Sentencia Administrativo Nº 292/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 356/2015 de 02 de Mayo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº: 356/2015

APELANTE: INFRAESTRUCTURAS Y GESTION 2002, S.L.

C/ CONSELL DE L'AUDIOVISUAL DE CATALUNYA

S E N T E N C I A Nº 292

Ilustrísimos Señores:

Presidente

D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.

Magistrados

Dña. ISABEL HERNÁNDEZ PASCUAL.

D. HÉCTOR GARCÍA MORAGO.

BARCELONA, a tres de mayo de dos mil dieciséis.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el recurso de apelación nº 356/2015, seguido a instancia de la entidad INFRAESTRUCTURAS Y GESTION 2002, S.L., representada por el Procurador Don JESUS MIGUEL ACIN BIOTA, contra el CONSELL DE L'AUDIOVISUAL DE CATALUNYA, representado por el Procurador Don ANGEL QUEMADA CUATRECASAS, sobre Telecomunicaciones.

En la tramitación del presente rollo de apelación ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.

Antecedentes

1º.- Ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 8 y en los autos 78/2015, se dictó Auto de 7 de mayo de 2015 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'No ha lugar a la adopción de las medidas cautelares interesadas por la parte actora'.

2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 2 de mayo de 2016, a la hora prevista.

Fundamentos

PRIMERO.- El 10 de diciembre de 2014 el Pleno del Consell de l'Audiovisual de Catalunya dictó el Acuerdo núm. 153 por virtud del que, en esencia, se resolvió 'Desestimar el recurso de reposición interpuesto por INGEST y confirmar el Acuerdo 65/2014, de 14 de mayo, por el que se declara al interesado responsable de la comisión de una infracción muy grave, tipificada en el artículo 132.c) de la LCA ' por el incumplimiento de los deberes impuestos en relación con la protección de la infancia y la juventud y le impuso la sanción de noventa mil un euros (90.001 €) y 1 día de suspensión de la actividad en los términos establecidos en el artículo 136.1.a) de la LCA .

Formulado recurso contencioso administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 8 y en los autos 78/2015, se dictó Auto de 7 de mayo de 2015 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'No ha lugar a la adopción de las medidas cautelares interesadas por la parte actora'.

SEGUNDO.- La parte apelante, que centra sus alegaciones al pronunciamiento de multas impuesto, formula sus motivos de apelación, sustancialmente, desde las siguientes perspectivas:

A) La situación económica de la entidad privada se halla comprometida, haciendo valer, inclusive, la imposición de otras multas en otros supuestos y la aportación de las cuentas anuales de 2013 y 2014 con saldos finales respectivos de 47.827,74 € y 101.913,16 €.

B) No se justifica una valoración de los daños y perjuicios en conflicto.

C) Se apunta a que en otros supuestos se ha logrado medida cautelar como la interesada.

D) Se pretende, en su caso, una contracautela moderada habida cuenta las dificultades en lograr una garantía bancaria.

TERCERO.- Como ya se ha ido reiterando y no existe inconveniente alguno en seguir reiterándolo, en la parte que interesa debe señalarse que, la suspensión de la ejecutividad de los actos administrativos se halla enmarcada en la siempre difícil tarea de armonizar debidamente dos principios reiteradamente señalados por la doctrina jurisprudencial. De un lado, el de efectividad de la Tutela Judicial - artículos 24.1 y 106.1 de nuestra Constitución , 7 y 8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , 122 de la anterior Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1956 y 129 y 130 de la actualmente vigente de 13 de julio de 1998- y, de otro lado, el de Eficacia administrativa - artículos 103 de nuestra Constitución , 56 , 57 , 94 , 138 y 111 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , este último atendida su modificación operada por la Ley 4/1999, de 13 de enero-.

Dicho en otras palabras, a la luz de los artículos 129 y 130 de nuestra Ley Jurisdiccional y en lo que ahora importa, de lo que se trata es de atender debidamente a la tan reiterada invocación al conflicto de intereses que se suscita. De una parte, los tendentes a asegurar la efectividad de la sentencia que en su momento deba recaer, impidiendo que se pierda la finalidad legítima del recurso o, si se prefiere, evitando la posible producción de daños y perjuicios de imposible o difícil reparación, a través de la ejecución del acto impugnado, y, de otra parte, salvando el daño a los intereses públicos y siempre que se pueda seguir perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que pudieran derivarse de la ejecución del acto impugnado.

Y todo ello con inexcusable referencia al supuesto concreto que se haya traído a enjuiciamiento jurisdiccional, con sus características y circunstancias, que será lo verdaderamente decisivo y determinante, al punto que la inagotable variedad de supuestos en liza dando lugar a una extremada casuística bien se puede comprender que las más de las veces va a desvirtuar todas las sencillas y simples argumentaciones tendentes a demostrar o, en su caso, hacer valer categorías o reglas válidas y aplicables a cualquier supuesto o a alguna clase de ellos.

Ineludiblemente, sin dudar que los criterios jurisdiccionales se van ofreciendo para potenciar en la medida de lo posible el principio de Seguridad Jurídica, tampoco cabe desconocer que en atención a las circunstancias que pueden caracterizar un/os determinado/s caso/s siempre va a resultar posible detectar, reconocer y ver la aplicación de excepciones debidamente fundadas de una pretendida línea general de resolución de medidas cautelares.

CUARTO.- Sentado lo anterior y dirigiendo la atención a lo verdaderamente trascendente que no es otra cosa que las especificidades del caso a enjuiciar en la órbita de un incidente de medidas cautelares y, por tanto, con absoluta independencia de lo que haya lugar a resolver en el proceso principal, procede señalar y diferenciar debidamente los siguientes elementos:

1) Puestos a destacar de la nutrida doctrina jurisprudencial recayente en la materia del presente recurso de apelación -en especial por lo que hace referencia a la doctrina de la apariencia de buen derecho- puntualizaciones útiles para decidir el presente caso y sin olvidar que siempre el casuismo y las verdaderas características del caso que se enjuicia deben ser las verdaderamente decisivas, por todas, se traen a colación las comprendidas en la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 1999 en la que se argumentó lo siguiente:

'Importa recordar que, la doctrina de los autos de este Tribunal Supremo, 20 de diciembre de 1990 y 23 de abril de 1991 que citan los autos impugnados, no sólo ha sido aplicada, cuando resultaba procedente, por aquél, sino que ha venido a hacerla suya el Tribunal Constitucional en reiteradas ocasiones, por ejemplo en la STC 148/1993, de 29 de abril , donde formula la siguiente doctrina: 'Aunque el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal, sí ha de verificar la concurrencia de un peligro de daño jurídico para el derecho cuya protección se impetra derivado de la pendencia del proceso, del retraso en la emisión del fallo definitivo ('periculum in mora') y la apariencia de que el demandante ostenta el derecho invocado con la consiguiente probable o verosímil ilegalidad de la actuación administrativa ('fumus boni iuris') y, de otro lado, valorar el perjuicio que para el interés general ... acarrearía la adopción de la medida cautelar solicitada'.

En definitiva, a la hora de decidir si procede otorgarse la justicia cautelar hay que empezar por comprobar si concurren los dos presupuestos indicados: 'periculum in mora' y 'fumus boni iuris'; y una vez comprobado que, efectivamente, se dan esos presupuestos, el operador jurídico deberá pasar a valorar los hechos desde la perspectiva del interés general, lo que, por lo demás, es criterio que ha de presidir siempre la actividad hermenéutica en el ámbito del derecho administrativo. De aquí que no pueda decirse que esta valoración del interés general constituya, propiamente, un presupuesto más para la adopción de la medida, sino modo operativo normal, y también inexcusable para la aplicación del derecho administrativo.

Y esta doctrina constitucional está ya hoy positivizada en la nueva Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 que, ..., está subrayando que la justicia provisional forma parte de las convicciones de la vigente cultura jurídica española (y también de la de la Unión europea pues es sabido que el Tribunal de Luxemburgo ha hecho suya también esta forma de tutela judicial). Las palabras del apartado VI.5 de su exposición de motivos son de una claridad meridiana al respecto: 'Se parte de la base de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario'. Y sigue diciendo: 'La Ley aborda esta cuestión mediante una regulación común a todas la medidas cautelares, cualquiera que sea su naturaleza. El criterio para su adopción consiste en que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pueden hacer perder la finalidad del recurso, pero siempre sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de todos los intereses en conflicto'.

2) Y es así que en el supuesto presente, en atención a las alegaciones en liza y a los efectos del incidente que nos ocupa y sin perjuicio de lo que hubiera lugar a decidir y depurar en el proceso principal seguido ante el Juzgado 'a quo', debe estimarse lo siguiente:

a) Ninguna duda debe quedar en orden a que en el ámbito de enjuiciamiento del incidente cautelar y como se ha razonado precedentemente, sólo cabe atender a un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal, mucho menos se puede estimar probado, ya en esa sede, lo que sólo puede y debe ser objeto de prueba, y en su caso de estimación o no, en el proceso principal.

No obstante, por el contrario, sin que sea dable automáticamente partir de que en el incidente cautelar no cabe estimar prueba alguna o elementos de la realidad del caso que abocaría automáticamente y en la práctica a que siempre y en todo caso existiría una apariencia de buen derecho en la parte solicitante de la medida cautelar, sí que puede y debe admitirse la perfecta y obligada necesidad de verificar la concurrencia de un peligro de daño jurídico para el derecho cuya protección se impetra derivado de la pendencia del proceso, del retraso en la emisión del fallo definitivo ('periculum in mora') y la apariencia de que el demandante ostenta el derecho invocado con la consiguiente probable o verosímil ilegalidad de la actuación administrativa ('fumus boni iuris') y, de otro lado, valorar el perjuicio que para el interés general acarrearía la adopción de la medida cautelar solicitada.

b) Desde esas perspectivas y desde luego sin olvidar que nos hallamos en sede de medidas cautelares y en el limitado enjuiciamiento expuesto que puede ser desvirtuado en las actuaciones del proceso principal sin sujeción, predeterminación o prejuzgamiento alguno a lo que incidentalmente y cautelarmente se decida, este tribunal ya de entrada debe entender que nada hay que objetar que las partes hayan dispensado esfuerzos en esta sede y precisamente a esos efectos y que a no dudarlo deben ser tenidos en cuenta para la más acertada y procedente en derecho decisión que corresponda.

c) En esa perspectiva debe resaltarse que la defensa de la parte actora centra el caso en la materia de suspensión de la multa impuesta de 90.001 € -añadiendo que se le han impuesto otras tres- y hace valer la situación económica de la entidad actora, domiciliada en Vitoria, presentando las denominadas cuentas anuales del Impuesto de Sociedades de 2013 con un resultado de 47.827,74 € y de 2014 igualmente con un resultado manifestado de 101.913,16 €.

Puestos a detener la atención en la documentación que se presenta, no resulta ocioso atender a domiciliación fiscal, a los cálculos de reservas que descienden desde una cuantía superior a 600.000 € y a las deducciones fiscales que se indican por importe superior a 100.000 €.

d) Por otra parte, este tribunal no encuentra alegaciones concretas sobre las específicas actuaciones a que se ha hecho mención por la parte recurrente sobre la posible existencia de la apariencia de buen derecho en los términos propios de la medida cautelar pretendida y, por tanto, deberá estarse a las complejas iniciativas alegatorias y de prueba a dispensar en el proceso principal.

Pero es que la situación de la parte apelante es en exceso más que complicada cuando se apunta a que se le han impuesto hasta tres multas más por hechos infractores. Es más, tampoco puede pasarse por alto que la naturaleza de las actuaciones seguidas se dirige a incidir en contenidos que pueden incidir en el régimen de protección de la infancia y de la adolescencia.

d) En materia de 'periculum in mora' debe señalarse que no queda con la suficiente nitidez, evidenciada por la parte actora, hoy apelante, la situación comprometida económica a los presentes efectos cautelares cuando tampoco cabe pasar por alto, en los términos que constan en el incidente, la actuación que los socios domiciliados en Madrid pueden y deben atender para la situación en liza.

e) La conclusión a la que debe llegarse, a salvo otros pronunciamientos jurisdiccionales para supuestos que se alcanza tengan las mismas características que el presente, es a que no cabe la suspensión interesada al no mostrarse la posible producción de daños y perjuicios de imposible o difícil reparación por ser perfectamente evaluables; que no se alcanza que se pueda hacer perder su finalidad al proceso seguido en primera instancia, cuanto menos, por cuanto no cabe perder de vista los intereses públicos en la materia de la infancia y de la adolescencia que se han expuesto y por razón de que sólo mediante el debido pronunciamiento de fondo habrá lugar a depurar lo que proceda y ya que la posible invocación del principio de proporcionalidad carece de la viabilidad que se pretende cuando los requisitos procedentes para el caso no concurren.

Por todo ello, procede desestimar el presente recurso de apelación en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva.

QUINTO.- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 en cuanto dispone que las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, y atendida la desestimación acaecida procede condenar en costas a la parte apelante si bien por la naturaleza del presente caso que se ha expuesto con la limitación en concepto de honorarios de letrado de la parte apelada de 250 €.

Fallo

DESESTIMAMOS el presente recurso de apelación interpuesto a nombre de la entidad INFRAESTRUCTURAS Y GESTION 2002, S.L. contra el Auto de 7 de mayo de 2015 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 8, recaído en los autos 78/2015, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'No ha lugar a la adopción de las medidas cautelares interesadas por la parte actora', QUE SE CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE.

Se condena en las costas del presente recurso de apelación a la parte apelante si bien con la limitación en concepto de honorarios de letrado de la parte apelada de 250 €.

Hágase saber que la presente Sentencia no es susceptible de Recurso de Casación y es firme.

Remítanse al Juzgado de procedencia las actuaciones recibidas con certificación de la presente sentencia y atento oficio para que se lleve a efecto lo resuelto.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.