Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 293/2017, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 17, Rec 394/2016 de 20 de Octubre de 2017

Encabezamiento

JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 17 DE BARCELONA

Procedimiento abreviado394/2016 - F2

Parte actora: Luis Pedro

Representante parte actora:Mireia Montesinos I Sanchis

Parte demandada:INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT (ICS)

Representante parte demandada:PATRICIA OSCOZ LEBRERO

SENTENCIA Nº 293/17

En Barcelona, a 20 de octubre de 2017

Visto por mí, Elsa Puig Muñoz, Magistrada Juez en funciones de sustitución en el Juzgado Contencioso Administrativo número 17 de los de Barcelona y su partido, el presenteProcedimiento Abreviado número 394/2016 F2en el que han sido partes, como demandante D. Luis Pedro (representado y asistido por la Letrada Dña. Mireia Montesinos i Sanchis), y como demandado el Institut Català de la Salut (representado y asistido por la Letrada de sus servicios jurídicos), procede dictar la presente Sentencia sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.Por el citado particular se interpuso demanda sobre la base de los hechos que alegaba, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminando con la solicitud de que se admitiera la demanda; se recabara el expediente administrativo; se emplazara al demandado; se tramitara el correspondiente juicio y se dictase sentencia en la que, estimando el recurso en todas sus partes, se anulara la resolución impugnada.

SEGUNDO.Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma a la Administración demandada, recabándose al propio tiempo el expediente administrativo, que tras ser remitido se puso de manifiesto a la demandante, citándose a las partes a la oportuna vista.

En la vista (a la que comparecieron ambas partes), y después de ratificarse la demandante íntegramente en su escrito de demanda, por la parte demandada se manifestó su voluntad de oponerse a la demanda sobre la base de los hechos que alegaba, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminando con la solicitud de que se desestimara la demanda y se dictara sentencia por la que se le absolviera de las pretensiones en su contra formuladas.

TERCERO.Abierto el juicio a prueba y previa declaración de pertinencia, se llevó a cabo la propuesta por las partes, con el resultado que obra en autos. Formuladas conclusiones orales por las partes, han quedado los autos vistos para sentencia.

CUARTO.La cuantía del presente procedimiento es indeterminada.

En la sustanciación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.Es objeto del presente recurso la Resolución del Gerente del Institut Català de la Salut (en adelante ICS), de 23 de agosto de 2016, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto por la actora contra la anterior Resolución, de 17 de diciembre de 2014, por la que se acordó la exclusión de la actora de la asignación del primer y segundo nivel de la carrera profesional en la campaña ordinaria de 2014.

SEGUNDO.Para fundamentar su recurso la actora alega, en síntesis, que se la ha excluido la convocatoria por un único motivo, esto es, porque no es personal estatutario fijo sino interino, pero que según la normativa y doctrina comunitaria que cita, la Administración no puede utilizar ese criterio como exclusión.

Por su parte, la demandada adujo que la exclusión está fundamentada en una causa objetiva, y que no existe discriminación entre la actora y el personal estatutario fijo, ya que en ese último supuesto, se da una relación indefinida, mientras que en el caso de la actora no es así.

TERCERO.El II Acord de la Mesa Sectorial de Negociació de Sanitat sobre les condicions de treball del personal estatutari de l'ICS (DOGC 54113, de 28 de diciembre de 2006) establece un sistema de incentivos vinculados a los objetivos fijados por el ICS, sistema en el que se establecen unos niveles de carrera profesional que se alcanzan previa valoración de los méritos de las personas que lo soliciten, en función de la actividad profesional; la formación; la docencia; la investigación, y, por último, el compromiso con la organización.

En ese sistema la carrera profesional representa un reconocimiento a la trayectoria profesional, de ahí que tenga un tratamiento individualizado. De esta forma, cada profesional puede determinar su ritmo de crecimiento en las escalas de niveles. Se trata, en definitiva, de que la carrera profesional sea un sistema de acceso voluntario y, en consecuencia, debe ser solicitada por el propio interesado.

El propio II Acord establece que el sistema de acceso a la carrera profesional sea anual, y que se puedan presentar las solicitudes durante el último trimestre de cada año. Igualmente prevé la existencia de modelos de cuestionarios estandarizados, que deberán presentarse a la Comisión de seguimiento para su discusión, valoración y aprobación, y que en esos cuestionarios puedan introducirse sistemas que permitan identificar aquellas valoraciones que sean significativamente discrepantes de la media de valoración de los equipos.

Obra en el folio 1 del expediente la Resolución SLT/2623/2013, de 12 de noviembre, por la cual se convoca la campaña de la carrera profesional a la que se presentó la parte actora, y el los folios 3 y siguientes la solicitud presentada, de la que se le excluyó, única y exclusivamente, por no ser personal estatutario fijo sino interino.

Pues bien, llegados a este punto debe recordarse que la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada (DOCE nº L 175, de 10 de julio de 1999, p. 43), tiene dos finalidades claras: equiparar, en la medida de lo posible y siempre que no esté justificada la distinción, a los empleados temporales con los fijos, y luchar contra el abuso en la utilización de los contratos temporales.

Esa Directiva se aplica al empleo público y le resulta indiferente el tipo de relación de servicio o laboral que mantengan sus empleados con las administraciones, y prohíbe el trato diferenciado en las condiciones de trabajo de los que tengan un contrato de duración determinado y de los fijos comparables, a menos que se justifique por razones objetivas. Pero, contrario sensuno prohíbe ese trato diferenciado cuando no exista un contrato 'fijo comparable'.

Y, vinculados a los complementos retributivos, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha examinado los distintos supuestos en que se habían consagrado diferencias incompatibles con la Directiva: la antigüedad o trienios, el complemento de formación o sexenios, y la carrera profesional.

No vamos a destacar aquí la doctrina del Tribunal de Justicia sobre el reconocimiento de los trienios a los interinos, que llevó al legislador estatal a introducir en el año 2007 y en el Estatuto Básico del Empleado Público que'los funcionarios interinos percibirán las retribuciones básicas y las pagas extraordinarias correspondientes', aunque dejó sin resolver la cuestión de los períodos anteriores, es decir, desde la fecha en que la Directiva tenía que haber sido transpuesta por España.

De otra parte, la cláusula 4.1 de la Directiva 1999/70/CE, también ha sido ya interpretada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el sentido de que se opone a una normativa como la española en materia de 'sexenios' que reserva sin ninguna justificación por razones objetivas este complemento salarial a los funcionarios de carrera excluyendo a los funcionarios interinos en general ( Sentencias asunto del Cerro Alonso de 13 de septiembre de 2007 y asunto Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres de 22 de diciembre de 2010 ) y a los profesores de educación secundaria interinos en particular (Auto asunto Lorenzo Martínez de 9 de febrero de 2012 ).

El Auto Lorenzo Martínez resolvió la cuestión prejudicial presentada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Valladolid en el litigio planteado por una profesora interina contra la Consejería de Educación de la Junta de Castilla y León, en el que se pretendía el abono de los sexenios que le correspondían en función del número de años de servicio prestados y por la formación recibida como funcionaria interina. Dice así el Tribunal de Justicia:

'La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura como anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que reserva, sin ninguna justificación por razones objetivas, el derecho a percibir el complemento retributivo por formación permanente únicamente a los profesores funcionarios de carrera, excluyendo a los profesores funcionarios interinos, cuando, en relación con la percepción de dicho complemento, ambas categorías de trabajadores se hallan en situaciones comparables.'

Tras esa decisión, en algún pronunciamiento judicial no se había aplicado esa doctrina, y el asunto llegó, vía recurso de amparo, ante el Tribunal Constitucional, que, tras avocar el asunto al Pleno, en Sentencia 232/2015, de 5 de noviembre , otorgó el amparo solicitado con base en los siguientes fundamentos:

'Pues bien, con tal decisión (y motivación), la Sala dejó de razonar sobre un alegato sustancial de la parte apelada, como era la existencia de ese precedente dictado en un caso idéntico al que era objeto de resolución y proveniente además del Tribunal de Justicia de la Unión Europea encargado de resolver de manera vinculante las dudas sobre la interpretación de la Directiva invocada por la parte; y al no hacerlo, resolvió además el recurso de apelación con una 'selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicada al proceso' ( STC 145/2012 , FJ 6), en la medida en que prescindió por su propia, autónoma y exclusiva decisión, de la interpretación de la cláusula 4.1 de la Directiva 1999/70/CE impuesta y señalada por el órgano competente para hacerlo con carácter vinculante ( STC 145/2012 , FJ 5) vulnerando con ello el principio de primacía del Derecho de la Unión Europea.

Según hemos recordado más arriba, este principio de primacía del Derecho de la Unión obligaba a aplicar la cláusula 4.1 de la Directiva 1999/70/CE invocada por el recurrente tal y como había sido interpretada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea para asuntos semejantes (Sentencias asunto del Cerro Alonso de 13 de septiembre de 2007 y asuntos Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres de 22 de diciembre de 2010, antes citadas) y, sobre todo, para un caso idéntico al que la Sala de Madrid debía resolver, como era el asunto Lorenzo Martínez, igualmente mencionado ( Auto de 9 de febrero de 2012 ), con preferencia sobre el Derecho interno incompatible. Una aplicación directa que no precisaba además de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ya que se trataba de un acto 'aclarado' por el propio Tribunal al resolver con anterioridad una cuestión prejudicial 'materialmente idéntica' planteada en un 'asunto análogo' ( Sentencia asunto Cilfit de 6 de octubre de 1982 , apartado 13). Por consiguiente, en ese contexto, la inaplicación de la citada Directiva por la resolución judicial objeto de amparo, sin motivar la oportunidad o conveniencia de plantear una nueva cuestión prejudicial, como igualmente autoriza a hacer la misma Sentencia asunto Cilfit, apartado 15, (i) infringió el citado principio de primacía; (ii) incurrió, por ello, en una 'selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicada al proceso'; (iii) y, consiguientemente, vulneró, de este modo, el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente ( art. 24.1 CE ) en los términos ya señalados por la jurisprudencia de este Tribunal (SSTC 145/2012, de 2 de julio , y 290/2006, de 9 de octubre ).

Por último, hay que citar el Auto del Tribunal de Justicia, de 21 de septiembre de 2016, asunto Álvarez Santirso, por el que se responde una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Oviedo, en la que se preguntaba si era conforme con la Directiva la Ley asturiana 6/2009 de evaluación de la función pública docente y sus incentivos que exige, para poder ser incluido en el Plan de evaluación (y por ende percibir los incentivos económicos ligados a ello), tener la condición de funcionario de carrera lo que, por tanto, excluye a los funcionarios interinos. Se trata de un profesor interino de enseñanza secundaria con más de 16 años de antigüedad al que se le negó participar en el plan de evaluación docente abierto únicamente a los funcionarios de carrera con al menos cinco años de antigüedad.

En el apartado 30 el Tribunal de Justicia afirma que'en la medida en que la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco establece la prohibición de tratar, en lo que atañe a las condiciones de trabajo, a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas, ha de determinarse si la participación en el Plan de evaluación de la función docente y el incentivo que se deriva de ella en caso de evaluación positiva están incluidos en el concepto de «condiciones de trabajo», en el sentido de dicha disposición.'

Y en el apartado 35 el Tribunal recuerda que'están incluidos en el concepto de «condiciones de trabajo», en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco, los trienios (véanse, en este sentido, las sentencias de 13 de septiembre de 2007 , Del Cerro Alonso, C 307/05 , EU:C:2007:509 , apartado 47, y de 22 de diciembre de 2010, Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres, C 444/09 y C 456/09, EU:C:2010:819 , apartados 50 a 58, y el auto de 18 de marzo de 2011, Montoya Medina, C 273/10, no publicado, EU:C:2011:167 , apartados 32 a 34), los sexenios por formación permanente (véase, en este sentido, el auto de 9 de febrero de 2012, Lorenzo Martínez, C 556/11, no publicado, EU:C:2012:67 , apartado 38) y las normas relativas a los períodos de servicio que han de prestarse a efectos de acceder a un grupo superior o al cálculo de los períodos de servicio requeridos para poder ser objeto de un informe de calificación anual (véase, en este sentido, la sentencia de 8 de septiembre de 2011, Rosado Santana, C 177/10, EU:C:2011:557 , apartado 46 y jurisprudencia citada).', y en el apartado 39 se añade que una interpretación de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco que excluyera de la definición del concepto de «condiciones de trabajo» el derecho a participar en el Plan de evaluación y el incentivo que se deriva de él en caso de evaluación positiva equivaldría a reducir, incumpliendo el objetivo que persigue esta disposición, el ámbito de aplicación de la protección contra las discriminaciones otorgada a los trabajadores con contrato de duración determinada.

A la luz de los apartados 40 y siguientes del mismo Auto no hay duda de que un facultativo especialista interino, es un«trabajador con contrato de duración indefinida comparable»a un facultativo especialista fijo (o personal estatutario fijo).

Recuérdese que, según la cláusula 3, apartado 2, del Acuerdo marco, un«trabajador con contrato de duración indefinida comparable»es«un trabajador con un contrato o relación laboral de duración indefinida, en el mismo centro de trabajo, que realice un trabajo u ocupación idéntico o similar, teniendo en cuenta su cualificación y las tareas que desempeña».

Para remachar, el Tribunal de Justicia, en el apartado 59 se permite'recordar que la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco es incondicional y suficientemente precisa para que los particulares puedan invocarla frente al Estado ante un juez nacional, en lo que se refiere a la cláusula 4.1 del Acuerdo marco contenido en la Directiva es incondicional y suficientemente precisa para que los particulares puedan invocarla ante un juez frente al Estado'.

Y en el apartado 60 responde a la cuestión prejudicial planteada: la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que reserva, sin que exista ninguna justificación por razones objetivas, la participación en el Plan de evaluación de la función docente y el incentivo que se deriva de ella, en caso de evaluación positiva, únicamente a los profesores cuya relación de servicio es por tiempo indefinido, al ser funcionarios de carrera, excluyendo a los profesores cuya relación de servicio es de duración determinada, al ser funcionarios interinos.

La doctrina es bien clara, y, pese a que se refiere a un complemento que los profesores pueden percibir si se les reconocen los llamados 'sexenios', esa doctrina es perfectamente aplicable a la llamada 'carrera profesional' en los facultativos médicos, ya que en ambos casos el funcionamiento del sistema es el mismo, esto es, se trata de un sistema de participación voluntario en el que se percibe un complemento previa valoración de los méritos de las personas que lo soliciten, en función de la actividad profesional; la formación; la docencia; la investigación o cualquier otro que pueda fijarse.

Así, en ambos casos se trata de un complemento que se percibe sólo si el interesado participa en la convocatoria, y acredita determinados méritos, de ahí que, en aplicación de la doctrina comunitaria transcrita, deba estimarse íntegramente el recuso, y anular los actos recurridos, condenando al ICS a que proceda a valorar la solicitud de la actora.

A ello no puede oponerse el hecho de que el sistema de incentivos se haya fijado en el II Acord de la Mesa Sectorial de Negociació de Sanitat sobre les condicions de treball del personal estatutari de l'ICS, esto es, en un acuerdo con los sindicatos, como destacó con énfasis la Letrada del ICS, ya que ese acuerdo no puede resultar contrario a la normativa comunitaria.

Por último, hay que decir que de forma muy reciente el Tribunal Supremo ha dictado la Sentencia 921/2017, de 8 de marzo, por la que resolvió el recurso de casación núm. 93/16 interpuesto por el Letrado de la Generalidad Valenciana contra la sentencia, de fecha 21 de diciembre de 2015, dictada en el recurso 66/2015 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana , tramitado por el cauce especial de protección de los Derechos Fundamentales de la Persona a instancias de la Asociación de Interinos IGEVA contra el Decreto 186/2014 de 7 de noviembre, del Consell, por el que se regula el sistema de carrera profesional horizontal y la evaluación del desempeño del personal funcionario de carrera de la Administración de la Generalitat.

Pues bien, el TSJV estimó parcialmente el recurso interpuesto contra el Decreto 186/2014, declarando la nulidad de los art. 1 , 3 , 5 , 7 , y 18 así como las disposiciones adicionales primera y segunda y la disposición transitoria primera, del mismo, en tanto en cuanto excluyen a los funcionarios interinos con más de cinco años de antigüedad, de la posible percepción del complemento retributivo de carrera profesional. Y el Tribunal Supremo desestimó el recurso de casación interpuesto, confirmando la STSJV.

CUARTO.En cuanto a las costas, de acuerdo con el artículo 139.1 de la LJCA , en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar Sentencia o al resolver por Auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Como quiera que se estiman íntegramente las pretensiones del recurso, la condena en costas a la demandada es, en principio, obligada, pero se da la circunstancia de que otros juzgados de lo contencioso han dictado sentencia en supuestos similares desestimando el recurso, lo que obliga a entender que el caso presenta dudas serias de derecho que justifican su no imposición.

Vistos los preceptos legales citados, y demás normativa de especial y general aplicación al caso

Fallo

Estimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Luis Pedro contra recurso la Resolución del Gerente del Institut Català de la Salut (en adelante ICS), de 23 de agosto de 2016, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto por la actora contra la anterior Resolución, de 17 de diciembre de 2014, por la que se acordó la exclusión de la actora de la asignación del primer y segundo nivel de la carrera profesional en la campaña ordinaria de 2014, y condeno a la demandada a que admita y valore la solicitud presentada por el actor, y, en el supuesto de que le sean reconocidos los niveles profesionales solicitados, a que le abone el complemento que dichos niveles comportan desde el momento en que se debió de resolver la solicitud si hubiera sido admitida de inicio. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, indicándoles que no es firme, y que contra la misma cabe la interposición derecurso de apelación, en el plazo de 15 días, de conformidad con el artículo 81 de la LJCA , previo depósito de la suma de 50 euros en la cuenta de Consignaciones de este Juzgado, abierta en el SANTANDER, cuenta expediente número 0898 0000 85 0394 16 debiendo indicar en el campo concepto, la indicación 'recurso'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria el importe se remitirá a la Cuenta número IBAN ES55 0049 3569 92 0005001274, indicando en el 'concepto' el número de cuenta del expediente referido (16 dígitos). Todo ello bajo apercibimiento de no admitirlo a trámite, salvo que la parte esté exenta de tal consignación. Asimismo deberá acompañar junto con el escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la tasa, con arreglo al modelo oficial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre , y artículo 12 de la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, bajo apercibimiento de no admitirlo a trámite, todo ello salvo que la parte esté exenta de tal consignación o exenta del pago de la tasa.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su constancia en autos, llevando el original al Libro de las de su clase.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

Elsa Puig Muñoz, Magistrada Juez en funciones de sustitución en el Juzgado Contencioso Administrativo número 17 de Barcelona

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia fue dada, leída y publicada por el Juez que la autoriza en el mismo día de su fecha. Doy fe.