Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 293/2021, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 487/2019 de 17 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2

ALBACETE

SENTENCIA: 00293/2021

Recu rso núm. 487 de 2019

Ciud ad Real

S E N T E N C I A Nº 293

SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMI NISTRATIVO. SECCIÓN 2ª.

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. Jaime Lozano Ibáñez

Magistrados:

D. Miguel Ángel Pérez Yuste

D.ª Gloria González Sancho

En Albacete, a diecisiete de noviembre de dos mil veintiuno.

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los presentes autos número 487/2019el recurso contencioso administrativo seguido a instancia de D. Erasmo Y D. Eulogio, representados por la Procuradora Sra. Díaz-Pavón Molina y defendidos por el Letrado D. Francisco Javier Arauz de Robles Dávila, y DOÑA Angelica, representada por la Procuradora Sra. Díaz Pavón Molina y asistida del Letrado D. José Cabrera Rodríguez, contra la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTES DE LA JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA-LA MANCHA,representada y dirigida por el Sr. Letrado del Gabinete Jurídico de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha, sobre ADQUISICIÓN DE CONDICIÓN DE PERSONAL TITULAR;siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada D.ª Gloria González Sancho.

Antecedentes

PRIMERO. -Por la representación procesal de D. Erasmo, D. Angelica y D. Eulogio, se interpuso recurso contencioso-administrativo contra:

'Los actos administrativos - presuntos y expresos - por los que se deniegan las pretensiones formuladas por mi mandante en la vía administrativa previa a esta demanda.

Los sucesivos actos administrativos de nombramiento de mi mandante como personal interino por parte de la Administración demandada, incluido el último y todavía vigente.

Los sucesivos actos administrativos que acuerdan el cese de mi mandante como personal interino por parte de la Administración demandada, incluido el último'.

En la citada demanda, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó solicitando se dicte sentencia estimando el recurso de conformidad con lo interesado en el suplico de la misma. Concretamente formulan las siguientes pretensiones:

'1. Acuerde reconocer a mi mandante la condición de empleado público temporal en fraude de ley, con todas las consecuencias que procedan conforme a Derecho.

2. Declare no conformes a Derecho:

5.2.1. Los actos administrativos - presuntos y expresos - por los que se deniegan las pretensiones formuladas por mi mandante en la vía administrativa previa a esta demanda [documento nº 7].

5.2.2. Los sucesivos actos administrativos de nombramiento de mi mandante como personal interino por parte de la Administración demandada, incluido el último, todavía vigente.

5.3 Los sucesivos actos administrativos que acuerdan el cese de mi mandante como personal interino por parte de la Administración demandada, incluido el último.

3. Declare la conversión de los sucesivos actos administrativos de nombramiento de mi mandante como personal interino por parte de la Administración demandada, incluido el último y todavía vigente -o, cuando menos, de este último -, en un acto administrativo de nombramiento de funcionario titular en el cuerpo y categoría en que mi mandante viene prestando servicios para esta Administración.

4. O bien, subsidiariamente a lo solicitado en el apartado anterior, acuerde reconocer a mi mandante la condición de funcionario de hecho asimilado al de carrera, en sus respectivos cuerpo y categoría.

5. O bien, subsidiariamente a lo solicitado en el apartado anterior, acuerde reconocer a mi mandante la condición de empleado público laboral fijo de la Administración demandada y, en caso de estimarse incompetente para este pronunciamiento, declare la competencia del orden jurisdicción social para efectuar el reconocimiento interesado.

6. Declare el derecho de mi mandante a que los períodos estivales en que se ha interrumpido su relación de empleo con la Administración se reconozcan como tiempo de servicios prestados en su respectivo cuerpo y categoría, con todos los derechos profesionales inherentes.

7. Declare la responsabilidad patrimonial de la Administración para la que viene prestando servicios mi mandante por los daños sufridos como consecuencia de las irregularidades en su relación de empleo, a computar en ejecución de sentencia.

8. Declare la responsabilidad patrimonial a futuro de la Administración para la que viene prestando servicios mi mandante por los perjuicios sufridos a consecuencia del cese definitivo en sus relaciones de empleo, para el caso de que este último llegara efectivamente a producirse y el cómputo de cuya cuantía se solicita en los siguientes términos:

8.1 El equivalente a la indemnización prevista en el Estatuto de los Trabajadores para el despido improcedente.

8.2 Subsidiariamente, el equivalente a la indemnización prevista en el Estatuto de los Trabajadores para el despido por causas objetivas.

8.3 Subsidiariamente, el equivalente a la indemnización prevista en el Estatuto de los Trabajadores para la finalización de los contratos de trabajo temporal.

8.4 Subsidiariamente, la que resulte de los concretos daños que se cuantifiquen, llegado el momento, en ejecución de sentencia.

8.5 En todo caso, la cuantía correspondiente a los salarios dejados de percibir y correspondiente a todos los períodos estivales en que se interrumpió la relación de empleo con la Administración.

8.6 En todo caso, el interés devengado de la indemnización que finalmente se acuerde, conforme a lo aquí interesado.

9. Condene en costas a la Administración demandada'.

SEGUNDO.-El Juzgado declaró la incompetencia objetiva del Juzgado para conocer del asunto, remitiendo las actuaciones a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha.

TERCERO.-Contestada la demanda por la Administración demandada, tras relatar a su vez los hechos y fundamentos jurídicos que entendió aplicables, solicitó una sentencia desestimatoria del recurso.

CUARTO.-Acordado el recibimiento del pleito a prueba y practicadas las declaradas pertinentes, se reafirmaron las partes en sus escritos de demanda y contestación, por vía de conclusiones, definitivamente se señaló día y hora para votación y fallo el 4 de noviembre de 2021, fecha en que tuvo lugar.

QUINTO.-Por permiso oficial de la Magistrada D.ª Raquel Iranzo Prades, la misma no forma parte de la composición de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Resolución impugnada.

La parte actora interpone recurso contra las Resoluciones de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes, de fecha 29 de enero de 2019, que desestiman los recursos de alzada presentados por los recurrentes contra la desestimación presunta de las reclamaciones formuladas con fecha 29/6/2018, en la que los demandantes alegaban que se había producido fraude de ley al concatenarse distintos nombramientos y solicitaban se reconozca a los demandantes la condición de trabajador temporal contratado en fraude de ley al amparo de la Directiva 1999/70/CE y demás legislación y jurisprudencia aplicables con todas las consecuencias que procedan conforme a Derecho.

SEGUNDO.- Sobre las alegaciones de falta de motivación e incongruencia de la resolución.

Se podrá estar o no de acuerdo con la respuesta obtenida, pero la resolución recurrida razona, por un lado, que no existe fraude de ley en la contratación, al no existir un comportamiento arbitrario de la Administración, sino que viene determinado por la aplicación de distintos Pactos firmados por la Consejería de Educación y las Organizaciones Sindicales más representativas; y, por otro, fundamenta que aún en el caso de quedar acreditado el fraude, no procede la conversión del personal interino docente en personal indefinido no fijo atendiendo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Recoge la resolución que las Sentencias del Tribunal Supremo nº 1425/2018 y 1426/2018 de 26 de septiembre de 2018 fijaron la siguiente doctrina 'ante aquella constatación (la utilización abusiva de los nombramientos) la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud (funcionario interino de un ayuntamiento) en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el artículo 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud ( art. 10.1 de la Ley /2007 de 12 de abril, y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015 de 30 de octubre). En consecuencia, no cabe sino concluir que las resoluciones que se impugnan no adolecen de falta de motivación o de incongruencia.

TERCERO.- Desviación procesal.

Precisamente, partiendo de lo solicitado en vía administrativa, la Sala aprecia la desviación procesal que invoca la parte demandada, y que sustenta sobre la base de que debe existir correlación entre lo pedido en vía administrativa y lo pedido en vía contencioso-administrativa.

En relación con esa desviación procesal la jurisprudencia ha admitido dos supuestos o situaciones en las que la misma debe ser apreciada. Una primera en la que el objeto del recurso contencioso que debe identificarse en el escrito de interposición del recurso contencioso, resulta después alterado o no se corresponde con el acto expreso que se impugna o frente al cual se articulan los motivos de impugnación en la demanda. Y una segunda, que debe ser apreciada en aquellos casos en los que resulta alterada la petición planteada en vía administrativa en relación con aquella que se plantea en vía jurisdiccional. En palabras de la sentencia del TS de 17 de enero de 2007 'no cabe se produzca una discordancia objetiva entre lo pedido, pretendido en vía administrativa, y lo interesado en vía jurisdiccional'.Esta cuestión está conectada directamente con el carácter esencialmente revisor de la jurisdicción contencioso- administrativa y con el alcance con el que dicho carácter debe ser entendido.

La STS, Sala Tercera, Sec. 5, de 20 de julio de 2012 (rec. 5435/2009) argumenta que:

«El carácter revisor de esta Jurisdicción impide que puedan plantearse ante ella cuestiones nuevas, es decir, pretensiones que no hayan sido previamente planteadas en vía administrativa. No impide esta afirmación la previsión contenida en el Artículo 56.1 de la L.J.C.A. en el que se establece que en los escritos de demanda y contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan, 'en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración'.

Se distingue, así, entre cuestiones nuevas y nuevos motivos de impugnación. De esta manera no pueden plantearse en vía jurisdiccional pretensiones o cuestiones nuevas que no hayan sido planteadas previamente en vía administrativa, aunque pueden adicionarse o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la pretensión ejercitada. Así lo señala también la STC 158/2005, de 20 de junio (LA LEY 12960/2005), en la que se indica, por lo que ahora importa: ' (...) Parte nuestra doctrina del reconocimiento de la legitimidad de la interpretación judicial relativa al carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa y la doctrina de la inadmisibilidad de las cuestiones nuevas. Esa interpretación, que el Tribunal Supremo continúa aplicando tras la entrada en vigor del nuevo texto legal, asume una vinculación entre las pretensiones deducidas en vía judicial y las que se ejercieron frente a la Administración, que impide que puedan plantearse judicialmente cuestiones no suscitadas antes en vía administrativa'.

Cuando se varía en el proceso contencioso-administrativo la pretensión previamente formulada en vía administrativa, introduciéndose cuestiones nuevas, se incurre en desviación procesal, que comporta la inadmisión de esa pretensión, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 69.c) de la L.J.C.A.».

Descendiendo al caso concreto que nos ocupa, y conforme a la jurisprudencia que hemos citado, es necesario contraponer lo pedido por la recurrente en vía administrativa, y lo solicitado en sede jurisdiccional para determinar si la demanda ha incurrido en desviación procesal.

Del examen del expediente administrativo se constata que los actores presentaron una solicitud ante la Consejería de Educación, Cultura y Deportes, en la que solicitaban se les reconociera la condición de trabajadores temporales contratados en fraude de ley, al amparo de la Directiva 1999/70/CE y de la demás legislación y jurisprudencia aplicables, con todas las consecuencias que procedan conforme a Derecho.

Los recurrentes interpusieron recurso de alzada contra la desestimación presunta por silencio administrativo de su petición y, en el recurso de alzada tras la cita de la STS de 26 de septiembre de 2018, solicitan: 'Que, habiendo presentado este escrito, se sirva admitirlo, tenga por interpuesto recurso de alzada contra la desestimación presunta y, tras los trámites legales pertinentes, estime el recurso y reconozca el derecho solicitado en el escrito inicial con todas las consecuencias que procedan conforme a Derecho'.

Por Resolución de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes de fecha 29 de enero de 2019, se desestima el recurso de alzada, frente a la cual se interpone recurso contencioso-administrativo, formalizándose la correspondiente demanda, con el siguiente suplico:

'1. Acuerde reconocer a mi mandante la condición de empleado público temporal en fraude de ley, con todas las consecuencias que procedan conforme a Derecho.

2. Declare no conformes a Derecho:

5.2.1. Los actos administrativos - presuntos y expresos - por los que se deniegan las pretensiones formuladas por mi mandante en la vía administrativa previa a esta demanda [documento nº 7].

5.2.2. Los sucesivos actos administrativos de nombramiento de mi mandante como personal interino por parte de la Administración demandada, incluido el último, todavía vigente.

5.3 Los sucesivos actos administrativos que acuerdan el cese de mi mandante como personal interino por parte de la Administración demandada, incluido el último.

3. Declare la conversión de los sucesivos actos administrativos de nombramiento de mi mandante como personal interino por parte de la Administración demandada, incluido el último y todavía vigente -o, cuando menos, de este último -, en un acto administrativo de nombramiento de funcionario titular en el cuerpo y categoría en que mi mandante viene prestando servicios para esta Administración.

4. O bien, subsidiariamente a lo solicitado en el apartado anterior, acuerde reconocer a mi mandante la condición de funcionario de hecho asimilado al de carrera, en sus respectivos cuerpo y categoría.

5. O bien, subsidiariamente a lo solicitado en el apartado anterior, acuerde reconocer a mi mandante la condición de empleado público laboral fijo de la Administración demandada y, en caso de estimarse incompetente para este pronunciamiento, declare la competencia del orden jurisdicción social para efectuar el reconocimiento interesado.

6. Declare el derecho de mi mandante a que los períodos estivales en que se ha interrumpido su relación de empleo con la Administración se reconozcan como tiempo de servicios prestados en su respectivo cuerpo y categoría, con todos los derechos profesionales inherentes.

7. Declare la responsabilidad patrimonial de la Administración para la que viene prestando servicios mi mandante por los daños sufridos como consecuencia de las irregularidades en su relación de empleo, a computar en ejecución de sentencia.

8. Declare la responsabilidad patrimonial a futuro de la Administración para la que viene prestando servicios mi mandante por los perjuicios sufridos a consecuencia del cese definitivo en sus relaciones de empleo, para el caso de que este último llegara efectivamente a producirse y el cómputo de cuya cuantía se solicita en los siguientes términos:

8.1 El equivalente a la indemnización prevista en el Estatuto de los Trabajadores para el despido improcedente.

8.2 Subsidiariamente, el equivalente a la indemnización prevista en el Estatuto de los Trabajadores para el despido por causas objetivas.

8.3 Subsidiariamente, el equivalente a la indemnización prevista en el Estatuto de los Trabajadores para la finalización de los contratos de trabajo temporal.

8.4 Subsidiariamente, la que resulte de los concretos daños que se cuantifiquen, llegado el momento, en ejecución de sentencia.

8.5 En todo caso, la cuantía correspondiente a los salarios dejados de percibir y correspondiente a todos los períodos estivales en que se interrumpió la relación de empleo con la Administración.

8.6 En todo caso, el interés devengado de la indemnización que finalmente se acuerde, conforme a lo aquí interesado.

9. Condene en costas a la Administración demandada'.

Pues bien, del examen de lo solicitado en vía administrativa en relación con lo solicitado en el suplico de la demanda, debemos declarar que las pretensiones recogidas en los puntos 2.2 a 8 del suplico incurren en desviación procesal al tratarse de pretensiones no planteadas en vía administrativa, y que no pueden encuadrarse en la petición genérica que se hace en vía administrativa cuando solicitan que se les reconozca la condición de trabajadores temporales contratados en fraude de ley 'con todas las consecuencias que procedan conforme a Derecho'. De la lectura de la demanda y del suplico de la misma, se puede comprobar que la parte actora lo que ha hecho es desarrollar en el escrito de demanda y suplico, la petición genérica que se hace en vía administrativa en relación a 'todas las consecuencias que procedan conforme a Derecho', incurriendo en desviación procesal, al plantear pretensiones que no formularon en vía administrativa, quebrantando, de este modo, la debida correlación entre la solicitud presentada en vía administrativa y el escrito de demanda. No es posible en el suplico de la demanda, donde han de concretarse las peticiones, extender la impugnación a actos que no se impugnaron en la vía contencioso-administrativo, ni alterar sustancialmente lo que constituía la reclamación administrativa previa y sobre lo que se ha pronunciado la resolución administrativa objeto del presente recurso. La consecuencia es la imposibilidad de pronunciarnos en sentencia sobre cuestiones no planteadas en ambas vías.

En este sentido, conviene recordar que de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 66.1.c) de la LPAC, el interesado tiene la carga de incluir en la solicitud 'hechos, razones y petición en que se concrete, con toda claridad, la solicitud'. El ciudadano que interviene activamente en el procedimiento quiere algo y por ello la Administración extrae consecuencias de su voluntad en el curso del procedimiento. Así, su voluntad declarada de lo que espera obtener de la Administración le vincula. En paralelo, ya en sede jurisdiccional, la prohibición de contravención de actos propios late en el instituto de la desviación procesal, en sede contencioso-administrativo, que impone, como ya hemos dicho, la necesaria correlación entre la reclamación o recurso en vía administrativa y el escrito de demanda. En la medida que no coincidan no serán tomados en cuenta en sentencia ( STS de 7 de febrero de 2002, rec. 453/1999).

CUARTO.- Sobre el reconocimiento de los demandantes de la condición de empleados públicos temporales en fraude de ley.

El suplico de la demanda, en su primer punto, pretende que se reconozca a los demandantes la condición de empleados públicos temporales en fraude de ley, con todas las consecuencias que procedan conforme a Derecho.

Pues bien, no resulta admisible una pretensión puramente declarativa, sin una acreditación previa de una actividad administrativa, siendo jurisprudencia reiterada la que mantiene que no cabe en este orden jurisdiccional pretensiones dirigidas a la obtención de pronunciamiento meramente declarativos ( STS de 4.2.2010, rec. 7537/2004).

No obstante, y aunque solo en términos hipotéticos entráramos en el fondo del asunto planteado la cuestión que se suscita en los presentes autos se centraría en determinar si ha existido fraude de ley en la contratación de los recurrentes como funcionarios docentes interinos.

Si examinamos los distintos nombramientos, estos no se han ido sucediendo inmediatamente uno detrás de otro, ni se han unido o enlazado. Cada uno de ellos se ha interrumpido por diferentes causas, realizándose un nuevo nombramiento ante las diferentes necesidades surgidas. Así se puede observar de la relación aportada por la JCCLM. Los nombramientos no lo han sido para cubrir un mismo puesto vacante, sino distintas plazas, en distintos centros por distintas causas en períodos distintos, y en todo caso, con un límite temporal como máximo anual, porque cada año, las necesidades de cobertura se reconstruyen.

Partiendo de lo anterior, para que pudiera acogerse la petición principal de los demandantes es imprescindible que se acredite el fraude en los nombramientos por concatenación irregular de los mismos, teniendo en cuenta los parámetros que a estos efectos ha señalado el TJUE: imprevisibilidad en la finalización del nombramiento y duración inusualmente larga.

Así en este sentido debe de tenerse en cuenta que la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 sobre el trabajo de duración determinada tiene por objeto aplicar el Acuerdo marco sobre el trabajo con contrato de duración determinada que figura en el anexo, celebrado el 18 de marzo de 1999 entre las organizaciones interprofesionales de carácter general (UNICE, CEEP y CES). La citada Directiva tiene como objetivos mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación y establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de los sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada.

Tales objetivos se ven reflejados en dos cláusulas del Acuerdo marco, que son la cláusula 4ª, titulada Principio de no discriminación y la 5ª Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva.

La cláusula 5ª, bajo el epígrafe de Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva, establece

'1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas;

A) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

B) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

C) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

Esta cláusula busca el que se establezcan unas medidas que permitan prevenir los abusos en el uso sucesivo de contratos de duración determinada, de tal forma que cuando se ha producido una utilización abusiva de contratos de trabajo de duración determinada sucesivos, es indispensable poder aplicar alguna medida que ofrezca garantías de protección a los trabajadores efectivas y equivalentes con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del derecho de la Unión; ahora bien tales medidas destinadas a evitar la utilización abusiva de la contratación temporal (cláusula 5), parten de la premisa de que haya existido una utilización abusiva de esa contratación temporal y, en el presente caso, no podemos considerar que estemos ante un uso abusivo de la figura de la vinculación temporal, pues dada la naturaleza de los nombramientos efectuados lleva a considerar que se van efectuando en cada curso escolar, cubriendo diversas y distintas necesidades que se van produciendo por parte de la Administración educativa, y obteniendo en consecuencia los correspondientes nombramientos.

En el presente caso, no existe reiteración de nombramientos para un mismo puesto de trabajo, ni cabe entender que por la Administración se hace una aplicación abusiva o fraudulenta de los nombramientos de interinidad, cuando los mismos obedecen a razones de necesidad y para realizar funciones con carácter temporal, por regla general por cursos o para cubrir vacantes o sustituciones que se puedan producir durante el curso.

No podemos apreciar tampoco que por parte de la Administración se haya actuado con fraude de Ley o abuso de derecho conforme a los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil, pues no se ha practicado prueba plena que acredite que la Administración ha realizado una aplicación indebida de la norma para conseguir un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o por apartarse de los fines que debe perseguir dirigidos hacia el interés público o general.

La demanda determina que si hay funcionarios interinos durante una serie de años es prueba bastante de la realidad de un abuso en la contratación. Sin embargo, la prueba documental que obra en el expediente administrativo y la acompañada con el escrito de contestación a la demanda, acredita que, en este caso, no existen renovaciones anuales de contrato, sino que en cada curso escolar, en función de las necesidades de cada centro educativo, podrán o no tener un nuevo destino en aquél centro en el que exista la necesidad y por ello su nombramiento y cese tiene su causa en el propio acto como funcionarios interinos y su cobertura legal en el artículo 10 de EBEP y Artículo 8 de la LEPCLM.

Es importante reseñar que los demandantes participan en un sistema, el de listas de interinos y sustitutos, en el que quedaba perfectamente claro que el nombramiento es por un tiempo concreto. Esta limitación temporal del nombramiento ha sido declarada conforme a Derecho por el Tribunal Supremo, conforme a la doctrina del TJUE, y que veremos más adelante.

Por otro lado, hay que tener en cuenta, también, que a quien se integra en una lista de funcionarios interinos no se le genera ninguna expectativa legítima para el futuro, sino que, en caso de ser nombrado por ocupar en primer lugar o por renuncia de quienes le preceden, se limita el tiempo de nombramiento, y aunque al año siguiente se le vuelva a nombrar, ello es debido a que en la lista nuevamente ocupa lugar preferente o de nuevo se produce la renuncia de quien se halla en puesto prioritario.

En este caso, se da, además, la circunstancia, de que por parte de la Administración demandada se han convocado de forma regular procesos selectivos en la especialidad de los demandantes. En la documentación aportada por la demandada consta que en el período en que don Eulogio y don Erasmo ha mantenido su relación de interinidad con la administración se han convocado un total de cuatro procesos selectivos del Cuerpo de Profesores de Música y Artes Escénicas con un total de 117 plazas vacantes. En el caso de doña Angelica, durante el período en el que ha prestado servicios se han convocado siete procesos selectivos para los Cuerpos en los que ha prestado servicios.

En base a lo anterior, no se habría cumplido la exigencia de acreditar los hechos que pudieren conducir al convencimiento de que se hace una utilización abusiva y manifiesta de la contratación de los demandantes como funcionarios interinos docentes, situación que se presenta con frecuencia en los contratos de carácter laboral, en el personal estatuario y en general en la contratación de personal eventual. Dicha situación, la Sala no la aprecia en la contratación de personal interino para desempeñar los puestos de trabajo en puestos docentes; y si bien ello exige examinar cada caso concreto, no concurre en el supuesto objeto de enjuiciamiento en el que, como ya hemos dicho, los recurrentes han sido nombrados en cada curso académico en función de las necesidades docentes existentes. En todo caso, por periodos concretos del curso escolar. En consecuencia, dadas las especiales circunstancias que se dan en el caso de autos, no cabe estimar que se hace una prolongación abusiva en el nombramiento del personal de carácter temporal o interino.

QUINTO.- La extinción de la relación de servicio al final del período lectivo del curso escolar.

La STS nº 529/2021, de 19 de abril (rec. 4283/2019) se ha pronunciado sobre esta cuestión en el sentido expuesto en el anterior Fundamento de Derecho:

«TERCERO.- Los precedentes de la Sala

La cuestión de interés casacional que determinó la admisión del presente recurso ya ha sido resuelta por esta Sala, en Sentencias de fecha 16 de julio de 2020 (rec. 793/2018), 1 de diciembre de 2020 (rec. 2516/2019), 3 de diciembre de 2020 (rec. 1809/2019), 16 de diciembre de 2020 (rec. 1812/2019), 10 de febrero de 2021 (rec. 3155/2019), 24 de febrero de 2021 (rec. 4130/2019) y 3 de marzo de 2021 (rec. 4128(2019).

De modo que ahora no podemos sino reiterar, por razones de seguridad jurídica ( Artículo 9.3 CE), de igualdad en la aplicación de la ley ( Artículo 14 CE), yde la propia coherencia de nuestra jurisprudencia, lo que entonces declaramos.

CUARTO.- La extinción de la relación de servicio al final del periodo lectivo del curso escolar

En las Sentencias citadas en el fundamento anterior, en concreto, en la primera de ellas, de 16 de junio de 2020, declaramos que 'la sentencia recurrida, ya lo hemos dicho, se apoya en lo que considera vulneración de la Cláusula 4 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada que figura en el Anexo de la Directiva 1999/70/CE y, en su desarrollo hace cita y trascripción de diversas sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. También, en la vulneración de los artículos 10.3 y 5 del Estatuto Básico del Empleado Público, Ley 7/ 2007, y el Artículo de la Constitución española.

Pues bien, el examen de la cuestión de interés casacional nos sitúa en la posición de analizar un nuevo matiz de una cuestión que, estrechamente relacionada con la actual, fue resuelta en la sentencia de esta Sala de 9 de julio de 2019 (rec. cas. Nº 1930/2017 -ES:TS: 2019:2480). En aquella sentencia fijamos la siguiente doctrina jurisprudencial:'[...]que el cese de los funcionarios docentes interinos de los Cuerpos Docentes no universitarios al final del período lectivo del curso escolar, basado sólo en la causa de que en los dos meses restantes de éste (julio y agosto) desaparece la necesidad y urgencia que motivó su nombramiento, no comporta un trato desigual no justificado con respecto a los funcionarios docentes fijos o de carrera'.

Esta doctrina jurisprudencial se basa en la interpretación que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha fijado sobre la cuestión de la compatibilidad de los ceses, por la causa indicada, con la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada. Se trata de la sentencia del TJUE de fecha 21 de noviembre de 2018 en el asunto C-245/17, que tenía por objeto una petición de decisión prejudicial planteada ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), con arreglo al Artículo 267 TFUE, por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, mediante auto dictado el 19 de abril de 2017 en el recurso contencioso administrativo número 164/2015.

La sentencia del TJUE de 21 de noviembre de 2018, resolvió estas cuestiones declarando lo siguiente:

1º.- En cuanto a la primera cuestión: '1) La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que permite a un empleador extinguir, en la fecha en que finaliza el período lectivo, la relación de servicio de duración determinada de los docentes nombrados como funcionarios interinos para un curso académico por el hecho de que, en esa fecha, ya no se dan las razones de necesidad y urgencia a las que se supeditó su nombramiento, mientras que se mantiene la relación de servicio por tiempo indefinido de los docentes que son funcionarios de carrera'.

2º.- En cuanto a la segunda y tercera, examinadas conjuntamente: '2) ElArtículo 7, apartado 2, de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que permite extinguir, en la fecha en que finaliza el período lectivo, la relación de servicio de duración determinada de los docentes nombrados como funcionarios interinos para un curso académico, aun cuando esta circunstancia prive a esos docentes de días de vacaciones estivales anuales retribuidas correspondientes a dicho curso académico, siempre que los referidos docentes perciban una compensación económica por este concepto'.

Estas consideraciones del TJUE determinan, también aquí, nuestra decisión y nos llevan a estimar el presente recurso de casación, en la línea sentada en nuestra anterior sentencia de 9 de julio de 2019, sin que resulte procedente el planteamiento de cuestión prejudicial alguna, al resultar clara la interpretación de la norma de derecho europeo de aplicación. Es así, por la jurisprudencia reiterada y uniforme del TJUE relativa a cómo ha de ser interpretada la Cláusula 4 del Acuerdo marco tantas veces citado, y, en particular, por la interpretación fijada en la indicada sentencia del TJUE de 21 de noviembre de 2018. Esta interpretación del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que recogimos en nuestra sentencia de 9 de julio de 2019, ha aclarado definitivamente la cuestión de la interpretación y alcance de las citadas normas de Derecho Europeo, en términos distintos a los que hizo nuestra sentencia de 11 de junio de 2018 (rec. cas. núm. 3716/2015) en un recurso de casación anterior al modelo de casación introducido en la Ley orgánica 7/2015, de 21 de julio.

En efecto, tal y como declaramos en nuestra sentencia de 9 de julio de 2019 , la comparabilidad de la situación de los funcionarios interinos, que ejercen las mismas funciones que los docentes que son funcionarios de carrera (funcionarios comparables por razón de su estatuto, aun con las salvedades que haremos más adelante) no impide que, en atención a circunstancias objetivas, concretamente a la fijación de una fecha o circunstancia predeterminada objetivamente como determinante del cese, éste sea acordado por la Administración por razones objetivas, a diferencia de los trabajadores fijos comparables, los funcionarios de carrera. El cese de los funcionarios interinos, también el de la actora, responde a la finalización de la causa que motivó cada uno de sus nombramientos como funcionaria interina,siendo tal causa objetiva la finalización del respectivo período lectivo del curso escolar, que se produjo el 30 de junio de cada uno de los años que se indica en la reclamación, y sobre la base de una configuración previa de la relación jurídica de servicio de tiempo determinado, que tuvo en cuenta de manera predeterminada el efecto extintivo de la finalización del periodo lectivo.Hay que destacar que, como señala la citada STJUE de 21 de noviembre de 2018, '[...] el Acuerdo Marco reconoce en principio la legitimidad de recurrir a relaciones de servicio por tiempo indefinido y también de hacerlo a relaciones de servicio de duración determinada, y, en la medida en que no establece en qué condiciones se puede hacer uso de unas y de otras, no cabe sancionar, sobre la base de dicho Acuerdo, una diferencia de trato como la que es objeto del litigio principal, consistente en el mero hecho de que una relación de servicio de duración determinada se extingue en una fecha dada, mientras que una relación de servicio por tiempo indefinido no se extingue en esa fecha'(parágrafo 46).

La elección de una relación de servicio de duración determinada deriva únicamente de una razón objetiva, la introducción de nuevas medidas organizativas en la prestación del servicio público de educación, en particular en la actividad genuinamente docente, encaminadas además a la consecución de un objetivo de interés público igualmente relevante, cómo es la reducción del déficit público, y establecidas en una norma de rango legal, como son las disposiciones presupuestarias con rango de ley a que hace referencia la Administración recurrente. Esta elección de una relación de servicio determinada, justifica un trato diferenciado entre los docentes, en función de que sean funcionarios interinos o funcionarios de carrera, dado que la relación de servicio de la interesada finalizó en unas fechas determinadas, como la de los demás interinos docentes, esto es, en aquellas en que se produjeron la finalización de las necesidades lectivas del curso escolar y, por ende, la extinción de las causas que determinaron su nombramiento, lo que además estaba previsto en sus nombramiento de forma objetiva y predeterminada, mientras que la de los docentes que eran funcionarios de carrera se mantuvo después de dicha fecha, correspondiendo a los mismos realizar todas cuantas labores administrativas y organizativas son propias del periodo no lectivo del curso escolar, y están establecidas en las ordenes reguladoras de la programación de los sucesivos cursos escolares.

Por tanto, la proscripción de discriminación en el tratamiento, a tenor del estatuto jurídico de funcionarios de carrera y funcionarios interinos, no ha sido vulnerada. Además, las razones de índole organizativa consideradas por la Administración para la determinación de manera predeterminada de la fecha de finalización de la relación de servicio (finalización del periodo lectivo del curso escolar), en cuanto fundadas en un objetivo de naturaleza pública igualmente relevante, no pueden tacharse por sí mismas de medidas de trato discriminatorio para los funcionarios interinos.

Ciertamente es pacífico que las razones de índole presupuestaria no pueden constituir por sí mismas y en todo caso justificación de una diferencia de trato, ya que no son directamente un objetivo perseguido por el Acuerdo marco incorporado a la Directiva 1999/70. Sin embargo, sí es preciso analizar si las medidas de tipo organizativo adoptadas, y que han determinado una distribución de las tareas no estrictamente lectivas a cargo de los funcionarios de carrera, posibilitando que los nombramientos de funcionarios interinos como docentes no hubiera de prolongarse más allá de la finalización del periodo lectivo, constituyen una discriminación injustificada de los funcionarios interinos.

Para comprobar si esta medida es proporcionada y objetiva habrá que atender a si tales medidas organizativas, que posibiliten la reducción de las necesidades de personal docente interino al periodo estrictamente lectivo, con reorganización de los servicios a desarrollar exclusivamente por el personal docente de carrera en el periodo no lectivo del curso escolar, se han aplicado de manera objetiva y uniforme a todo el personal funcionario interino en una situación comparable, y que esas razones, y no otras, constituyen realmente la causa de finalización de la relación de servicio de duración determinada. En el presente caso, ninguna prueba se ha aportado de que las sucesivas extinciones de la relación de servicio de la actora hayan respondido a situaciones distintas de las que estaban previstas objetivamente en los sucesivos nombramientos, esto es, a la finalización del periodo lectivo del curso escolar, y tampoco se cuestiona que han sido aplicadas de manera uniforme a los funcionarios docentes interinos en una situación comparable. No puede reputarse comparable, desde luego, la situación de la propia recurrente en años anteriores, como alegaba en su escrito de reclamación en vía administrativa, en que su actividad continuó en los meses del periodo no lectivo. Tal y como señala, tal y como señala el parágrafo 50, 51 y 52 de la sentencia del TJUE de 21 de noviembre de 2018:

'[...] 50.A este respecto, es preciso señalar que los interesados no solicitan ser tratados efectivamente, por lo que respecta a la duración de su relación de servicio, de la misma manera que sus compañeros funcionarios de carrera, que están llamados a ocupar sus puestos incluso después del 14 de septiembre de 2012. En realidad, lo que reclaman con sus solicitudes es el mismo trato que se otorgó a los docentes que en los anteriores cursos académicos fueron nombrados funcionarios interinos hasta el 14 de septiembre.

51 Pues bien, dado que el principio de no discriminación se ha aplicado y se ha concretado mediante el Acuerdo Marco únicamente en lo que respecta a las diferencias de trato entre trabajadores con contrato de duración determinada y trabajadores con contratos por tiempo indefinido que se encuentren en una situación comparable ( sentencia de 5 de junio de 2018, Montero Mateos, C-677/16 , EU:C:2018:393 , apartado 50 y jurisprudencia citada), las posibles diferencias de trato entre determinadas categorías de personal con contrato de duración determinada no están incluidas en el ámbito de aplicación del principio de no discriminación consagrado por dicho Acuerdo Marco (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de septiembre de 2016, de Diego Porras, C-596/14 , EU:C:2016:683 , apartado 38 y jurisprudencia citada).

Las consideraciones que el juzgador de instancia hace sobre la improcedencia de que pueda organizarse un servicio adecuado del curso escolar, y por tanto la imposibilidad de reducir el personal durante el periodo no lectivo, no se basan en apreciación de hechos o pruebas, extremo que quedaría al margen del recurso de casación, sino en la interpretación jurídica de normas, tales como la Ley General de Educación de 1970, la Ley Orgánica 10/2002, de 23 de diciembre, de calidad de la educación, y la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de educación. Afirma la sentencia de instancia que 'siendo esta la regulación legal, difícilmente podrá organizarse en equipo un curso escolar cuando esa organización, según reconoce la propia Administración, se realiza principalmente en los meses sin clases escolares y cuando no están presentes, por haber sido cesada la actora, todos los miembros del profesorado, ya que en este punto ha de recordarse que la actora por el periodo reclamado siempre estuvo en el mismo centro escolar. A mayor abundamiento, la función de un profesor, y las horas de dedicación, no son solo las de carga docente, sino que el correcto desarrollo de las clases conlleva un trabajo preparatorio que va más allá de las concretas horas que está el profesor 'delante de sus alumnos', y ese trabajo previo se adelanta en esos meses en que fue cesada la actora'.

Tales conclusiones, fruto de una labor de interpretación jurídica, no establecen ningún hecho, ni desvirtúan lo que resulta del expediente y de las propias alegaciones de las partes, y es que la actora no desempeñó las tareas correspondientes al periodo no lectivo del curso escolar, ya que en base a una decisión organizativa de la Administración, y con base en el interés de cumplir una finalidad pública igualmente relevante como el control del déficit público, se optó por un modelo de relación laboral de duración limitada, acotada en su finalización al dato objetivo de la finalización del periodo lectivo del curso escolar, y sin menoscabo alguno de los derechos de la recurrente que disfrutó de su periodo vacacional o recibió la compensación económica correspondiente, extremo que no cuestiona.

Además, hay que matizar que la situación de los funcionarios de carrera no resulta por completo comparable en el sentido de que dichos funcionarios no es que, como dice la demandante, recibieran la retribución de los meses de julio y agosto pese a finalizar el curso escolar antes, el 30 de junio, sino que continúan en el desempeño de sus puestos de trabajo - como es lógico - con dedicación a otras labores también propias de su actividad, pero no disfrutando de unas vacaciones más allá de las previstas legalmente. Estas labores no son las mismas que la tarea docente y las conexas con la misma durante el periodo lectivo, que es la necesidad que justificó los nombramientos de la recurrente, y que concluyó al final de cada periodo lectivo.

Por otra parte, hay que tener presente que, de la conducta de la actora, que no impugnó los actos de cese, se sigue, sin dificultad, que no cabe cuestionar la licitud de los mismos, máxime cuando ni se aportan por la actora los nombramientos ni tampoco los actos de cese, ni el hecho de que éstos últimos se correspondieran con la causa objetiva establecida en los respectivos nombramientos.

El dato en que se insiste por la sentencia recurrida de que los nombramientos dieron lugar a la prestación de servicio en un mismo centro docente no empaña la conclusión que hemos establecido, pues es notorio que los procesos de acceso a la condición de funcionario interino se producen mediante el acceso a la condición, y no para centro determinado, sin perjuicio de que en el proceso de adjudicación de puestos como funcionarios interino se produzcan determinadas prioridades que respondan a las preferencias del aspirante que resulta nombrado.No estamos ante una situación de interinidad por vacante específica, que tendría una vinculación con el centro, sino en un nombramiento por necesidades de la planificación educativa.No es el centro escolar o docente el que nombra al funcionario interino, sino la Administración educativa y sobre la base de una 'bolsa de empleo', o listado de aspirantes y según un proceso anualizado (puede verse al respecto el Decreto 42/2013, de 9 de mayo, del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, por el que se regula el procedimiento de selección de funcionarios interinos docentes de ámbito no universitario en la Comunidad de Madrid).

Así pues, la adjudicación de la plaza concreta en que desempeña sus servicios no sirve, en la forma que pretende exponer la sentencia recurrida, a unas concretas necesidades educativas de un centro cubiertas por un determinado docente interino. De hecho, la hoja de servicios de la actora prueba que tanto antes como después de los periodos reclamados ha prestado servicios en otros centros docentes de la Comunidad de Madrid. De ahí que la continua referencia a que los servicios se prestaron en un mismo centro carezca de relevancia para la cuestión en litigio. De modo que no cabe hablar de 'readmisión' como hace la demanda y acepta la sentencia recurrida en su argumentación.

Lo relevante es que la relación de servicio había sido extinguida válidamente al final del periodo lectivo de cada curso escolar, sobre la base de razones objetivas y predeterminadas. Por consiguiente, reconocer como hace la sentencia recurrida, el devengo de retribuciones sin que traiga causa de una relación de servicio existente, dada la extinción legítima y además consentida de las sucesivas relaciones de servicio de duración determinada, supone una vulneración frontal de lo dispuesto en el art. 14.d) y del Artículo 10.3 y 5 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, así como una infracción de la doctrina jurisprudencial establecida respecto a la interpretación del alcance de la Cláusula 4 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada que figura en el Anexo de la Directiva 1999/70/CE'.

QUINTO.- La respuesta a la cuestión de interés casacional y la estimación de las pretensiones.

Acorde con lo expuesto en el fundamento anterior, en las citadas sentencias, declaramos que la finalización del vínculo de relación de servicio se produce en las respectivas fechas de los ceses del personal funcionario interino -que en este caso fueron al 30 de junio de cada uno de los años reclamados-, y la iniciación de una nueva relación de servicio al inicio del siguiente curso escolar no invalida los efectos jurídicos de cada uno de los ceses precedentes, y, por ende, no otorga derecho alguno al funcionario interino en esta situación para percibir retribuciones por el periodo de tiempo transcurrido entre el cese anterior y el inicio de una nueva relación de servicio, como tampoco otorga derecho al reconocimiento de otros efectos de índole administrativa, como antigüedad o cómputo de servicios prestados, en relación al indicado periodo.

Procede, atendida la expresada conclusión, estimar el recurso de casación y revocar la sentencia recurrida, al declarar el derecho a la percepción de unas retribuciones a favor de la recurrente que carecen de causa, por no existir relación de servicio que determinase su devengo, al igual que también carece de causa el reconocimiento de derechos de antigüedad o cómputo de tiempo de servicios prestados. En consecuencia, procede desestimar el recurso contencioso- administrativo al ser ajustados a Derecho el acto administrativo que resolvió en sentido denegatorio sobre la pretensión de la ahora recurrida, en relación con el abono de antigüedad y salarios durante los meses de julio, agosto y días proporcionales de septiembre de los cursos lectivos cuestionados.».

En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencias de 12 de mayo de 2021 (rec. 4438/2019) y 2 de junio de 2021 (rec. 3048/2019), entre otras.

SEXTO.-Sobre la petición de que se declare a los recurrentes personal funcionario de carrera.

Aunque esta cuestión está afectada de desviación procesal no queremos dejar a la parte sin una referencia al fondo del asunto, que ha sido ya tratado por esta Sala.

Como hemos indicado en Sentencia de fecha 28/06/2021 dictada por esta Sala y Sección en el recurso nº 675/2019:

'CUARTO. - Sobre la tercera petición: Que se reconozca al solicitante la condición de personal estatutario fijo con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los Facultativos fijos.

Aunque se formula en tercer término, este es el verdadero núcleo de lo pedido, del cual en su caso podrían derivar el resto de peticiones. La interesada entiende que ha existido un abuso en su contratación temporal y que de la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco de la Directiva 1999/70/CE y de la jurisprudencia del TJUE que la interpreta se deriva que debe reconocerse su condición de ' personal estatutario fijo con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los Facultativos fijos'.

Entendemos que lo que se pide, pues, es que la Sala declare que la interesada es funcionaria de carrera (digamos que el personal estatutario fijoes funcionario de carrera, como se desprende del art. 1 del Estatuto Marco aprobado por Ley 55/2003 en relación con el art. 2.4 del EBEP).

Pues bien, dado que la interesada considera que este derecho proviene de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70/CE, y de la jurisprudencia del TJUE que la interpreta, será de interés comenzar señalando que en las STJUE de 19 de marzo 2020 (C-103/18 y C-429/18), así como en la de 3 de junio de 2021 (asunto C-726/19, parágrafos 78 a 87) y otras varias, el Tribunal europeo ha dicho lo siguiente:

1.- La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional.

2.- Una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria.

3.- Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.

4.- Es cierto que, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE, párrafo tercero. La exigencia de interpretación conforme del Derecho nacional es inherente al régimen del Tratado FUE, puesto que permite que los órganos jurisdiccionales nacionales garanticen, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelven los litigios de que conocen.

5.- Ahora bien, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legedel Derecho nacional.

6.- El principio de interpretación conforme exige que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta. De modo que la exigencia de interpretación conforme obliga a los órganos jurisdiccionales nacionales a modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si esta se basa en una interpretación del Derecho interno incompatible con los objetivos de una directiva.

7.- Por consiguiente, corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar si la normativa nacional controvertida en el litigio principal se presta a una interpretación que sea conforme con la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

Pues bien, pertrechados de los anteriores criterios podemos ya afirmar que, aun suponiendo -en simple hipótesis a efectos dialécticos- que en el caso de autos efectivamente concurriese un abuso de la contratación temporal, este Tribunal carece de cualquier posibilidad de interpretar la legislación vigente para transformar a un funcionario temporal en funcionario de carrera sin que el primero haya superado las pruebas que se exige superar al segundo para adquirir su condición. Pruebas que, no estará de más recordarlo, estuvieron a disposición de la interesada -como pertinentemente detalla la Administración demandada- sin que la misma se presentase a las mismas, o bien, presentada, demostrase el nivel de mérito y capacidad exigido para el acceso.

El sistema español de acceso a la función pública como funcionario de carrera se basa en la realización de ciertas pruebas específicamente diseñadas a tal fin, en las que se reclama un nivel mínimo demostrado de capacidad. Nos remitimos al EBEP (cuyo art. 2.4 señala que ' Cada vez que este Estatuto haga mención del personal funcionario de carrera se entenderá comprendido el personal estatutario de los Servicios de Salud') y al Estatuto Marco del Personal de los Servicios de Salud respecto de las condiciones exigidas para obtener la condición de funcionario de carrera. En particular el art. 62 del EBEP señala como primer requisito para obtener tal condición la ' Superación del proceso selectivo'.

Las bolsas de personal temporal se forman en muchas ocasiones, precisamente, con las personas que no han superado tales procesos selectivos, de modo que sería radicalmente contrario a los principios de mérito, capacidad e igualdad consagrados por la Constitución el que las consecuencias fueran las mismas para quien ha superado que para quien no ha superado los procesos.

En caso de que se convoque un proceso específico para personal temporal, como en ocasiones sucede cuando las bolsas se agotan, se tratará de un proceso de características muy distintas y exigencia muy inferior a los de los que se convocan para la cobertura definitiva, razón por la cual de nuevo sería radicalmente contrario a los principios de mérito, capacidad e igualdad el que las consecuencias de la superación de un proceso y de otro fuesen las mismas.

La imposibilidad no ya solo legal, sino constitucional, de la pretensión de la recurrente se pone bien gráficamente de manifiesto si se analiza la jurisprudencia constitucional en la materia, que imposibilita cualquier convocatoria restringida a los interinos o cualquier valoración excesiva o desproporcionada de los méritos del interino frente a terceros que tratan de acceder en buena lid superando las pruebas selectivas correspondientes; qué diremos entonces de la pretensión aquí formulada de que se les designe directamente como funcionarios de carrera. Así, por referirnos solamente a la más reciente declaración del Tribunal Constitucional, la Sentencia del Pleno 38/2021, de 18 de febrero de 2021, declara la inconstitucionalidad de una ley autonómica que, haciendo referencia al elevado nivel de interinidad en el empleo, establecía un turno diferenciado de acceso para quienes acreditasen un mínimo de 8 años de antigüedad en la administración convocante. En el proceso constitucional la Administración convocante había invocado expresamente ante el TC, a favor de la medida, la Directiva 1999/70/CE y la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 (C-103 y C-429718). Pese a todo, el Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad de la norma en los siguientes términos:

'El diseño del sistema de acceso a la función pública que resulta de la disposición impugnada es evidentemente contrario al principio básico de libre concurrencia garantizado en los arts. 61.1 del TRLEBEP al que remite el apartado tercero de su disposición transitoria cuarta. En efecto la configuración de un proceso selectivo de acceso a la función pública reservado a quienes tengan una previa experiencia en puestos de Policía local ha de calificarse de restringido y cerrado, pues reserva las plazas convocadas a quienes acrediten un mínimo de antigüedad en la administración convocante, en la categoría de la policía local a la que pertenecen las plazas.

Dicha exclusión de las pruebas selectivas de quienes no estén previamente unidos a la administración por no haber prestado servicios para la misma supone eliminar de la posibilidad de participar en el proceso selectivo a los 'aspirantes libres', que no han prestado servicios ni en la administración convocante ni en la categoría de la policía local a la que pertenece la plaza convocada. Dichas pruebas no pueden calificarse de libres o abiertas y por tanto son contrarias al precepto básico estatal contenido en el art. 61.1 del TRLEBEP, sin que el caso regulado por la disposición recurrida reúna las condiciones excepcionales que el propio precepto admite....

A la anterior conclusión no se le puede oponer que la finalidad de la norma sea solucionar, a la luz de las exigencias normativas y jurisprudenciales de la Unión Europea, el abuso en la contratación temporal sucesiva del personal público agravado por ser la Comunidad Autónoma del País Vasco la que tiene -según sus propias alegaciones- la mayor tasa de temporalidad del Estado en su sector público, pues dicho propósito se debe lograr sin vulnerar tal norma básica estatal que proscribe, salvo excepciones tasadas, las pruebas de acceso restringidas o específicas ( STC 38/2004, de 11 de marzo , FJ 5)'.

Por su parte la sentencia del Tribunal Constitucional 111/2014 señala que:

'Este Tribunal ha reconocido que «la consideración de los servicios prestados no es ajena al concepto de mérito y capacidad, pues el tiempo efectivo de servicios puede reflejar la aptitud o capacidad para desarrollar una función o empleo público y, suponer, además, en ese desempeño, unos méritos que pueden ser reconocidos y valorados» [ SSTC 67/1989, de 18 de abril, FJ 3 , y 107/2003, de 2 de junio , FJ 5 b)]. Pero no puede llegar a convertirse en un requisito que excluya la posibilidad de concurrencia de terceros, ni tener una dimensión cuantitativa que rebase el «límite de lo tolerable» [ SSTC 67/1989, FFJJ 3 y 4; 185/1994, FJ 6 , y 73/1998 , FJ 3 b)]. Por ello dijimos en la STC 38/2004, de 11 de marzo , que serían admisibles unas pruebas de acceso a la función pública de personal laboral fijo «cuya excepcionalidad cabría entender que consistiría en la previsión de que se valorasen los servicios efectivos prestados como personal laboral y las pruebas selectivas superadas para acceder a tal condición, pero que no quedaría excluida de raíz la concurrencia de otras personas que no hubieran prestado aquel tipo de servicios» (FJ 4; en el mismo sentido, ATC 68/2012, de 17 de abril , FJ 3)'.

Las anteriores no son sino dos ejemplos de una larga jurisprudencia constitucional en el mismo sentido.

De la doctrina del TJUE se desprende claramente que las medidas establecidas en la legislación española para limitar el abuso de la temporalidad (como la convocatoria de pruebas selectivas, dentro de unos plazos determinados, desde que una plaza se cubre temporalmente, o la necesidad de crear una plaza si se comprueba que las necesidades son permanentes) serían suficientes solo con que la Administración tuviera a bien cumplir con la Ley, cosa que evidentemente no hace. Ello sin embargo no permite, según el propio TJUE dice expresamente, exigir del Juez que dicte una sentenciacontra lege-o incluso contra constituciones, como hemos visto- declarando sin más que el funcionario temporal pasa a ser funcionario de carrera.

Una cosa es que el Estado esté obligado por la Directiva 1999/70/CE a lograr ciertos objetivos, y otra muy distinta que deban ser los Tribunales quienes provean a cumplir dicha obligación en la forma que pretende la demandante cuando las leyes vigentes no permiten lo que se pretende. Razón por la cual no podemos sino desestimar el presente recurso'.

SÉPTIMO.- Sobre la petición de que se declare a los interesados funcionario de hecho o personal laboral.

En caso de que pudiera entrarse sobre el fondo, tampoco podría reconocerse dicha situación por no existir en el ordenamiento jurídico. Así, lo hemos dicho recientemente en Sentencia de 9 de septiembre de 2021 (Rec. 572/2019), que señala que la categoría de funcionario de hecho asimilado al de carrera no es una categoría existente en el ordenamiento jurídico, 'sin perjuicio de que en determinadas sentencias que se citan por la parte se haya reconocido. La Sala conoce dichas Sentencias, que son aisladas, pero no comparte la conclusión a la que se llega en ellas. Aunque es cierto que en sentencias de la Sección 1ª de esta Sala, como por ejemplo las de 21 de septiembre de 2015 (recursos 293 y 339/2015) se hizo alusión a esta figura, ya hemos señalado en otras (como por ejemplo las de 25 de junio de 2014, ap 179/2013, o 13 de junio de 2017, ap 56/17, 14 de marzo de 2017, ap 178/2016) nuestro desacuerdo con la consideración de aquélla figura inexistente en nuestro Ordenamiento Jurídico.

En definitiva, con la petición hecha por la parte actora de que se le considere 'funcionario de hecho' lo que se está pidiendo, también, es la fijeza, y esa es una condición que en ningún caso se puede reconocer.

Finalmente, tampoco podríamos pronunciarnos sobre una hipotética naturaleza laboral de la relación, precisamente porque no es la que tienen sus nombramientos, que lo son de personal funcionario interino, y para alterar esa naturaleza en el sentido pretendido por la parte esta Sala carecería de Jurisdicción'.

OCTAVO.- Sobre la solicitud de una indemnización.

En sentencia nº 95/2020 de 3 de julio de 2020, dictada en el Rec. de Apelación nº 295/2018 trata en el Fundamento de Derecho Cuarto la cuestión del supuesto derecho a una indemnización como consecuencia del cese. Recogíamos:

'La interesada invoca también la Directiva 1999/70/CE para solicitar una indemnización al cese. La cuestión puede plantearse desde dos puntos de vista: el de la cláusula 4 y el de la cláusula 5 del Acuerdo Marco anejo a dicha Directiva.

a) La cuestión de la indemnización por cese desde la perspectiva de la cláusula 4 del Acuerdo Marco.

La cláusula 4 del Acuerdo Marco señala que ' Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas'.

La sentencia de instancia considera que el personal estatutario temporal interino no es 'comparable' con el personal laboral fijo, regido por otro régimen jurídico completamente distinto; entiende que la comparación habría de hacerse, en su caso, con los funcionarios de carrera o con el personal estatutario fijo.

Ahora bien, este modo de razonar no es correcto, pues el TJUE ha declarado claramente que ambas situaciones (relación de trabajo de Derecho laboral y relación de trabajo administrativa) sí son comparables a los efectos de la cláusula 4 del Acuerdo Marco. Así, STJUE 14 septiembre 2016, C-16/15, donde se indica la aplicación del Acuerdo Marco a la Administración con independencia de 'la calificación del contrato en Derecho interno', esto es, con indiferencia de si la relación con la Administración es de Derecho laboral o de Derecho administrativo; STJUE 14 septiembre 2016, C- 184/15 Y C-197/15, donde se plantea la aplicación de las reglas propias del personal laboral a los estatutarios; o STJUE 22 enero 2020, C-177/18, parágrafos 39 a 41. Al Juez español podrá parecerle extraña esta comparación de instituciones dispares, pero es a lo que hay que estar si estamos razonando dentro del ámbito de la cláusula 4 del Acuerdo Marco.

Ahora bien, aunque, como acabamos de indicar, la razón dada por el Juez no sea del todo acertada, no por ello podemos conceder la indemnización solicitada, pues el propio TJUE ha llegado a la conclusión de la no comparabilidad de situaciones, pero no por la diferencia de régimen jurídico, laboral o administrativo, sino porque mientras que el trabajador laboral indefinido al que se extingue su contrato por causas objetivas ve frustradas sus legítimas expectativas de duración, extinguiéndose el contrato por causas sobrevenidas no previstas, el trabajador interino conoce desde el principio cuál será la razón del cese y el cese se produce según lo previsto en el nombramiento.

Es cierto que en la STJUE de 14 de septiembre 2016, C-596/14 (DE DIEGO PORRAS I) se concluyó que es contrario a la cláusula 4 que se deniegue una indemnización por finalización de contrato al trabajador con contrato (laboral) de interinidad, mientras que concede tal indemnización a los trabajadores laborales fijos, que reciben una indemnización de 20 días por año trabajado cuando se extingue el contrato por las causas objetivas del art. 52 del Estatuto delos Trabajadores. Ahora bien, esta inicial doctrina fue objeto de expresa enmienda en la sentencia de 21 de noviembre 2018, C- 619/17 (DE DIEGO PORRAS II), en la que señaló que la cláusula 4 no se opone a que no se prevea tal indemnización, pues hay una diferencia relevante que justifica la diferencia, tal como se ha señalado en el párrafo anterior. Y ya para el caso más específico del funcionario interino (pues la sentencia De Diego Porras aludía al caso de un contratado interino laboral) la STJUE 22 enero 2020 (C-177/18) confirma idéntico criterio, basado en que el cese del interino se produce por una causa prevista en el mismo y por tanto previsible desde el inicio, a diferencia de la extinción por causas objetivas del contrato laboral indefinido. En fin, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2020, cas. 5801/17, confirma este criterio.

b) La cuestión de la indemnización por cese desde la perspectiva de la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

La cuestión de la indemnización también puede tratarse, en abstracto, desde la perspectiva de la cláusula 5.1, y a este respecto el TJUE ha declarado que corresponde al Juez nacional valorar si constituye una medida adecuada para prevenir y sancionar el uso abusivo de la contratación temporal ( STJUE 19 marzo 2020). De modo que la cuestión permanece abierta. Por su parte el Tribunal Supremo, en dos sentencias de 26 de septiembre de 2018, ha señalado que es aplicable al caso la institución de la responsabilidad patrimonial y también ha sugerido la posibilidad de una indemnización por la vía del art. 7.2Cc .

Ahora bien, todo ello se plantea en el marco diseñado por la cláusula 5.1, esto es, en el caso de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada;y, como ya hemos señalado en el fundamento anterior, tal no es el caso de autos'.

La pretensión indemnizatoria es genérica ya que no especifica el daño producido, además de no haberse practicado prueba.

NOVENO.- Sobre el planteamiento de cuestiones prejudiciales.

En base a las consideraciones anteriormente expuestas, y atendiendo al artículo 267 del TFUE, no consideramos necesario el planteamiento de cuestión prejudicial puesto que no es necesario para resolver las pretensiones de la parte. La cuestión ha sido tratada por el TJUE en numerosas ocasiones, y ya hemos indicado que no existe la posibilidad de armonizar, a nivel judicial, la normativa europea con la interna, circunstancia que habrá de realizarse por otras instancias del Estado.

En cuanto al Real Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad del empleo público no despliega sus efectos en el caso presente pues entró en vigor el 7 de julio y su disposición transitoria segunda establece que las previsiones contenidas en el artículo 1 serán de aplicación únicamente respecto del personal temporal nombrado o contratado con posterioridad a su entrada en vigor.

DÉCIMO.- Costas.

En cuanto a las costas, no procede hacer imposición de las mismas, vista la complejidad y las dudas de Derecho que plantea la cuestión.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

1.ºDesestimamos el recurso contencioso-administrativo planteado.

2.ºNo hacemos imposición de costas

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso de casación para ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, debiendo hacerse mención en el escrito de preparación al cumplimiento de los requisitos señalados en el art. 89.2 de la LJCA .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada D.ª Gloria González Sancho, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Letrado de la Administración de Justicia, certifico en Albacete, a diecisiete de noviembre de dos mil veintiuno.