecución de obras no amparadas por licencia municipal', lo cual no deja de suponer un reconocimiento explicito de que no existió conducta alguna consistente en 'destrucción o el deterioro de bienes catalogados por la ordenación de los recursos naturales, territorial o urbanística ' .Y es que los propios verbos nucleares que utiliza la norma permiten deducir que solo cabe entender concurrente la conducta típica cuando se trate de aquellas conductas dirigidas a destruir o deteriorar, incompatibles con obras de nueva edificación unidas a una situación previa de derrumbe por mal estado de la edificación que es ajeno al propietario o , cuando menos, a una situación en la que no existe el mínimo indicio de participación alguna de este en esa ruina y derrumbe en momentos sucesivos.

Es cierto que cuando el derrumbe afecta a elementos catalogados es necesaria la autorización para reposición de elementos destruidos, pero eso es una cuestión a examinar en momento posterior a la consumación de la infracción, y nada tiene que ver con la declarada. Como antes dijimos, e insistimos especialmente el tipo exige participar en la destrucción o deterioro del elemento catalogado, y, en el caso, la propia Administración reconoce una situación de ruina material de unos almacenes -- a lo que no es ajena la pasividad en la adopción de medidas de intervención inmediatas,-- siendo otra cosa distinta son las posibles consecuencias del incumplimiento por el propietario de lo dispuesto en la Ley de Patrimonio de Canarias sobre actuaciones urgentes sobre bienes catalogados, que poco tiene que ver con el tipo aplicado, referido a la conducta de destruir o deteriorar que no se acredita que concurra.

CUARTO. A partir de aquí quedan sin contenido los motivos de adhesión a la apelación que introduce la parte demandante referidos a la nulidad de pleno derecho del Catálogo de elementos protegidos del Plan Rector de Uso y Gestión del Archipiélago Chinijo, o a la ineficacia de dicho Catálogo por falta de publicación.

Aparte de lo dudoso que es, en un plano procesal, entender posible una adhesión en relación a un pronunciamiento judicial que estima la pretensión de la parte en su integridad y, por tanto, anula el Decreto recurrido, la cuestión sobre si el Plan Rector es nulo por incluir un contenido normativo en su Anexo, por carecer de cobertura en un Plan de Ordenación de los Recursos Naturales, por no cumplir el Plan Insular de Lanzarote dicha función, o por la razón que sea, carece de interés alguno pues, como hemos dicho, la ausencia de prueba sobre la participación del propietario en actuación alguna relativa al derrumbe de los almacenes deja zanjada la cuestión de si es es posible calificar los inmuebles derruidos como protegidos, por lo que podemos hacer referencia a esa idea a la que en ocasiones se ha referido el Tribunal Supremo referida a la 'economía del proceso', como razón para excluir cualquier examen de motivos que solo servirían para llegar a la misma conclusión de anulación de lo que ya ha sido anulado.

QUINTO. Otra cosa es la segunda de las infracciones declaradas, referida a la ejecución de obras sin licencia.

Aquí esta Sala advierte ya que aprecia un error en la valoración de la prueba y en las deducciones jurídicas del juzgador, que centra su conclusión en que no es posible descartar que se tratase de obras de rehabilitación.

Sin embargo, no existe el mínimo resquicio a la duda en cuanto a que se trata de obras de nueva construcción en un solar en el que se situaban los almacenes derrumbados, a cuyo fin el informe del técnico municipal, de 15 de julio de 2.011, que ni siquiera a sido cuestionado en su relato de hechos, describe una obra consistente en ' una edificación de nueva planta, ya que se han derribado los dos almacenes existentes y en la actualidad sus parámetros verticales exteriores están enfoscados y pintados en blanco con carpintería de madera pintada en azuel y sus forjados totalmente terminados'.

Dicha actuación debe ponerse en relación con la licencia supuestamente concedida por silencio positivo conforme a un proyecto que presentó la actora referido: 1) a acabados de fachadas a través de obras de reparación de los enfoscados y pintura en blanco, 2) a tratamiento en medianeras, 3) a carpintería para sustitución de puertas y ventanas, 4) a revestimiento de paramentos interiores, 5) a sustitución de solados interiores, y 6) a instalaciones eléctricas y de fontanería.

Nada que ver, por tanto, las autorizadas por silencio con lo que la Administración demandada califica -acertadamente-- como un nuevo hecho edificatorio, y nada que ver con el alcance de obras de rehabilitación que el juzgador duda si pueden alcanzar las ejecutadas.

El tipo aplicado, que tiene como denominador común la realización de actos y actividades de transformación del suelo mediante la realización de obras, construcciones, edificaciones e instalaciones', incluye un elenco de conductas que van desde la realización de tales actos 'sin la cobertura formal de la o las aprobaciones, calificaciones territoriales, autorizaciones, declaraciones responsables, licencias cuando correspondan u ordenes de ejecución preceptivas', y también su realización 'contraviniendo las condiciones de las otorgadas'

Y, en el caso, la comparación a efectos de entender si quedó acreditada la conducta típica, debe efectuarse en relación con el proyecto de obras de reforma para el que se obtuvo autorización por silencio, con las realmente ejecutadas, de forma que dicha comparación permite concluir que se ejecutaron obras de nueva construcción sin licencia y con total desajuste a las condiciones de la licencia de obra menor otorgada por silencio, que poco tiene que ver con lo ejecutado.

No entendemos por ello la importancia que concede el juzgador a la calificación de las obras y a la duda de si se trataba o no de obras de rehabiltación, pues lo decisivo es que se trata de obras no amparadas por licencia y que, por ello, su realización entra de lleno en el tipo correctamente aplicado.

SEXTO. La consecuencia de lo expuesto, es la anulación del Decreto recurrido en lo que se refiere a la declaración de responsabilidad de D. Rogelio por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 202.4 c) del Texto Refundido, y la declaración de ser conforme a derecho la declaración de responsabilidad por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 202. 3 b) del mismo cuerpo legal, lo que supone la necesidad de una nueva individualización de la sanción a imponer que deberá hacer la Administración conforme a las reglas de los artículos 192 y ss de dicho cuerpo legal, y conforme a los criterios de los artículos 196 y ss, en relación con el artículo 203.2, teniendo en cuenta la aplicación, en cuanto a la cuantía, conforme al principio constitucional de retroactividad de las disposiciones sancionadoras, de lo dispuesto en el artículo 203.1, tras la reforma introducida por el artículo 60 de Ley 14/2014, 26 diciembre , de Armonización y Simplificación en materia de Protección del Territorio y de los Recursos Naturales (vigente desde el 25 de enero de 2.015).

SÉPTIMO. Procede, por lo expuesto, la estimación en parte del recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Teguise, y la desestimación de la adhesión a dicho recurso por la representación procesal de D. Rogelio , y ello a los efectos de revocación de la sentencia de instancia para estimar parcialmente del recurso contencioso-administrativo con el alcance señalado en los anteriores fundamentos, todo ello sin hacer pronunciamiento sobre las costas de la instancia ( art 139.1 LJCA , a sensu contrario), ni sobre las costas de la apelación al entender la Sala que, aunque se desestima la adhesión, la estimación del recurso del Ayuntamiento es solo parcial, lo que nos lleva a excluir cualquier pronunciamiento sobre costas de la segunda instancia ( art 139.2 LJCA , también a sensu contrario).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña María del Carmen Sosa Doreste, en nombre y representación del Ayuntamiento de Teguise, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº TRES de los de Las Palmas de Gran Canaria, mencionada en el Antecedente Primero, y que debemos desestimar y desestimamos la adhesión a dicho recurso por la representación procesal de D. Rogelio , con revocación de dicha sentencia los efectos de estimar solo parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Rogelio contra la desestimación presunta del recurso de reposición contra Decreto del Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Teguise, de 8 de junio de 2.012, que puso fin a procedimiento sancionador, declarando conforme a derecho la declaración de responsabilidad por la comisión de una infracción tipificada en el artículo 202.3 b) del Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y Espacios Naturales de Canarias , y anulando la declaración de responsabilidad por la comisión de otra infracción tipificada en el articulo 202. 4 c) del mismo cuerpo legal , con retroacción de actuaciones para la imposición de la sanción procedente a la infracción cometida conforme a los criterios establecidos en el Fundamento Sexto de la presente sentencia.

Sin hacer pronunciamiento sobre las costas de la instancia ni sobre las costas de la apelación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, y contra la que no cabe recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada lo fue la anterior sentencia por el Ilmo.Sr. Presidente, en su condición de ponente, de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia; certifico.