Sentencia Administrativo Nº 293/2013, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Tarragona, Sección 2, Rec 628/2012 de 22 de Octubre de 2013

Encabezamiento

Juzgado Contencioso Administrativo 2 Tarragona

Recurso ordinario : 628/2012

Parte actora : Remedios

Representante de la parte actora : JORDI GARRIDO MATA

ALBERT ABULÍ NUÑEZ

Parte demandada : AJUNTAMENT D'ALCANAR

Representante de la parte demandada :

MIQUEL NOLLA PUJALS

SENTENCIA 293/13

En Tarragona, a 22 de octubre de 2013

Visto por mí, Celia Aparicio Mínguez (Magistrado Juez titular del Juzgado Contencioso Administrativo número dos de los de Tarragona y su partido) el presente Procedimiento Ordinario 628/2012 en el que han sido partes, como demandante Remedios (representada por el procurador Sr. Garrido Mata y asistida de letrado Sr. Abulí Núñez), y como demandado el AYUNTAMIENTO DE ALCANAR (representado y asistido por el letrado Sr. Nolla Pujals), procede dictar la presente Sentencia sobre la base de los siguientes

Antecedentes

Primero.- Por el citado particular se interpuso recurso contencioso que fue admitido a trámite y, tras reclamarse el expediente administrativo, la actora formuló demanda sobre la base de los hechos que alegaba, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminando con la solicitud de que se admitiera la demanda y se dictase sentencia en la que, estimando el recurso en todas sus partes, se anulara la resolución impugnada.

Segundo.- Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma a la Administración demandada, quien manifestó su voluntad de oponerse a la misma sobre la base de los hechos que alegaban, y respecto de los que invocaron los fundamentos jurídicos que estimaron oportunos, terminando con la solicitud de que se desestimara la demanda y se dictara sentencia por la que se les absolviera de las pretensiones en su contra formuladas.

Tercero.- Practicadas las pruebas que fueron admitidas y tras las respectivas conclusiones por escrito has que dado los autos pendientes de dictarse la correspondiente sentencia.

Cuarto.- En la sustanciación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Objeto del recurso

El objeto del procedimiento es el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de Alcanar de 12 de junio de 2012 que ordena a la Sra. Remedios el derribo de la casa de madera y el cese en el uso de la construcción de lamisma como vivienda en la parcela catastral NUM000 del polígono NUM001 .

Estima la recurrente que la resolución recurrida no es ajustada a derecho por las siguientes razones:

- El acto es nulo de pleno derecho porque se ha dictado en ejecución de un acto administrativo que se encontraba en suspenso desde 28 de mayo de 2008.

- La caducidad del expediente de disciplina urbanística en aplicación del art. 194 TRLU 2005 al haber transcurrido más de 6 meses desde su incoación hasta su finalización.

- Prescripción de la infracción administrativa al haber transcurrido más de 4 años desde la construcción de la casa de madera en agosto de 2007 hasta la orden de derribo en junio de 2012.

- Disconformidad a derecho del acuerdo de la Junta de Gobierno por referirse a una finca diferente a aquella en la que se encuentra la casa de madera que es la parcela NUM002 del polígono NUM001 .

- Que las obras realizadas en la finca consisten en la instalación de una casa de madera, que es un bien mueble y por lo tanto no necesita de obtención de licencia urbanística.

El Ayuntamiento demandado solicita la inadmisión del recurso por considerar que el acuerdo de 12 de junio de 2012 no es sino una reiteración de un acto anterior firme y consentido al no haber sido recurrido en tiempo y forma. Asimismo entiende que la orden de derribo se ha adoptado con todos los requisitos legales, que la infracción urbanística no prescribe ni ha caducado el expediente que terminó con el decreto 654/2007, siendo la resolución recurrida una mera reiteración de lo ya acordado y que el acuerdo de 12 de junio de 2012 se hay adoptado por el órgano competente según el art. 222 TRLU.

Segundo.-Categoría del suelo y su protección.

El art. 1 del Pla Director del Sistema Urbanistic Costaner señala como objeto de la norma 'establecer las determinaciones y medidas necesarias para conseguir los objetivos del plan definidos en el apartado 2 de este artículo', siendo el objetivo general 'identificar los espacios costeros que no han sufrido un proceso de transformación urbanística, clasificados por el planeamiento vigente como suelo urbanizable no delimitado y suelo no urbanizable, y preservarlo de su transformación y desarrollo urbano para garantizar el desarrollo urbanístico sostenible del territorio'y como objetivos particulares se resaltan los de impedir la consolidación de barreras urbanas en el sistema costero, proteger los valores de los espacios costeros, preservar del proceso de transformación urbanística los espacios costeros afectados por riesgos naturales...

Queda fuera de toda duda que la clasificación del suelo en el que la Sra. Remedios instaló la casa de madera prefabricada es de tipo suelo no urbanizable costero 2, clave UN-C2. El apartado primero del art. 13 del PSDUC señala que este tipo de suelo (así como el suelo no urbanizable costero PEIN, 1 y 3) constituye 'suelo no urbanizable de acuerdo con los objetivos del plan, por razón de la incompatibilidad de su transformación con aquellos objetivos, de conformidad con lo establecido en el apartado a) del artículo 32 de la Ley de urbanismo'. El apartado cuarto del art. 13 dice que este suelo 'se caracteriza significativamente por el hecho de tratarse de suelo no urbanizable o urbanizable no delimitado sin programa de actuación urbanística o plan parcial de delimitación vigente, más próxima a la ribera del mar dentro de la franja de 500 metros y que, por razón de su posición, ha de ver regulados sus usos para garantizar el acoplamiento de los objetivos del Plan'.Por último, el PGOU Alcanar incluye este suelo dentro de la clave 31, esto es urbano no urbanizable y de carácter rústico permanente, en el que únicamente se permite la construcción de un almacén agrícola con las características del art. 430 del PGOU.

Si el art. 205 a) TRLU 2005 dice que son infracciones urbanística muy graves 'los actos de parcelación urbanística, de urbanización, de uso del suelo y el subsuelo y de edificación contrarios al ordenamiento jurídico urbanístico que se lleven a cabo en suelo no urbanizable objeto de algún régimen de protección especial, de acuerdo con lo establecido por el artículo 32.a, y también en terrenos reservados, en cualquier clase de suelo, a sistemas generales o bien a zonas verdes, espacios libres y zonas deportivas públicos' ; el art. 32 a) TRLU 2005 señala que constituye suelo no urbanizable los terrenos que el plan de ordenación urbanística municipal debe clasificar como no urbanizables por razón de los factores siguiente: 'un régimen especial de protección aplicado por la legislación sectorial y por el planeamiento territorial que exija esta clasificación como consecuencia de la necesidad o la conveniencia de evitar la transformación de los terrenos para proteger el interés conector, natural, agrario, paisajístico, forestal o de otro tipo' ; y su clasificación como UN-C2 según el plan director cuya finalidad última es la impedir la transformación urbanística del suelo, no cabe sino concluir que el suelo de la parcela NUM002 , del polígono NUM001 , propiedad de la Sra. Remedios está cometido a un régimen de protección especial, aun cuando esta protección no sea la misma que la prevista para el suelo costero especial. La simple localización del suelo en cuestión ha hecho que se incluya dentro del plan director, lo que unido a su consideración como PGOU como no urbanizable y rústico permanente hace, hace que salvo la excepción de la construcción de un almacén agrícola esté prohibida y la infracción de esta prohibición es de carácter muy grave según el art. 205 a) TRLU.

El art. 219.1 TRLU dispone que 'las infracciones urbanísticas muy graves prescriben al cabo de seis años, las graves prescriben al cabo de cuatro años y las leves prescriben al cabo de dos años'pero el apartado 6º concreta que 'los plazos de prescripción establecidos por los apartados 1 y 4 no son aplicables en los supuestos regulados por el artículo 202.1, que en todos los casos son susceptibles de sanción y de la acción de restauración sin limitación de plazo',recogiendo este último artículo que son actos nulos de pleno derecho 'los actos de parcelación, de urbanización, de edificación y de uso del suelo y del subsueloque se lleven a cabo sin licencia o sin orden de ejecución en terrenos calificados en el planeamiento como zonas verdes públicas o espacios libres de edificación de carácter público, y también los que se lleven a cabo en terrenos clasificados como suelo no urbanizable en virtud de lo que dispone el artículo 32.a)'.

En este caso por lo tanto no puede hablarse de la prescripción de la infracción cometida por la Sra. Remedios puesto que ha construido una casa de madera prefabricada en suelo no urbanizable costero categoría UN-C2 sometido a un régimen especial de protección, por lo que la acción de restauración a la legalidad no está sometida al plazo de prescripción de 6 años que recoge el art. 219.1 TRLU. Y que aun cuando esta casa de madera prefabricada se pueda mover lleva implícita una intencionalidad de permanencia y residencia e implica un uso de suelo para su habitabilidad lo que significa que su instalación requería licencia en los términos del art. 179 TRLU 2005

Tercero.- Actividad administrativa recurrida

A la de hora de resolver la alegada causa de inadmisibilidad del art. 69 c) LJCA en relación con el art. 28 LJCA (que dispone que 'no es admisible el recurso contencioso-administrativo respecto de los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma') preciso realizar un análisis de las resoluciones dictadas y sus notificaciones:

- En fecha 11 de octubre de 2007 se procede a incoar un procedimiento de legalidad urbanística a la Sra. Remedios por la construcción de una casa de madera en el polígono NUM001 , parcela NUM000 en terreno que el PGOU de Alcanar califica de suelo no urbanizable. Se notificó el día 15 de noviembre de 2007 (folio 13 del expediente).

- En fecha 18 de diciembre de 2007, tras las alegaciones de la recurrente, se dictó el decreto de la alcaldía 654/2007 que calificaba como ilegalizable y concede a la Sra. Remedios un plazo de un mes para que proceda a su demolición con apercibimiento de ejecución forzosa por el ayuntamiento y multas coercitivas del art. 217 TRLU 2005. Este acuerdo se notifica el 31 de enero de 2008 (folio 33 del expediente).

- Por la petición efectuada por la recurrente el día 22 de febrero de 2008 (folio 41 del expediente) se procedió a la suspensión del procedimiento administrativo por la existencia de un procedimiento penal en el que se investigaban los mismos hechos contra la ordenación del territorio en fecha 28 de mayo de 2008 (folio 44 del expediente).

- A raíz de un requerimiento efectuado por la Direcció General d'ordenació del Territori i Urbanisme de 14 de mayo de 2012 (folios 47 y 48), se procede a dictar nuevo decreto el día 12 de junio de 2012 (folios 53 y sig.) por el que se ordena a la Sra. Remedios el derribo de la casa de mera por ser ilegal, con el apercibimiento de ejecución subsidiaria por el ayuntamiento. Este decreto se notifica a la Sra. Esmeralda (la vecina de la recurrente según sus propias manifestaciones) el día 13 de septiembre de 2012 (folio 52).

- La Sra. Remedios interpone recurso contencioso-administrativo el día 13 de noviembre de 2012 contra el decreto de 12 de junio de 2012.

Como dice la STSJ de la Comunidad Valenciana de 21 de septiembre de 2009 :

'La jurisprudencia tiene reiteradamente declarado que no pueden ser objeto de impugnación jurisdiccional autónoma los actos administrativos de mera ejecución de otros anteriores, que no entrañen extralimitación objetiva de los que traen causa y que se dicten por órgano competente, sino que, como tales actos de ejecución, están subordinados a la validez y pervivencia del acto anterior del que constituyen simple aplicación. Sólo pueden ser impugnados autónomamente en la medida en que en sí mismos incorporen nuevos contenidos que se separen del acuerdo inicial, o cuando se alegue que el acto del que son aplicación ya no pervive, por haber devenido ineficaz, o cuando la ejecución en sí misma, no el acto del que hacen aplicación, infrinja el ordenamiento jurídico ( SSTS, 3ª, Sección 3ª, de 8 de julio de 2000 -rec. núm. 364/1994 - y 1 de julio de 2002 -rec. núm. 4475/1996 -, y otras muchas). Fuera de estos casos, el acto de ejecución se asimila, por la misma razón jurídica, al acto confirmatorio, frente al que, según dispone el art. 28 LJCA , no es admisible el recurso contencioso-administrativo.

En relación con el citado art. 28 LJCA la jurisprudencia pone de manifiesto que la naturaleza jurídico-procedimental de los actos administrativos, a efectos de su impugnabilidad, para que hayan de entenderse como reproducción o confirmación de otros anteriores definitivos y firmes por consentidos, viene impuesta, no por la semejanza de argumentaciones o criterios vertidos en la elaboración de aquéllos por el órgano administrativo, sino que el concepto y límites del acto confirmatorio se predica con carácter general por la falta de novedad y por constituir una repetición o reiteración del acto confirmado así como una reiteración en su motivación jurídica, sin hacer nuevas declaraciones de derechos ni ampliar de modo sustancial aquellas que ganaron firmeza'

Si se observan los decretos de 18 de diciembre de 2007 y de 12 de junio de 2012 vemos que la única diferencia entre ambos es que el primero declara las obras ilegalizables y el segundo recoge el requerimiento que el Departament de territori i Sostenibilitat de la Generalitat de Catalunya hace al Ayuntamiento sobre la ejecución de las obras de derribo, las referencias a la norma se hacen al TRLU de 2010 y se ordena la práctica de la anotación marginal de la orden de derribo en el Registro de la Propiedad.

Ciertamente podría exigirse al Ayuntamiento de Alcanar una mayor corrección formal en el decreto de 12 de junio de 2012, esto es, un alzamiento expreso de la suspensión acordada previamente, lo cierto es que esta resolución no es sino la aplicación del art. 273.3 RU cuando dispone que ' la sustanciación del proceso penal no impide el mantenimiento de las medidas provisionales ya adoptadas, la adopción de otras medidas provisionales, ni la adopción y ejecución de las medidas de restauración de la realidad física alterada o del orden jurídico vulnerado que procedan'. Es decir nos encontramos ante un alzamiento tácito de la suspensión previamente acordada dentro de la obligación de la administración de actuar conforme a la ley, reiterando una orden de derribo que ya fue acordada por decreto de la alcaldía de 19 de diciembre de 2007 sin que se añadan hecho nuevos ni nuevos argumentos. Esto significa necesariamente que todas aquellas cuestiones que en el recurso se pudieran hacer valer frente a la orden de derribo se deben entender referidas al decreto 654/2007 y no al acuerdo de 12 de junio de 2012, entendiendo que el plazo transcurrido entre una y otra resolución no es obstáculo en la reiteración de la orden de derribo mientras no prescriba la acción (que es imprescriptible conforme a lo manifestado en el Fundamento Jurídico anterior). Y precisamente por ser una reiteración en una orden de derribo, a la resolución de 12 de junio de 2012 no le es de aplicación el plazo de caducidad del art. 219 TRLU de 6 meses, observando cómo dicho plazo se cumple entre el decreto de incoación (11 de octubre de 2007) y la notificación de la resolución que decreta como 'manifiestamente ilegalizables' las obras realizadas y orden su derribo (el 31 de enero de 2008).

En el momento del dictado de la resolución recurrida no era firme el decreto 654/2007 (por lo que no cabría hablar de inadmisión a trámite del recurso conforme a los arts. 69 c ) y 28 LJCA ), pero sí lo era el día 13 de noviembre de 2012, fecha de interposición del recurso contencioso-administrativo, puesto que contando desde la notificación del día 31 de enero de 2008 hasta el 22 de febrero de 2008 y desde el 13 de septiembre de 2012 hasta el 13 de noviembre de 2012 se ha excedido el plazo de 2 meses que establece el art. 46 LJCA . Es decir, la orden de derribo y las razones por las cuales se adoptó en decreto 654/2007 y se reiteró en el acuerdo de 12 de junio de 2012 son firmes en el momento de la interposición del recurso puesto que no han variado en la segunda resolución, sin que quepa alegar contra éste decreto la procedencia o no del derribo por razón de la calificación del suelo o la necesidad o no de licencia para la construcción de la casa de madera (sin perjuicio de lo expuesto ut supra) puesto que debió de recurrirse en tiempo y forma el decreto de 19 de diciembre de 2007 para que no deviniera firme y consentido.

Cuarto.- Competencia del órgano que dicta la resolución recurrida.

En el momento en el que se dicta el decreto de 12 de junio de 2012 la norma en vigor es el TRLU de 2010 cuyo art. 222 establece la competencia del alcalde para resolver los procedimientos de restauración a la legalidad (por remisión a los procedimientos sancionadores) por lo que no puede decirse que se haya dictado por órgano manifiestamente incompetente, ya que el procedimiento de restauración a la legalidad ya había concluido con el decreto 654/2007 por lo que no le es de aplicación la DA 17ª de la Ley de Urbanismo de 2010 . La impugnación de la competencia o no de la Junta de Gobierno para dictar este decreto con la consiguiente orden de derribo en el momento de su dictado conforme al art. 198 TRLU 2005 no puede alegarse en este recurso porque, como se ha dicho, el mismo es firme al no haber sido recurrido en tiempo y forma.

Quinto.- Error en la identificación de la finca objeto del expediente de protección de la legalidad urbanística.

Por último en cuanto al alegado error en la determinación de la finca, que no es la parcela NUM000 del polígono NUM001 sino la parcela NUM002 del polígono NUM001 debemos hacer nuestras las alegaciones del Ayuntamiento cuando explica que en el momento de la incoación del procedimiento de protección de la legalidad la parcela en cuestión tenía la numeración NUM000 (folio 4 y 5 del expediente) y que según consta en el informe del Servicio Territorial de Urbanismo (folio 99) el día 14 de julio de 2009 se produjo una segregación de la parcela NUM000 convirtiéndose en dos, la NUM000 y la NUM002 , ambas catastradas a nombre de la ahora recurrente y su familia y en las que existen construcciones según se ve en las fotografías de dicho informe (folios 109 y siguientes).

El cambio de numeración catastral y el error material que pudiera existir en el acuerdo de 12 de junio de 2012 en ningún caso puede ser considerado como de nulidad de pleno derecho del art. 62 Ley 30/1992 puesto que ninguna indefensión se causa a la recurrente que desde hace más de 5 años sabe qué construcción tiene que retirar por no adecuarse a la normativa urbanística y que es la casa de madera que se encuentra, actualmente en la parcela NUM002 . Todo ello con independencia de los expedientes que el Ayuntamiento pudiera abrir respecto del resto de construcciones.

Sexto.- Costas

En aplicación del art. 139 LJCA que recoge el principio de vencimiento en materia de costas, deberán ser abonadas por la recurrente al haber sido desestimadas todas sus pretensiones con el límite de 300 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMOel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la dirección Letrada de Remedios contra el acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Alcanar de 12 de junio de 2012 que confirmo íntegramente por ser ajustado a derecho.

La parte demandada deberá abonar las costas del procedimiento con el límite de 300 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes, indicándoles que no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación ( art. 81 LJCA ), previo depósito en la cuenta de consignaciones de este Juzgado abierta en Banesto núm. 4222 0000 85 0628 12 de la suma de 50 €, salvo que la parte esté exenta de tal consignación.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su constancia en autos, llevando el original al Libro de las de su clase.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

La Magistrada Juez

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue dada, leída y publicada por el Juez que la autoriza en el mismo día de su fecha. Doy fe.