Sentencia Administrativo Nº 293/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 1310/2010 de 06 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Novena

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.33.3-2010/0160785

Procedimiento Ordinario 1310/2010 *

Demandante:CLINICAS ORTODONCIA MADRID, S. L.

PROCURADOR D./Dña. JOSE RAMON REGO RODRIGUEZ

Demandado:Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid. Ministerio de Economía y Hacienda

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

SENTENCIA No 293

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA (BIS)

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. José Luis Quesada Varea

Magistrados:

Dª Sandra María González de Lara Mingo

D. José Félix Martín Corredera

En la Villa de Madrid, a seis de marzo de dos mil catorce.

Visto por la Sección Novena Bis de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso contencioso-administrativo nº 1.310/2.010, promovido por el Procurador D. José Ramón Rego Rodríguez, en representación de CLÍNICAS DE ORTODONCIA MADRID, S.L., contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid, de 30 de Junio de 2.010, por la que se desestimó la reclamación económico-administrativa número NUM002 , contra la resolución de la Dirección General de Tributos de la Comunidad de Madrid que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la liquidación nº NUM003 girada por el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, por un importe a ingresar de 60.491,33 €.

Ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado, y la COMUNIDAD DE MADRID, representada y defendida por el Letrado integrante de sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la impugnación de la resolución del Tribunal Económico- Administrativo Regional de Madrid, de 30 de Junio de 2.010, por la que se desestimó la reclamación económico-administrativa número NUM002 , contra la resolución de la Dirección General de Tributos de la Comunidad de Madrid que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la liquidación nº NUM003 girada por el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, por un importe a ingresar de 60.491,33 €.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso contencioso-administrativo el Procurador D. José Ramón Rego Rodríguez, en representación de CLÍNICAS DE ORTODONCIA MADRID, S.L., mediante escrito presentado el 22 de Octubre de 2010 en el Registro General de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid y, admitido a trámite, se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo, ordenándole que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley de la Jurisdicción . Verificado, se dio traslado al recurrente para que dedujera la demanda.

TERCERO.-Evacuando el traslado conferido, el Procurador D. José Ramón Rego Rodríguez, en representación de CLÍNICAS DE ORTODONCIA MADRID, S.L., presentó escrito el 25 de octubre de 2010, en el que, después de exponer los hechos y fundamentos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que dicte Sentencia por la que «(...) se sirva anular la resolución impugnada, así como la liquidación por concepto de Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, Clave número NUM003 , por resultar la operación de compraventa contenida en la escritura de 27 de diciembre de 2007 sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido, y declare conforme el pago efectuado por dicho concepto por mi mandante en la citada operación».

CUARTO.-El Abogado del Estado por escrito que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 14 de julio de 2011, tras alegar cuantos hechos y fundamentos jurídicos tuvo por conveniente, contestó la demanda, y terminó por suplicar de la Sala que «(...) dicte sentencia, desestimando el recurso contencioso-administrativo que aquí se contesta, confirmando en todas sus partes la legalidad de la resolución impugnada con imposición de costas a la parte actora».

La COMUNIDAD DE MADRID, representada y defendida por el Letrado integrante de sus Servicios Jurídicos contestó a la demanda por escrito que tuvo entrada en fecha 14 de noviembre de 2011 y en el que suplicaba a la Sala que «(...) sentencia desestimatoria de las pretensiones del actor, con expresa imposición de costas».

QUINTO.-Contestada la demanda y habiéndose solicitado el recibimiento del juicio a prueba, por auto de fecha 27 de enero de 2.011, se acordó recibir el presente recurso a prueba, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 de la L.J.C.A .

No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concedió a las partes el término sucesivo de diez días para que presentaran sus conclusiones. Trámite evacuado por escritos incorporados a los autos.

SEXTO.-Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo el día veinticinco de febrero de dos mil catorce, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª Sandra María González de Lara Mingo, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso contencioso administrativo, como ya se dijo, la impugnación de la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid, de 30 de Junio de 2.010, por la que se desestimó la reclamación económico-administrativa número NUM002 , contra la resolución de la Dirección General de Tributos de la Comunidad de Madrid que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la liquidación nº NUM003 girada por el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, por un importe a ingresar de 60.491,33 €.

SEGUNDO.-Pretende el Procurador D. José Ramón Rego Rodríguez, en representación de CLÍNICAS DE ORTODONCIA MADRID, S.L. la anulación de la resolución recurrida por cuanto, a su juicio, es contraria a derecho, aduciendo en apoyo de dicha pretensión y en esencia, un breve relato de los hechos que resultan del expediente administrativo.

A continuación expone como fundamento de su pretensión una serie de Fundamentos de Orden Jurídico Procesal y seguidamente en los Fundamentos Jurídico materiales afirma la transmisión del local situado en Madrid, calle Lucio del Valle n° 19 quedó sujeta al IVA y no a ITP, porque las transmitentes, las hermanas Angustia y Guadalupe , en el momento de realizarse la venta, eran sujetos pasivos del IVA y porque el adquirente cumplía todos los requisitos exigidos por la normativa del IVA para que las vendedoras pudieran renunciar a la exención de dicho impuesto, por lo que en opinión del recurrente, la competencia para verificar que dicha transmisión es una operación sujeta al IVA es exclusiva de la Agencia Tributaria y no de la Comunidad Autónoma.

Sostiene que en un análisis más pormenorizado de la cuestión competencial, la Comunidad de Madrid se encuentra habilitada para comprobar que la parte compradora tenía derecho a la deducción plena del IVA soportado en el ejercicio de sus actividades y que había cumplido todos los requisitos formales que la norma del IVA exige para ejercitar la renuncia a la exención.

Aduce que la Comunidad va más allá y entra a examinar los aspectos intrínsecos del IVA que solo corresponden a la Agencia Estatal, recogiendo en la resolución del Recurso de Reposición presentado la siguiente afirmación ' no se cumplen los requisitos para sujetar la operación al IVA'.

El recurrente muestra su disconformidad con el Fundamento de Derecho Segundo de la resolución del TEAR que dice ' hay que considerar competente a la Comunidad de Madrid para la calificación jurídica de la presente operación y, por tanto, para determinar si se trata de una transmisión sujeta al IVA o a transmisiones patrimoniales', con el único argumento de la mera remisión a una resolución del TEAC de 19 de diciembre de 2001.

Destaca que el recurrente había abonado a las transmitentes la cantidad de 164.800 € en concepto de cuota de IVA con motivo de la transmisión, y que dentro del plazo establecido, solicitó ante la Agencia Tributaria la devolución de la citada cantidad, que autorizó la devolución, toda vez que verificó que había cumplido con los requisitos exigidos por la normativa del tributo, dando conformidad a la sujeción al IVA de la operación de venta del inmueble.

En palabras del recurrente la Comunidad de Madrid, cuestiona la decisión adoptada, e interfiere en el ámbito de actuación propio de la Agencia Tributaria, entendiendo que en este caso, no tiene competencias suficientes para determinar si la parte vendedora actuaba en el ámbito de una actividad económica a efectos del IVA, aspecto que en ningún momento ha sido motivo de duda para la Administración del Estado.

En segundo lugar argumenta que la venta del inmueble efectuada el 27 de diciembre de 2004 quedó sujeta y no exenta al IVA, por lo que son de aplicación las disposiciones que recoge la Ley 37/1992, de 28 de diciembre del Impuesto sobre el Valor Añadido, así como el Reglamento que regula el citado impuesto, en base a los siguientes hechos:

- CLINICAS DE ORTODONCIA MADRID, S.L., era sujeto pasivo del IVA en el momento en el que adquirió el inmueble, siendo que por el hecho de ser una sociedad mercantil, por disposición legal tiene el carácter de empresario ( artículo 5. Uno b de la Ley del IVA ),

- Adquirió el inmueble en el ejercicio de su actividad de 'compraventa y explotación en arrendamiento de toda clase de bienes inmuebles'; actividad incluida en su objeto social.

- El inmueble fue destinado a la cesión en arrendamiento, constituyendo el arrendamiento de locales de negocio una prestación de servicios sujeta y no exenta del IVA, practicando la deducción del IVA soportado en la compra con la cuota repercutida por la sociedad en la explotación del arrendamiento.

- En la escritura de compra las vendedoras comunicaron fehacientemente que renunciaban a la exención del IVA, y que recibían el importe correspondiente a la cuota repercutida con motivo de la transmisión, y la recurrente manifestó que reunía los requisitos exigidos por la normativa del IVA, páginas 12 y 13 de la escritura de venta.

- Con anterioridad a la firma de la escritura, en las conversaciones previas a la negociación, del examen visual del interior así como del exterior del local se pudo observar que había signos evidentes de que se había desarrollado actividades relacionadas con el automóvil, bien por las transmitentes, bien por otras entidades en calidad de arrendatarias o cesionarias, y prueba de ello, es que, con posterioridad a la transmisión, se recibieron en el inmueble, diversas facturas de suministros, entre las que cabe destacar las siguientes: a) Factura girada por Ista Metering Services España, S.A., a la entidad AUTO COMERCIAL, por consumo de agua en el local de los meses de octubre de 2004 a mayo de 2005, y b) Facturas emitidas por IBERDROLA a nombre de Guadalupe 'Recambios de Automóvil', de los meses de septiembre de 2004 y enero y marzo de 2005.

En tercer lugar sostiene la nulidad de pleno derecho del procedimiento de gestión seguido por la Subdirección General de gestión Tributaria de la Comunidad de Madrid, al no haberse notificado la previa propuesta de liquidación provisional y conferido el preceptiva trámite de audiencia, por causas solo imputables a dicha Subdirección.

Argumenta que esa cuestión, ya fue alegada en el Recurso de Reposición presentado frente a la liquidación provisional dictada por la CAM, y que consta:

1) Que el primer intento de notificación fue realizado el 29-06-2006 a las 12:00 horas, resultando fallido porque se efectuó en el domicilio antiguo de la recurrente, en la calle Antonio Cabero n° 94, siendo que la entidad comunicó el cambio de domicilio social a la calle Lucio del Valle n° 19 el día 20 de diciembre de 2004, esto es, año y medio antes de que se efectuara el primer intento de notificación.

2) El segundo intento de notificación de la referida propuesta se dirigió al domicilio social, pero tampoco puede otorgársele validez por los siguientes motivos:

- En el espacio que se reserva a los datos del primer aviso, el cartero consignó a mano que se efectuó el día 2 de julio a las 10:15 horas, cuando ese día fue domingo y en festivos no hay servicio de correos, lo que imposibilita que ese día se efectuara algún intento de notificación. Además no consta el resultado de ese intento de notificación ni el número de identificación del cartero; requisitos que exige el propio Reglamento por el que se regula la prestación de servicios postales, aprobado por RO 1829/1999. de 3 de diciembre, artículo 41.

- Aunque la fecha que aparece en el sello de correos que consta estampado en el aviso de recibo (21-07-06) pudiera considerarse como la fecha en la que efectivamente se realizara el primer intento de notificación de la propuesta de liquidación en el domicilio correcto la entidad, la sola anotación a mano que aparece junto al sello de correos con la expresión Ausente 21/07/06, sin que venga acompañada de la hora en que se realizó ese intento, ni la necesaria identificación del cartero, no otorga ninguna garantía de que ese viernes 21 de julio de 2006 personal del Servicio Estatal de Correos se acercara al local de la calle Lucio del Valle n° 19 a intentar notificar la referida propuesta a mi mandante.

-De considerar la Sala que el día 21 de julio de 2006 se realizó el primer intento válido de notificación en el domicilio correcto, no habiéndose hallado a nadie presente en el local en el momento del intento, se debería haber repetido ' por una sola vez y en hora distinta dentro de los tres días siguientes' , tal y como exige la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; artículo 59.2 párrafo 2° y la propia Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria en su artículo 112.1.

Destaca que no consta en el expediente administrativo ningún documento que acredite haber realizado un segundo intento en fecha y hora distinta al que pudiera haberse realizado el 21 de julio, se ha de considerar ineficaz el aparente intento de notificación del día 21-07-06 del que el recurrente no tuvo constancia alguna.

En el sentir del recúrrete se han incumplido los preceptos normativos de la LGT, de la Ley 30/92 y del RD 1829/99 que regulan el procedimiento de notificación en el domicilio del interesado, y no habiendo sido posible efectuar la notificación de la propuesta de liquidación en el domicilio de la recurrente; se debería haber procedido a la ' notificación edictal'.

Alega que no se procedió en ese sentido, no constando en el expediente administrativo ningún documento que acredite que se hubiera llevado a cabo la notificación ' por comparecencia por medio de anuncios que se publicarán, por una sola vez para cada interesado, en el « Boletín Oficial del Estado» o en los 'Boletines de las Comunidades Autónomas o de las provincias según exige la LGT en su artículo 59.5 .

TERCERO.-Un examen de los autos y del expediente administrativo pone de manifiesto, entre otros hechos, relevantes para la resolución de la causa que:

1º.- CLÍNICAS DE ORTODONCÍA MADRID, S.L. se constituyó mediante escritura otorgada el 11 de junio de 1.994 ante el Notario de Madrid, D. Francisco Castro Lucini, número de protocolo 1.436, ejerciendo la actividad de consulta y clínica de estomatología y odontología.

2º.- Mediante escritura otorgada el 23 de diciembre de 2004 ante el notario de Madrid, D. José González de Rivera Rodríguez, número de protocolo 3.687, amplió su objeto social, para realizar la actividad inmobiliaria de 'compraventa y explotación en arrendamiento de toda clase de bienes inmuebles'',

3º.-El 27 de diciembre de 2004 Doña Angustia y Doña Guadalupe vendieron a CLÍNICAS DE ORTODONCÍA MADRID, S.L el local situado en Madrid calle Lucio del Valle n° 19 de Madrid, según escritura otorgada ante el Notario de Madrid, D. Enrique José Rodríguez Cativiela, con número de protocolo 661 a donde trasladó su domicilio social.

En la mencionada escritura los vendedores actuaban en su propio nombre y derecho, y vendedor y comprador declararon:

«Que la compraventa que en la presente escritura se documenta queda sujeta el pago del Impuesto sobre el Valor Añadido, al renunciar la parte vendedora a la exención prevista en el apartado 22 del artículo 20.1 de la Ley reguladora de dicho impuesto, al amparo del mismo artículo 20, número dos, a cuyo fin la compradora hace constar que es sujeto pasivo del referido impuesto, que actúa en el ejercicio de sus actividades empresariales y que tiene derecho a la deducción total del impuesto soportado por la adquisición en los términos exigidos por la Ley

Como consecuencia de la renuncia a la exención, la compraventa devenga una cuota de CIENTO SESENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS EUROS (164.800,00), calculada al tipo del 16,00%, que la parte vendedora recibe en este acto de la compradora mediante das cheques (...)»

El precio abonado con motivo de la venta fue de un millón treinta mil euros (1.030.000,00 €) más la cuota del impuesto sobre el valor añadido de ciento sesenta y cuatro mil ochocientos euros (164.800,00 €).

2º.- El 20 de enero de 2005 el recurrente presentó en le Consejería de Hacienda de la Comunidad de Madrid, modelo 650 de autoliquidación por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, en su modalidad de Actos Jurídicos Documentados, número de liquidación NUM004 , ingresando la cantidad de 15.450 €, que motivó el expediente de presentación NUM005 .

En dicho impreso consignó como domicilio la Calle Antonio Cabero nº 94 de Madrid (folio 13 del expediente administrativo).

3º.-El 12 de junio de 2006 el Director General de Tributos de la Comunidad de Madrid, dictó propuesta liquidación provisional concediendo trámite de audiencia (folio 16 del expediente administrativo).

Dicha resolución fue notificada por correo certificado con acuse de recibo a CLINICAS DE ORTODONCÍA MADRID, S.L. en domicilio sito en la Calle Antonio Cabero nº 94 de Madrid, siendo devuelta por el cartero con la indicación de primer 'aviso a las 12:00 horas del 29/6/06. Desconocido' (folio 19 del expediente administrativo).

La Administración intentó nuevamente la notificación por correo certificado con acuse de recibo en el domicilio sito en la Calle Lucio del Valle nº 19 de Madrid, siendo devuelta por el cartero con la indicación de primer 'aviso a las 10:15 horas del 2/7/06'.

Así mismo consta a mano 'Ausente 21/07/06' y sello oficial del organismo de Correos y Telégrafos '21/07/06' (folio 20 del expediente administrativo).

4º.- No consta en las actuaciones los Boletines Oficiales de la Comunidad de Madrid nº 211, de fecha 5 de septiembre de 2006, pero consta al folio 20 un sello estampillado que indica: 'Dirección General de Tributos. Área de Gestión Tributaria. Notificaciones' Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid nº 211, 05/09/2006.

5º.-El 20 de noviembre de 2006 el Director General de Tributos de la Comunidad de Madrid, dictó liquidación provisional notificada el 1 de diciembre de 2006, por el concepto de Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, relativa al expediente NUM005 , sobre la escritura de compraventa, por la cual según los datos calculados por la Administración resultaba una cuota a ingresar de 60.491,33 €, incluidos intereses de demora.

6º.-Contra dicha liquidación, el hoy recurrente, interpuso Recurso de Reposición alegando que la operación estaba sujeta a IVA por haber renunciado a la exención de dicho impuesto, al cumplirse en el vendedor y comprador los requisitos que la normativa del IVA exigía para dicha renuncia, y falta de notificación de la propuesta de liquidación provisional.

El citado recurso se tramitó con el número 15-RD-00220.5/2007 y fue desestimado por resolución dictada el 31 de enero de 2007 por el Jefe de Área de Recursos y Procedimientos Especiales, notificada el 9 de febrero de 2007, confirmando el acto administrativo impugnado.

7º.- Contra dicha resolución se interpuso el 7 de marzo de 2007 Reclamación Económico-Administrativa número NUM002 ante el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, alegando en síntesis: 1) Falta de competencia de la Comunidad de Madrid para determinar el cumplimiento de los requisitos para sujetar la operación a IVA, 2) Procedencia de la renuncia a la exención del IVA por cumplirse en la operación los requisitos exigidos por la normativa del IVA, y 3) Nulidad del procedimiento de gestión.

El Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid desestimó la reclamación mediante resolución de fecha 30 de junio de 2.010.

8º.- La citada resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo.

9º.- Doña Angustia y Doña Guadalupe estuvieron dadas de alta en el epígrafe del Impuesto de Actividades Económicas 861.2 correspondiente a la actividad de 'alquiler de locales' entre el 21/12/2004 al 31/12/2004.

CUARTO.-Previo al análisis de la cuestión de fondo que se somete a la consideración de la Sala es preciso el estudio de la causa de inadmisibilidad opuesta por la Comunidad de Madrid, que sostienen que el presente recurso ha de inadmitirse, al amparo de lo dispuesto en el artículo 69.b) en relación con el artículo 45.2,d) de la LJCA , al no constar el Acuerdo corporativo para la interposición del recurso.

El examen previo de estas causas de inadmisibilidad se estima necesario, no ya sólo por así exigirlo razones de índole procesal, sino además por la propia naturaleza revisora de esta Jurisdicción, puesto que no puede conocerse de un recurso sin que se den los presupuestos formales exigidos en la propia Ley Jurisdiccional, sin olvidar que, el Tribunal Constitucional en Sentencia, desde antiguo, ha señalado que el contenido normal del derecho a la tutela judicial efectiva consiste en obtener una resolución de fondo, pero que este derecho se satisface también cuando la resolución es de inadmisión, siempre que se dicte en aplicación razonada de una causa legal, debiendo responder el razonamiento a una interpretación de las normas de conformidad con la Constitución y en el sentido más favorable para la efectividad del derecho fundamental.

El artículo 45.2.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone que al escrito de interposición se acompañará 'el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado'.

Para dar cumplimiento a este requisito, ha de acompañarse al escrito de interposición del recurso contencioso entablado a nombre de una persona jurídica cualquiera, bien el acuerdo de la Junta General, Junta de Socios, o cualquier otra institución análoga que represente el máximo poder decisorio dentro de la entidad, decidiendo el ejercicio de la acción correspondiente, o bien la trascripción pertinente de las normas estatutarias, o de otro orden, de las cuales se desprenda con total con claridad que la facultad de acordarlo así no ha sido reservada a favor de la Junta y que los legales representantes de la corporación, sociedad o entidad, de que se trate, están facultados, no solamente para comparecer en su nombre ante los Tribunales, sino también para acordar la interposición de la demanda sin previo acuerdo del máximo órgano representativo de la corporación o asociación.

El examen de la doctrina jurisprudencial sobre el requisito de acompañar junto con el escrito de interposición del recurso el documento mencionado en la letra d) del art. 45 .2 de la Ley de la Jurisdicción , ha de partir en especial, lo razonado y decidido por la sentencia del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2008 (recurso 4755/05 ), que ha sido reiterado por otras numerosas sentencias posteriores, entre ellas las de fechas 16 de julio de 2012 (recurso 2043/10 ), 23 de noviembre de 2012 (recursos 3464/11 y 6427/11 ) y 8 de marzo de 2013 (2538/12 ), que resumen la doctrina jurisprudencial consolidada en esta materia, y en el presente caso estando ante un administrador solidario de la una sociedad de responsabilidad limitada procede admitir el recurso.

QUINTO.-Para dar adecuada respuesta al debate suscitado en los términos en que nos viene planteado por la tesis de los argumentos de la recurrente y de su oposición a ellos, es necesario precisar que el vigente artículo 217 de la Ley 58/2003 establece:

« (...)Declaración de nulidad de pleno derecho.

1. Podrá declararse la nulidad de pleno derecho de los actos dictados en materia tributaria, así como de las resoluciones de los órganos económico-administrativos, que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los siguientes supuestos:

a) Que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.

b) Que hayan sido dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio.

c) Que tengan un contenido imposible.

d) Que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta.

e) Que hayan sido dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para ello o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad en los órganos colegiados.

f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.

g) Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición de rango legal».

La Comunidad de Madrid es el órgano competente en materia tributaria para liquidar el impuesto de transmisiones patrimoniales, que es la resolución que se revisa en este acto y ello sin perjuicio de la interconexión entre este impuesto y el IVA.

SEXTO.-Seguidamente hemos de analizar si ha existido un vicio en la tramitación del procedimiento de gestión del tributo causante de indefensión, lo procedente sería ordenar la retroacción de las actuaciones.

Así la primera cuestión que debemos resolver es si los actos de comunicación fueron correctamente realizados por la Comunidad de Madrid, dando así validez al intento de notificación que la Administración tributaria de la Comunidad de Madrid hizo primero en el domicilio que el obligado tributario había incluido en su autoliquidación y posteriormente en el domicilio fiscal.

Como ha afirmado el Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones [por ejemplo, en una sentencia de 26 de mayo de 2011 (casación 308/08 , FJ 3º) y en dos de 12 de mayo de 2011 (casaciones 142/08 y 4163/09 , FJ 3º, en ambos casos)], recordando la doctrina del Tribunal Constitucional, los actos de notificación «cumplen una función relevante, ya que, al dar noticia de la correspondiente resolución, permiten al afectado adoptar las medidas que estime más eficaces para sus intereses, singularmente la oportuna interposición de los recursos procedentes» ( sentencia del Tribunal Constitucional 155/1989 , FJ 2º); teniendo la «finalidad material de llevar al conocimiento» de sus destinatarios los actos y las resoluciones «al objeto de que [los interesados] puedan adoptar la conducta procesal que consideren conveniente a la defensa de sus derechos e intereses, [por lo que] constituyen elemento fundamental del núcleo de la tutela judicial efectiva» sin indefensión garantizada en el artículo 24.1 de la Constitución ( sentencia 59/1998 , FJ 3º; en el mismo sentido, las sentencias 221/2003, FJ 4 º, y 55/2003 , FJ 2º).

El propio máximo intérprete de la Constitución ha puesto de relieve que existen determinados supuestos en los que este derecho puede verse afectado en el ámbito del procedimiento administrativo, supuestos en los que la doctrina sentada en relación con los actos de comunicación procesal practicados por los órganos judiciales resulta aplicable mutatis mutandis a las notificaciones de los actos y resoluciones efectuadas por la Administración. Así sucede, en particular, (a) cuando el vicio en la notificación haya dificultado gravemente o impedido al interesado el acceso al proceso, (b) cuando falte la notificación personal del inicio de la vía de apremio, aunque se haya podido impugnar la liquidación tributaria, y (c) cuando en el ámbito de un procedimiento sancionador no se haya emplazado al interesado, causándole indefensión, pese a que podía ser localizado a partir de los datos que obraban en el expediente ( sentencias 291/2000, FFJJ 3º, 4 º y 5º; 54/2003 , FJ 3º; 113/2006, FFJJ 5 º y 6º; y 111/2006 , FFJJ 4º y 5º).

Sin embargo, únicamente lesiona el artículo 24 de la Constitución la llamada indefensión material y no la formal, esto es, cuando los defectos en la notificación impiden «el cumplimiento de su finalidad, tendente a comunicar la resolución en términos que permitan mantener las alegaciones o formular los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico frente a dicha resolución» ( sentencias 155/1989 , FJ 3º; 184/2000, FJ 2 º; y 113/2001 , FJ 3º), con el «consiguiente perjuicio real y efectivo para los interesados afectados» [ sentencias 155/1988 , FJ 4º; 112/1989 , FJ 2º; 184/2000, FJ 2 º; y 130/2006, FJ 6º; en igual sentido las sentencias de esta Sala de 25 de octubre de 1996 (apelación 13199/91, FJ 4 º) y de 22 de marzo de 1997 (apelación 12960/91 , FJ 2º)].

La anterior doctrina conlleva, en lo que aquí interesa, que si, pese a los vicios de cualquier gravedad en la notificación, puede afirmarse que el interesado llegó a conocer el acto o la resolución por cualquier medio -y, por lo tanto, pudo defenderse frente al mismo-, o no lo hizo exclusivamente por su negligencia o desidia, no cabe alegar lesión alguna de las garantías constitucionales, dado el principio antiformalista y la exigencia de buena fe que rigen en esta materia ( sentencias del Tribunal Constitucional 101/1990 , FJ 1º ; 126/1996 , FJ 2º; 34/2001 , FJ 2º; 55/2003 , FJ 2º; 90/2003, FJ 2 º; y 43/2006 , FJ 2º).

Pues bien, en el presente caso, no debemos perder de vista, que la Administración intentó notificar la liquidación en el domicilio que el propio sujeto pasivo había hecho constar en la autoliquidación, que obraba en el expediente administrativo.

Debemos tener presente que el artículo 48.3 de la Ley 58/2003 , establece que «los obligados tributarios deberán comunicar su domicilio fiscal y el cambio del mismo a la Administración tributaria que corresponda, en la forma y en los términos que se establezcan reglamentariamente. El cambio de domicilio fiscal no producirá efectos frente a la Administración tributaria hasta que se cumpla con dicho deber de comunicación, pero ello no impedirá que, conforme a lo establecido reglamentariamente, los procedimientos que se hayan iniciado de oficio antes de la comunicación de dicho cambio, puedan continuar tramitándose por el órgano correspondiente al domicilio inicial, siempre que las notificaciones derivadas de dichos procedimientos se realicen de acuerdo con lo previsto en el artículo 110 de esta ley ».

La redacción del citado precepto legal pone de manifiesto en el caso debatido, por un lado, la falta de diligencia e incumplimiento de la obligación formal de comunicar el cambio de domicilio a la Comunidad de Madrid.

Seguidamente el artículo 112 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , relativo a las denominadas 'notificaciones por comparecencia', en la redacción vigente en el momento de la notificación, establecía que:

"1. Cuando no sea posible efectuar la notificación al interesado o a su representante por causas no imputables a la Administración tributaria e intentada al menos dos veces en el domicilio fiscal, o en el designado por el interesado si se trata de un procedimiento iniciado a solicitud del mismo, se harán constar en el expediente las circunstancias de los intentos de notificación. Será suficiente un solo intento cuando el destinatario conste como desconocido en dicho domicilio o lugar.

En este supuesto se citará al interesado o a su representante para ser notificados por comparecencia por medio de anuncios que se publicarán, por una sola vez para cada interesado, en el ''Boletín Oficial del Estado'' o en los Boletines de las Comunidades Autónomas o de las provincias, según la Administración de la que proceda el acto que se pretende notificar y el ámbito territorial del órgano que lo dicte. La publicación en el Boletín Oficial correspondiente se efectuará los días cinco y veinte de cada mes o, en su caso, el inmediato hábil posterior.

Cada Administración tributaria podrá convenir con el boletín oficial correspondiente a su ámbito territorial de competencias que todos los anuncios a los que se refiere el párrafo anterior, con independencia de cuál sea el ámbito territorial de los órganos de esa Administración que los dicten, se publiquen exclusivamente en dicho boletín oficial. El convenio, que será de aplicación a las citaciones que deban anunciarse a partir de su publicación oficial, podrá contener previsiones sobre recursos, medios adecuados para la práctica de los anuncios y fechas de publicación de los mismos.

Estos anuncios podrán exponerse asimismo en la oficina de la Administración tributaria correspondiente al último domicilio fiscal conocido. En el caso de que el último domicilio conocido radicara en el extranjero, el anuncio se podrá exponer en el consulado o sección consular de la embajada correspondiente.

La Administración tributaria podrá llevar a cabo los anteriores anuncios mediante el empleo y utilización de medios informáticos, electrónicos y telemáticos en los términos que establezca la normativa tributaria».

La Administración Tributaria de la Comunidad de Madrid, intentó de nuevo la notificación en el domicilio fiscal de la parte.

En contra de lo que propugna el recurrente debemos precisar que la existencia de un mero error de transcripción del funcionario de correos es irrelevante y no tiene efectos para anular el intento de notificación. Obra al folio 20 del expediente administrativo el certificado de correos en cuestión, en una sola de las tres menciones que efectúa a la fecha en la notificación el funcionario consigna por error 1/07/ 06, en vez de 21/07/06, error que se evidencia por el propio dato que pone de manifiesto la parte que el día 1 de julio era domingo.

En dicho folio 20 del expediente también consta el Boletín Oficial en el que se publicó el edicto.

Todo lo anteriormente expuesto denota la validez de intento de notificación practicado por la Administración tributaria.

SÉPTIMO.-Seguidamente debemos resolver si las transmitentes de la finca objeto de compraventa tienen o no la condición de empresarios o profesionales a efectos del IVA, toda vez que de la resolución de tal interrogante depende la conformidad a Derecho de la actuación administrativa impugnada en la que se niega tal condición, sujetándose la compraventa al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en la modalidad de Transmisión Patrimonial Onerosa.

El artículo 4 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido establece 'Uno. Estarán sujetas al impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso, si se efectúan en favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen. Dos. Se entenderán realizadas en el desarrollo de una actividad empresarial o profesional:

a) Las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por las sociedades mercantiles, cuando tengan la condición de empresario o profesional'

Añadiendo el apartado cuarto que 'las operaciones sujetas a este impuesto no estarán sujetas al concepto «transmisiones patrimoniales onerosas» del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados'.

A la vista del relato de hechos probados recogido en el Fundamento de Derecho Tercero, no cabe duda que procede la desestimación del recurso.

La Administración de la Comunidad de Madrid en vía administrativa sostuvo que la compraventa estaba sometida al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en la modalidad de Transmisión Patrimonial Onerosa, al negar que la condición de empresario al transmitente del inmueble, sin cuestionar que no se dieran algún otro de los requisitos exigidos por la Ley para entender válida la renuncia a la exención del IVA. Este extremo fue confirmado por la resolución del TEAR.

El recurrente no ha solicitado la práctica de ninguna diligencia de prueba tendente a acreditar la condición de empresarios o profesionales a efectos del IVA de las transmitentes. Se trata de una prueba sencilla y solo era necesario solicitar a la Administración Tributaria del Estado certificación que acreditara que las recurrentes pagaban el IVA.

El hecho de que el local comercial estuviera alquilado, es irrelevante a estos efectos, pues el contrato de alquiler puede suscribirlo un particular o la condición de empresarios o profesionales a efectos del IVA.

OCTAVO.-No ha lugar a efectuar expresa condena en costa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1º de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

1º) Que debemos desestimar, y desestimamos las causas de inadmisibilidad opuesta por la Comunidad de Madrid, al amparo de lo dispuesto en el artículo 69.b) en relación con el artículo 45.2,d) de la LJCA .

2º) Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso-administrativo número 1.310/2010, interpuesto por el Procurador D. José Ramón Rego Rodríguez, en representación de CLÍNICAS DE ORTODONCIA MADRID, S.L. contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid, de 30 de Junio de 2.010, por la que se desestimó la reclamación económico-administrativa número NUM002 , contra la resolución de la Dirección General de Tributos de la Comunidad de Madrid que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la liquidación nº NUM003 girada por el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, por un importe a ingresar de 60.491,33 €, que se CONFIRMA por ajustarse al ordenamiento jurídico, sin efectuar expresa condena en costas.

Líbrese y únase certificación literal de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Luego que sea firme la presente Sentencia, remítase testimonio de la presente resolución, junto con el expediente administrativo, a su oficina de origen, que deberá de acusar recibo dentro del término de los diez días, conforme previene el artículo 104 de la L.J.C.A ., para que la lleve a puro y debido efecto.

Contra la anterior Sentencia nocabe interponer Recurso de Casaciónde conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.2º,b) de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Dª Sandra María González de Lara Mingo, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, estando celebrando audiencia pública esta Sección, de lo que, como Secretario de la misma, doy fe.