Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 293/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 530/2021 de 18 de Julio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 530/2021

PROCEDIMIENTO ORDINARIO

SENTENCIA NÚMERO 293/2022

ILMOS./AS. SRES./AS.

PRESIDENTE:

D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA

MAGISTRADOS/AS:

D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO

En Bilbao, a dieciocho de julio de dos mil veintidós.

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 530/2021 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional del País Vasco -TEARPV-, de 28 de abril de 2.021, que desestimó las reclamaciones con nº 48-00004/21, 4800080/21, 48-00081/21, 48-00082/21 y 48-00082/21, interpuestas por la mercantil actora contra Acuerdo de la de la Delegación Especial de la AEAT en Álava de 22 de mayo de 2.019 que desestimaba solicitudes de rectificación del Impuesto sobre el Valor de la Producción de Energía Eléctrica - IVPEE-, correspondiente al primero, segundo, tercero y cuarto pago fraccionado y a la autoliquidación del ejercicio 2.015, y de devolución de los ingresos realizados en dicho concepto.

Son partes en dicho recurso:

- DEMANDANTE: GENERACIÓN DE ENERGÍAS RENOVABLES, S. A., representada por la procuradora D.ª IRATXE DAMBORENEA AGORRIA y dirigida por el letrado D. ANDRÉS PRIETO TENORIO.

- DEMANDADA: La ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO- MINISTERIO DE HACIENDA-, representada y dirigida por el/la ABOGADO/A DEL ESTADO.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 05 de julio de 2021 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que D.ª IRATXE DAMBORENEA AGORRIA, actuando en nombre y representación de GENERACIÓN DE ENERGÍAS RENOVABLES, S. A., interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional del País Vasco -TEARPV-, de 28 de abril de 2.021, que desestimó las reclamaciones con nº 48-00004/21, 4800080/21, 48-00081/21, 48-00082/21 y 48-00082/21, interpuestas por la mercantil actora contra Acuerdo de la de la Delegación Especial de la AEAT en Álava de 22 de mayo de 2.019 que desestimaba solicitudes de rectificación del Impuesto sobre el Valor de la Producción de Energía Eléctrica - IVPEE-, correspondiente al primero, segundo, tercero y cuarto pago fraccionado y a la autoliquidación del ejercicio 2.015, y de devolución de los ingresos realizados en dicho concepto; quedando registrado dicho recurso con el número 530/2021.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en el mismo expresados y que damos por reproducidos.

TERCERO.- En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en el mismo expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la parte actora.

CUARTO.-Por Decreto de 02 de febrero de 2022 se fijó como cuantía del presente recurso la de 195.868,18 euros.

QUINTO.- En los escritos de conclusiones las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SEXTO.-Por resolución de fecha 06 de junio de 2022 se señaló el pasado día 09 de junio de 2022 para la votación y fallo del presente recurso.

SÉPTIMO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ha promovido el presente recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional del País Vasco -TEARPV-, de 28 de abril de 2.021, que desestimó las reclamaciones con nº 48-00004/21, 4800080/21, 48-00081/21, 48-00082/21 y 48-00082/21, interpuestas por la mercantil actora contra Acuerdo de la de la Delegación Especial de la AEAT en Álava de 22 de mayo de 2.019 que desestimaba solicitudes de rectificación del Impuesto sobre el Valor de la Producción de Energía Eléctrica - IVPEE-, correspondiente al primero, segundo, tercero y cuarto pago fraccionado y a la autoliquidación del ejercicio 2.015, y de devolución de los ingresos realizados en dicho concepto, por total de 195.868,18 €.

En escrito de demanda de los folios 51 a 69 de estos autos, se alude por la sociedad mercantil recurrente a diversos puntos y planteamientos, que desde la solicitud inicial de rectificación, se han ido decantando. Lo que se resume del modo que sigue;

-Referencia al IVPEE creado por la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, que considera el objeto indirecto u oblicuo del presente proceso.

-Epígrafe dedicado a la 'impugnación del IVPEE'con alusión primera a la impugnación actual del mismo desde la perspectiva comunitaria en que se apunta el dictado de la Sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2.021 resolviendo las cuestión prejudicial suscitada por la Sala de lo C-A del TSJ de valencia, no obstante lo cual entiende que cualquier tribunal puede volver a suscitar tales cuestiones, en función de si el TS se pronuncia en el sentido de tratarse de un impuesto indirecto. Desde la perspectiva constitucional menciona los sucesivos planteamientos de cuestiones de inconstitucionalidad ante el TC por la Sala Tercera, Sección Segunda del Tribunal Supremo, inadmitido el ultimo por Auto de 20 de junio de 2.018, no obstante lo cual, se señalan los diferentes puntos sobre los que no se habría pronunciado. Por su lado, el Tribunal Supremo habría dictado varias sentencias en que se concluía que el tributo no era contrario a la CE ni al derecho europeo, citando entre ellas la STS de 8 de junio de 2021, en Rec. nº 2554/2014 sobre la Orden 703/2013, de 2 de abril, que comenta en sus diferentes consideraciones y apartados, lo que a su criterio no sería óbice 'a la continuación de la impugnación del IVPEE'sobre cuestiones que no han sido objeto de examen. Se menciona asimismo una Sentencia de la Sala de la AN de 15 de julio de 2021 que asimismo desgrana en sus pronunciamientos. -Páginas 6 y 7-.

-Ya en la parte de fundamentación jurídica defiende la mercantil recurrente que la Sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2021 resulta errónea con respecto a la naturaleza indirecta del tributo en base a los argumentos que desarrolla, y cuya tesis sostiene en las páginas sucesivas de su escrito -14 a 22-. Igualmente se defiende que la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, vulnera la constitución en cuanto al principio de capacidad económica, el de no confiscatoriedad, o el de reserva de ley a los que dedica diferentes apartados, con apreciaciones relativas a la compatibilidad con el Impuesto Especial sobre la Electricidad o con el IAE y otros.

El escrito termina solicitando que se plantee tanto Cuestión interpretativa ante el TJUE como de inconstitucionalidad ante el TC, en función de los argumentos que han sido desarrollados en el escrito, y que será objeto en su momento y caso de mayor precisión y detalle.

La oposición de la Abogacía del Estado, que se extiende a lo largo de 83 páginas de los folios 74 a 115 de estos autos, da respuesta exhaustiva a todos esos planteamientos y cuestiones, comenzando por realizar una introducción sobre el impuesto creado por la Ley 15/2012, de 27 de Diciembre, de su Exposición de Motivos y elementos esenciales, al que califica seguidamente como impuesto directo en base a su propia definición y a los rasgos diferenciales que se cumplen, que abarcaban la perspectiva del ejercicio de una actividad como fuente productora de renta, al margen de su cuantía y determinación neta o bruta (alusión a la estimación objetiva en los impuestos personales), de modo que el IVPEE gravaría la realización de una actividad empresarial de producción e incorporación de un elemento, que es fuente de renta, mientras que la Directiva 2008/118 se aplica única y exclusivamente a los impuestos indirectos según STJUE de 4 de Junio de 2.015 (Asunto C-5/2014 que parcialmente trascribía, referido al impuesto sobre el combustible nuclear alemán empleado comercialmente para producir electricidad que el Tribunal tiene por 'directo'), con lo que no está sometido a la misma por el hecho de que se refiera a la electricidad pues, como en el supuesto enjuiciado en el asunto de referencia, no precisa que grave el consumo y en este caso el sujeto pasivo no es el consumidor, sino el operador que realiza la actividad productiva.

Tampoco seria repercutible al consumidor, -siendo meramente hipotética la traslación al mismo-, al no caber incluir el tributo en cada unidad ofertada en función de un sistema que no permite identificar la fuente de cada unidad consumida y en el que no es el productor quien fija su precio, sino que resulta de la casación de oferta y demanda en un mercado organizado y regulado, por la LSE 24/2013 (se llega al concurso de la oferta de ventas y adquisiciones partiendo de la más barata hasta igualar la demanda en cada período de programación).

Seguidamente se examina la interpretación del TJUE sobre el IVPEE como impuesto directo así declarado por la sentencia de 3 de marzo de 2.021 (asunto C-220/19) en sus considerandos 55 a 59, abordando las criticas que a ese pronunciamiento hace la parte recurrente.

Indica la AE que el IVPEE es imposible de trasladar al mercado de la electricidad no ya solo desde la óptica jurídica de la repercusión tributaria, sino mediante su inclusión en el precio de las unidades puestas en venta al no ser el productor quien fija el precio en el sistema de casación , (cuyo funcionamiento operado por el OMIE detalla) y sobre cuyas similitudes con otros y progresivos acoplamientos de precios de numerosos países europeos ilustra en su escrito. Se analiza así la mecánica de ofertas de los generadores que emplean distintas tecnologías en la formación del precio que hacen generalmente muy difícil trasladar ese coste al precio, rechazándolo la propia Audiencia Nacional en relación con la impugnación del Real Decreto 134/2010, de 12 de febrero, entre otros aspectos de contradicción con las tesis de la parte recurrente. (Sobre declaraciones de grupos de interesados, gráficos, etc....)

Otras posteriores alegaciones de la Administración demandada se refieren al carácter medioambiental del IVPEE, en torno a las finalidades especificas permitidas por la Directiva vigente, (como por la anterior 92/12), y que enlaza con el articulo 1.1 LGT y diversas resoluciones del Tribunal Constitucional, incidiendo seguidamente en que, por su naturaleza directa, no le son exigibles al IVPEE los requisitos del artículo 1.2 de Directiva 2008/118, no obstante lo cual satisfaría una necesidad medioambiental juntamente con la recaudatoria que es consustancial a todo tributo.

En los ordinales Sexto a Decimocuarto, -f. 93 a 113-, la Abogacía del Estado aborda el enfoque constitucional del litigio esbozado por la parte recurrente en relación con el principio de capacidad económica, entre otros, y por suponer la figura del IVPEE una doble imposición. Con alusiones a la Cuestión de Inconstitucionalidad rechazada por los AATC de 13 de diciembre de 2.016 y la planteada por el ATS de 10 de Enero de 2.018 , abordaba nociones como la posibilidad de la doble imposición en nuestro sistema, - STC 242/2004, entre otras-, que con la salvedad de la duplicidad proscrita por la LOFCA - artículo 6º-, entre Estado y CC.AA solo se excluiría desde los principios de capacidad económica y no confiscatoriedad del sistema tributario, lo que para el caso se refuta, a la par que se hacen, no obstante, análisis comparativos con el IAE, el IEE, o el IS.

Finalmente, se rechaza la pretendida revisión de la base imponible excluyendo conceptos no derivados de la producción e incorporación al sistema eléctrico y lo ingresado por régimen retributivo especifico.

SEGUNDO.-Puede apreciarse como consideración general, que el leit motivprincipal del presente recurso se resume en la idea de la 'impugnación del IVPEE',en la que desde diferentes prismas incide la sociedad recurrente, lo que constituye un noción vaga y general que, proyectada sobre una disposición con rango de ley, acusa claramente su falta de eficacia ante el orden contencioso-administrativo, que no es un a modo de legislador alternativo que enmiende al democráticamente constituido, ni tampoco es la autoridad dotada de facultades en el ámbito comunitario para decidir sobre las generales infracciones de los tratados en que las leyes de cada estado miembro puedan incurrir. Esta fuera de lugar, por ello, concebir que este presente proceso se inserte en un procedimiento de impugnación continuada de dicho tributo como un eslabón más que prescinda de cuantos pronunciamientos han recaído y han consolidado su eficacia y aplicación ante los órdenes oportunos.

Con fecha de 28 de mayo de 2.020, la STS de la Sala Tercera, Sección Segunda, (ROJ: STS 1542/2020) dictada en el Recurso de Casación nº 3880/2.017, ha expresado del modo que sigue (con subrayados de esta Sala) los límites de esas 'impugnaciones indirectas'de que se habla, diciendo;

'Este asunto es uno más de la larga serie de recursos que tienen por objeto la fiscalización casacional de sentencias en las que se ha enjuiciado la conformidad a Derecho de actos administrativos -o en algún caso, de disposiciones generales-, con el exclusivo fundamento en vicios o infracciones, no tanto propios del acto o disposición sobre el que recae la impugnación (el que debe ser identificadocomo recurrido en el artículo 1 de la LJCA), sino imputables a la Ley formal que sirve de fundamento y cobertura normativa a tales actos de aplicación.

El problema es que, en determinados casos, como el que ahora nos ocupa, la desvinculación entre el problema de legalidad planteado con carácter general y abstracto, esto es, referido a la Ley fiscal, y el que presenta, en sí mismo, el acto impugnado, es total y absoluta, desnaturalizando la esencia misma del proceso contencioso-administrativo y, en lo que ahora debemos dilucidar, del recurso de casación.

A tal respecto, aunque la ley de esta jurisdicción permite, con gran amplitud, dirigir la impugnación de los actos de aplicación sin limitación de motivos y argumentos, en aras de la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE), por lo que se puede suscitar frente a ellos no sólo la denuncia de vicios propios o inherentes, sino también, a través del recurso indirecto frente a las disposiciones de carácter general ( art. 26.1 LJCA), la invalidez de la norma reglamentaria en que se amparan, mecanismo éste que, además de servir a la finalidad de examinar la legalidad del acto aplicativo o derivado, propicia la más general de invalidar, a la postre, el reglamento en que se ampara, con el designio de depurar el ordenamiento jurídico, a través de la anulación misma de la norma o el planteamiento de cuestión de ilegalidad ( art. 27 LJCA), según los casos.

Sin embargo, la impugnación experimenta un cambio cualitativo de perspectiva procesal cuando lo que se viene a poner en tela de juicio, tanto en el litigio de instancia como en la casación, es lanorma con rango de ley que crea y ordena el tributo,y para cuya anulación directa son claramente incompetentes los tribunales de justicia y, en particular, los de este orden jurisdiccional, ya sea por motivos conducentes a su inconstitucionalidad, ya lo fuera por su eventual disconformidad con el Derecho de la Unión Europea (aun con ciertas diferencias de matiz entre uno y otro caso, en que no procede adentrarse).

Es verdad que cabe, en nuestro proceso, respectivamente, tanto la posibilidad de plantear cuestión de inconstitucionalidad como cuestión prejudicial ante el TJUE, pero entendemos que siempre bajo el presupuesto indeclinable de que lo que se somete a revisión no es una ley en sí misma considerada, evidentemente, sino un acto administrativo de los definidos en el artículo 1, en relación con el 25 LJCA, lo que significa que se trata de una previsión legal de reenvíos prejudiciales cuya finalidad no es la abstracta de que la ley formal se someta a un proceso integral de revisión,sino con la más modesta de decidir un pleito en que se suscita una pretensión directamente relacionada con los actos y disposiciones susceptibles de impugnación ( artículo 31 LJCA). De ahí que sea fundamental el denominado juicio de relevancia, como relación de dependencia entre la validez -puesta, por hipótesis, en cuestión, de la norma con un acto de la Administración sujeto al Derecho administrativo o un reglamento o disposición general.'

TERCERO.-Dicho esto, en relación con el que ha sido sin duda el fundamento impugnatorio central de este y otros muchísimos procesos contencioso-administrativos seguidos ante esta Sala, y que no ha sido acogido por la misma a lo largo de esa sucesión de litigios, seguimos a nuestra sentencia de 30 de marzo de 2021 (ROJ: STSJ PV 811/2021) del R.C-A nº : 1583/2017, en que ya se hacia mención de haber recaído muy recientemente la Sentencia del TJUE, de 3 de marzo de 2021 (ROJ: PTJUE 47/2021-ECLI: EU:C:2021:163) - Sentencia: 62019CJ0220 en asunto C-220/19-, que rechazaba las tesis de la parte actora en función de los siguientes argumentos que reproducimos;

'42 Mediante su primera cuestión prejudicial, el tribunal remitente pide esencialmente que se dilucide si el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 2008/118 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece un impuesto que grava la producción e incorporación al sistema eléctrico de energía eléctrica en el territorio nacional y cuya base imponible está constituida por el importe total de los ingresos del sujeto pasivo obtenidos por la realización de estas actividades.

43 Con carácter preliminar, procede señalar que el IVPEE es calificado, en el preámbulo de la Ley 15/2012, de impuesto directo que grava «la realización de actividades de producción e incorporación al sistema eléctrico de energía eléctrica», a saber, la «capacidad económica de los productores de energía eléctrica». El Gobierno español precisa a este respecto que tal impuesto ha sido concebido como un impuesto directo y que su carga no puede repercutirse en el consumidor final, habida cuenta del funcionamiento del mercado español de la electricidad.

44 No obstante, el tribunal remitente, al igual que la demandante en el asunto principal, considera que, pese a esta calificación de impuesto directo, el IVPEE constituye, por sus características propias, un impuesto indirecto cuya carga fiscal se repercute en el consumidor final de electricidad y está incluido, como tal, en el ámbito de aplicación del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 2008/118.

45 A este respecto, la calificación de un impuesto, tasa, derecho o exacción con arreglo al Derecho de la Unión corresponde efectuarla al Tribunal de Justicia en función de las características objetivas del gravamen, con independencia de la calificación que le atribuya el Derecho nacional ( sentencia de 18 de enero de 2017, IRCCS -Fondazione Santa Lucia, C-189/15, EU:C:2017:17, apartado 29 y jurisprudencia citada).

46 Así pues, debe determinarse, a fin de responder a la cuestión planteada, si el IVPEE puede calificarse como otro gravamen indirecto que grava un producto sujeto a impuestos especiales, en este caso la electricidad, en el sentido del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 2008/118.

47 A tenor del artículo 1, apartado 1, de esta Directiva, la misma establece el régimen general en relación con los impuestos especiales que gravan directa o indirectamente el consumo de determinados productos sujetos a impuestos especiales, entre los que figura la electricidad, incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2003/96. El artículo 1, apartado 2, de la Directiva 2008/118 permite a los Estados miembros imponer a los productos sujetos a impuestos especiales otros gravámenes indirectos con fines específicos, a condición de que tales gravámenes respeten las normas impositivas del Derecho de la Unión aplicables a los impuestos especiales o al impuesto sobre el valor añadido.

48 Tal como se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el mencionado artículo 1, apartado 2, de la Directiva 2008/118, que pretende tener en cuenta la diversidad de las tradiciones fiscales de los Estados miembros en esta materia y la utilización frecuente de los impuestos indirectos para la aplicación de políticas no presupuestarias, permite a los Estados miembros introducir, además del impuesto especial mínimo, otros impuestos indirectos que persigan una finalidad específica. El concepto de «gravámenes indirectos», en el sentido de esta disposición, designa así los impuestos indirectos que gravan el consumo de los productos enumerados en el artículo 1, apartado 1, de esta Directiva, distintos de los «impuestos especiales», en el sentido de esta última disposición, y que se imponen con fines específicos (véase, en este sentido, la sentencia de 4 de junio de 2015, Kernkraftwerke Lippe-Ems, C-5/14, EU:C:2015:354, apartados 58 y 59).

49 Por consiguiente, para determinar si cabe incluir al IVPEE en el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 2008/118, ha de comprobarse si este impuesto constituye un impuesto indirecto que grava directa o indirectamente el consumo de electricidad a que se refiere la Directiva 2003/96 (véase, por analogía, la sentencia de 4 de junio de 2015, Kernkraftwerke Lippe-Ems, C-5/14, EU:C:2015:354, apartado 60).

50 En el presente asunto, de los autos de que dispone el Tribunal de Justicia se desprende que el hecho imponible del IVPEE es la producción e incorporación al sistema eléctrico de electricidad, a saber, la producción neta de energía, definiéndose esta, en el sentido de la Ley 15/2012, como la energía de la que se excluyen los consumos auxiliares en la generación de la electricidad y las pérdidas hasta el punto de conexión a la red.

51 Además, consta que el IVPEE se percibe no directamente de los consumidores de electricidad, sino de los operadores económicos que la producen y la incorporan al sistema (véase, por analogía, la sentencia de 4 de junio de 2015, Kernkraftwerke Lippe-Ems, C-5/14, EU:C:2015:354, apartado 64).

52 Es cierto que el consumidor final de electricidad podría, en principio, soportar íntegramente el peso económico de un impuesto de manera indirecta si el productor incluyese su importe en el precio de cada cantidad del producto puesta al consumo, de modo que ese impuesto sea neutro para el productor (véase, en este sentido, la sentencia de 4 de junio de 2015, Kernkraftwerke Lippe-Ems, C-5/14, EU:C:2015:354, apartado 64).

53 Sin embargo, no sucede así en el caso de autos.

54 En efecto, en primer lugar, como observa el tribunal remitente, no existe un mecanismo formal de repercusión del impuesto. Pues bien, en tal situación, el hecho de que la aplicación del IVPEE entrañe un incremento del precio de la energía y, por tanto, de la factura eléctrica para todos los consumidores finales no resulta, por sí solo, suficiente para concluir que este impuesto se repercute íntegramente a estos consumidores. En caso contrario, todo impuesto soportado por los productores de electricidad que tuviera una incidencia, aun mínima, en el precio final de la electricidad pagado por los consumidores debería considerarse un impuesto indirecto, en el sentido del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 2008/118, pese a la falta de vínculo directo e indisociable entre tal impuesto y el consumo de electricidad.

55 En segundo lugar, es preciso señalar, en lo atinente a las modalidades de cálculo del IVPEE, que la base imponible de este impuesto está constituida por el importe total que percibe el sujeto pasivo por la producción e incorporación al sistema eléctrico de electricidad, al que se aplica un tipo de gravamen uniforme del 7 %.

56 Tal como se desprende de los autos obrantes ante el Tribunal de Justicia, el cálculo del referido importe incluye, en virtud del artículo 6 de la Ley 15/2012, la retribución de la actividad de producción de electricidad. Conforme a las disposiciones pertinentes de las Leyes 54/1997 y 24/2013, esta retribución comprende la energía eléctrica negociada en los mercados diario e intradiario, que se retribuye sobre la base del precio resultante del equilibrio entre la oferta y la demanda, los servicios de ajuste necesarios para garantizar un suministro adecuado al consumidor, la retribución en virtud de los mecanismos de capacidad, así como las retribuciones adicionales de las actividades respectivas de producción de electricidad en los territorios no peninsulares y de producción de electricidad de fuentes renovables.

57 Todas las partes interesadas indicaron, en sus respuestas a las preguntas formuladas por el Tribunal de Justicia, que algunas partes constitutivas de la base imponible del IVPEE, como se enumeran en el apartado anterior, no dependen de la cantidad de electricidad efectivamente producida e incorporada al sistema. Tal como indicó el Gobierno español, este es el caso en particular de los servicios de ajuste, en el marco de los cuales se retribuye la disponibilidad de una determinada capacidad de producción, así como de los mecanismos de capacidad, en el marco de los cuales el importe que constituye la retribución de los productores de que se trata se fija en una determinada cantidad de euros por megavatio y se basa, respectivamente, en la puesta a disposición de una determinada capacidad de producción y en el tamaño y capacidad de producción de la planta. Según dicho Gobierno, así sucede igualmente con la retribución específica de la producción de electricidad de fuentes renovables, cogeneración de alta eficiencia y residuos, así como de la producción de electricidad en los territorios no peninsulares, respecto de los cuales se prevé un pago adicional en relación con los ingresos en el mercado de electricidad percibidos por los productores de que se trate.

58 De las consideraciones anteriores se desprende que el IVPEE se calcula en función exclusivamente de la condición de productor de electricidad, sobre la base de los ingresos de los sujetos pasivos parcialmente fijados y, por tanto, con independencia de la cantidad de electricidad efectivamente producida e incorporada al sistema eléctrico. Así pues, no cabe constatar un vínculo directo e indisociable entre este impuesto y el consumo de electricidad.

59 Por consiguiente, al no constituir el IVPEE un impuesto indirecto que grave directa o indirectamente el consumo de electricidad a que se refiere la Directiva 2003/96, no puede estar incluido en el ámbito de aplicación del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 2008/118 (véase, por analogía, la sentencia de 4 de junio de 2015, Kernkraftwerke Lippe-Ems, C-5/14, EU:C:2015:354, apartado 66).

60 En atención a lo expuesto anteriormente, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 2008/118 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que establece un impuesto que grava la producción e incorporación al sistema eléctrico de energía eléctrica en el territorio nacional y cuya base imponible está constituida por el importe total de los ingresos del sujeto pasivo obtenidos por la realización de estas actividades, sin tener en cuenta la cantidad de electricidad efectivamente producida e incorporada a ese sistema.'

Ese posicionamiento inequívoco del Tribunal europeo, emitiendo una interpretación acorde al ordenamiento comunitario sobre la naturaleza directa del IVPEE, es plenamente vinculante para esta Sala, y no puede la misma desconocer ni censurar ese criterio, (parecería que el Tribunal interno debe asumir papel similar al de un recurrente), dirigiendo objeciones o reparos a dicho órgano en base a su supuesto error mediante una aplicación insidiosa y anómala del articulo 267 del TFUE, con relación a lo que constituye sin duda un acto claro o aclaradoen la lógica derivada de sentencias como la Cilfit y otros, 283/81, EU:C:1982:335, apartado 21. (Cita de la STJUE de 9 de septiembre de 2015 en asuntoC-72/14).

Por tanto, la respuesta a la referida cuestión es la que ha sido dada mediante los trascritos apartados de la Sentencia de 3 de marzo de 2021, plenamente coincidentes por demás con el punto de vista que sostuvo esta Sala en numerosas resoluciones anteriores, y en que se atiene estrictamente a lo que el Tribunal comunitario ha interpretado, con respuesta que, -pese a conocer la parte recurrente, no llega a asumirla como jurisprudencia-, es también la reflejada igualmente por el Tribunal Supremo en las sentencias que ella misma cita, como la de 8 de junio de 2.021.

En consecuencia, todo ello exime a esta Sala de analizar y dar respuesta a los argumentos críticos que frente a dichas resoluciones judiciales de máximo grado interno y comunitario, profesa la parte recurrente, que no es con total obviedad, cometido de esta instancia.

CUARTO.-Zanjada la cuestión de derecho comunitario planteada, los aspectos del alegato actor que inciden sobre principios constitucionales y derechos fundamentales consagrados por la CE quedaron ya básicamente decididos por el Auto del Tribunal Constitucional 69/2.018, de 20 de junio, ( B.O.E. nº 179 de 25 de Julio de 2.018), que inadmitió la Cuestión de Inconstitucionalidad planteada por el Tribunal Supremo mediante Auto de 10 de Enero de 2.018 en el Recurso de Casación 2554/2014.

Dijo así dicha Resolución;

'3. Tal y como se ha expuesto en los antecedentes, la duda fundamental que alberga la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo es si mediante un tributo (el impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica) que se crea con una finalidad extrafiscal (que el órgano judicial considera inexistente o, al menos, discutible) es posible gravar una manifestación de capacidad económica que ya lo está a través de otro tributo, cuyo hecho imponible es idéntico o prácticamente igual (el IAE).

Para analizar la duda suscitada, debemos traer a colación, aun de forma sucinta, la doctrina constitucional acerca de los principios que aquí están en juego.

a) En primer lugar, nuestra doctrina sobre la capacidad económica como principio rector de la tributación se encuentra resumida en la reciente STC 26/2017, de 16 de febrero , FJ 2. En dicho pronunciamiento, en lo que aquí interesa, hemos recordado que 'en ningún caso podrá el legislador establecer un tributo tomando en consideración actos o hechos que no sean exponentes de una riqueza real o potencial, o, lo que es lo mismo, en aquellos supuestos en los que la capacidad económica gravada por el tributo sea, no ya potencial, sino inexistente, virtual o ficticia [entre las últimas, SSTC 19/2012, de 15 de febrero, FJ 7 ; 53/2014, de 10 de abril, FJ 6 b ), y 26/2015, de 19 de febrero , FJ 4 a)]'toda vez que 'el tributo tiene que gravar un presupuesto de hecho revelador de capacidad económica [ SSTC 276/2000, de 16 de noviembre, FJ 4 , y 62/2015, de 13 de abril , FJ 3 c)], por lo que 'tiene que constituir una manifestación de riqueza' ( SSTC 37/1987, de 26 de marzo, FJ 13 , y 276/2000, de 16 de noviembre , FJ 4), de modo que la 'prestación tributaria no puede hacerse depender de situaciones que no son expresivas de capacidad económica ( SSTC 194/2000, de 19 de julio, FJ 4 , y 193/2004, de 4 de noviembre , FJ 5)'.

b) Por lo que se refiere a la doble imposición a que alude el Auto, la STC 60/2013, FJ 4, enjuiciando el impuesto de Castilla-La Mancha sobre determinadas actividades que inciden en el medio ambiente, afirmó que 'una misma actividad económica es susceptible de ser sometida a tributación por gravámenes distintos desde perspectivas diferentes (la obtención de renta, el consumo, la titularidad de un patrimonio, la circulación de bienes, la solicitud de servicios o actividades administrativas, el uso del dominio público, la afectación del medio ambiente, etc.), sin que ello suponga necesariamente una doble imposición, permitida o prohibida, por las normas que integran el bloque de la constitucionalidad'. Lo anterior pone de manifiesto que no todo fenómeno de doble imposición está constitucionalmente prohibido, reconociendo el Tribunal que hay casos de doble imposición 'permitida'.

En este sentido, la STC 242/2004, de 16 de diciembre, FJ 6, citada por el Fiscal General del Estado, referida a dos tasas autonómicas sobre la autorización para realizar obras y para utilizar dominio público, aclara:

'Es más, incluso admitiendo hipotéticamente que se tratase de un supuesto de doble imposición tributaria, tampoco esto determinaría per se la inconstitucionalidad de las normas implicadas, pues la única prohibición de doble imposición en materia tributaria que se encuentra expresamente recogida en el bloque de la constitucionalidad viene establecida en el art. 6 de la Ley Orgánica de financiación de las Comunidades Autónomas (LOFCA) y garantiza que sobre los ciudadanos no pueda recaer la obligación material de pagar doblemente [al Estado y a las Comunidades Autónomas, o a las entidades locales y a las Comunidades Autónomas] por un mismo hechoimponible [ SSTC 37/1987, de 26 de marzo, FJ 14 ; 149/1991, de 4 de julio, FJ 5 A ); 186/1993, de 76 de junio, FJ 4 c ); 14/1998, fundamento jurídico 11 c ), y 233/1999, de 16 de diciembre, FJ 23]. Fuera de este supuesto,la existencia de un doble gravamen por una misma manifestación de riqueza sólo debería analizarse desde el punto de vista del principio de capacidad económica y de la prohibición de no confiscatoriedad a que hace referencia el art. 31.1 CE .'

Por tanto, en nuestro ordenamiento solo está proscrita la doble imposición producida por tributos autonómicos en relación con los estatales o locales. El resto de casos, entre ellos el que se plantea entre el impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica (estatal) y el IAE (local), deben enjuiciarse desde el canon de la capacidad de pago y la no confiscatoriedad.

c) A este respecto, el principio de no confiscatoriedad 'obliga a no agotar la riqueza imponible -sustrato, base o exigencia de toda imposición- so pretexto del deber de contribuir, lo que tendría lugar si mediante la aplicación de las diversas figuras tributarias vigentes se llegara a privar al sujeto pasivo de sus rentas y propiedades, con lo que además se estaría desconociendo, por la vía fiscal indirecta, la garantía prevista en el art. 33.1 de la Constitución [el derecho a la propiedad privada]' [ SSTC 150/1990, de 4 de octubre, FJ 9 ; 14/1998, de 22 de enero, FJ 11 B ); y 242/1999, de 21 de diciembre, FJ 23, y AATC 71/2008, de 26 de febrero, FJ 6; 120/2008, de 6 de mayo, FJ 1, y 342/2008, de 28 de octubre, FJ 1].

Acerca de este principio también hemos aclarado recientemente que 'aunque el art. 31.1 CE haya referido el límite de la confiscatoriedad al sistema tributario, no hay que descuidar que también exige que dicho efecto no se produzca 'en ningún caso', lo que permite considerar que todo tributo que agotase la riqueza imponible so pretexto del deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos (en sentido parecido, STC 150/1990, de 4 de octubre , FJ 9) o que sometiese a gravamen una riqueza inexistente en contra del principio de capacidad económica, estaría incurriendo en un resultado obviamente confiscatorio que incidiría negativamente en aquella prohibición constitucional ( art. 31.1 CE )' [ STC 26/2017, FJ 2].

d) Es oportuno, por último, puntualizar que la función extrafiscal de los tributos se ha examinado por el Tribunal Constitucional fundamentalmente en el ámbito de los tributos propios de las Comunidades Autónomas y en el contexto de la prohibición de doble imposición del artículo 6 de la Ley Orgánica de financiación de las Comunidades Autónomas (LOFCA). En concreto, para valorar la coincidencia entre hechos imponibles, que es lo vedado por dicho artículo 6 LOFCA, tanto en su apartado segundo como en el tercero, hemos considerado muy relevante la posible finalidad extrafiscal de los tributos en liza, siempre que la misma encuentre reflejo en 'la estructura' del tributo (por todas, STC 289/2000, de 30 de noviembre , FJ 5).

A tal efecto, hemos calificado como extrafiscales aquellos tributos 'que persigan, bien disuadir o desincentivar actividades que se consideren nocivas (por ejemplo, para el medio ambiente), bien, en sentido positivo, estimular actuaciones protectoras de determinada finalidad, todo ello sin perjuicio de que la citada finalidad extrafiscal no sea incompatible con un propósito recaudatorio, aunque sea secundario, lo que es consustancial al propio concepto de tributo' [ STC 53/2014, de 10 de abril , FJ 6 c)]. Así las cosas, la naturaleza extrafiscal de un tributo es una cuestión de grado, sin que existan casos puros, por lo que en cada situación se debe ponderar si los elementos extrafiscales predominan o no sobre la finalidad recaudatoria.

4. Entrando ya a responder a la duda planteada por el órgano promotor de la cuestión, a la luz de la doctrina constitucional extractada en el fundamento anterior, debemos comenzar constatando que el Auto no discute que el impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica recaiga sobre una manifestación de capacidad económica. La duda de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo proviene de que, a su entender, dicho tributo carece de una auténtica finalidad extrafiscal, por lo que resulta muy próximo al IAE, teniendo ambos un hecho imponible 'idéntico o prácticamente igual', lo que sí podría ser contrario al artículo 31.1 CE, al gravar ambos la misma manifestación de capacidad económica, en este caso la renta presunta derivada del ejercicio de una actividad económica, en concreto, la producción eléctrica.

a) Pues bien, debe en primer término subrayarse que el impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica es de titularidad estatal, mientras que el IAE es local, por lo que, al no entrar en liza ningún tributo autonómico, no resulta de aplicación el artículo 6 LOFCA que -como indica la citada STC 242/2004, FJ 6- es el único precepto del bloque de la constitucionalidad que establece una prohibición de doble imposición. Fuera de los tributos propios autonómicos, para los que está expresamente prohibida, la situación en que un mismo sujeto pasivo debe tributar por similares manifestaciones de su capacidad de pago tiene lugar en distintos supuestos, especialmente (aunque no solo) entre el sistema tributario estatal y local.

Así sucede, a título de ejemplo: i) entre el IAE y los impuestos personales sobre la renta (impuesto sobre la renta de las personas físicas: IRPF; impuesto sobre sociedades, impuesto sobre la renta de no residentes); ii) entre tales impuestos personales sobre la renta y el impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana; y iii) entre el impuesto sobre el patrimonio, que gravita sobre el conjunto de bienes y derechos de las personas físicas, y los tributos locales que recaen sobre determinadas titularidades ya gravadas por aquel, como el impuesto sobre bienes inmuebles (IBI) y el impuesto sobre vehículos de tracción mecánica.

Los supuestos anteriores no se diferencian sustancialmente de la concurrencia entre el impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica y el IAE que motiva las dudas de constitucionalidad de la Sala, constituyendo todos ellos casos de doble imposición permitida, lo que puede justificarse por el margen de configuración del legislador ( STC 183/2014, FJ 3), movido tanto por la existencia de distintos poderes tributarios en un Estado descentralizado, como por la dificultad de obtener toda la recaudación fiscal a través de una sola figura tributaria.

El Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado sobre varias de las situaciones reseñadas. Así, la superposición entre el IBI y el impuesto sobre el patrimonio fue estudiada en la STC 233/1999, de 16 de diciembre, FJ 23, negando el Tribunal que el IBI, al 'incurrir en duplicidad con el impuesto estatal sobre el patrimonio -de manera que ¿un mismo bien estaría doblemente sometido a un impuesto¿-, result[e] contrario a los principios de capacidad económica y no confiscatoriedad recogidos en el art. 31.1 CE '.

Sobre otro de los casos de solapamiento entre tributos estatales y locales que hemos identificado anteriormente, la concurrencia del IRPF con el impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana, el ATC 261/2003, de 15 de julio , inadmitió por notoriamente infundada una cuestión de inconstitucionalidad referida al doble gravamen sobre las plusvalías inmobiliarias (estatal, por el IRPF, y municipal, por el citado impuesto). El Auto mencionado (FJ 5) reiteró que dicho efecto de doble tributación 'no afecta tampoco a la constitucionalidad del Impuesto, pues la prohibición de doble imposición viene establecida en nuestro ordenamiento exclusivamente en el art. 6.2 de la Ley Orgánica 8/1980, de 22 de septiembre , de financiación de las Comunidades Autónomas, que ¿sólo prohíbe la duplicidad de tributación por los mismos hechos imponibles entre tributos estatales y tributos autonómicos, pero no entre aquéllos y los tributos propios de las Haciendas locales¿ [ STC 186/1993, de 7 de junio , FJ 4 c)]'.

Por último, en el ATC 71/2008, de 26 de febrero, FJ 5, respecto de la superposición entre dos figuras estatales, la tasa fiscal sobre el juego (aunque cedida a las Comunidades Autónomas) y el impuesto sobre sociedades, reprodujimos la misma doctrina, en los siguientes términos:

'Ahora bien, que la tasa del juego sea un tributo que, al igual que el impuesto sobre sociedades, grava el rendimiento obtenido con el ejercicio, aquí, de la actividad del juego, no permite por sí mismo alcanzar la conclusión de que la norma cuestionada es inconstitucional. Ya hemos tenido ocasión de señalar que, aun cuando llegáramos a la conclusión de que existe un supuesto de ¿doble imposición tributaria, ello no determinaría per se la inconstitucionalidad de la norma, pues la única prohibición de doble imposición en materia tributaria que se encuentra expresamente recogida en el bloque de la constitucionalidad viene establecida en el art. 6 de la Ley Orgánica de financiación de las Comunidades Autónomas ( STC 242/2004, de 16 de diciembre, FJ 6).'

Así pues, la doble imposición entre el impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica y el IAE no vulnera per se ningún precepto constitucional. Para alcanzar esta conclusión no es preciso abordar en qué grado aquel presenta una finalidad extrafiscal y si esta predomina o no sobre su función recaudatoria, lo que solo cobraría sentido desde la premisa de una prohibición de doble imposición que, según se ha indicado, solo existe como regla de coordinación entre los tributos propios de las Comunidades Autónomas y los estatales y locales y no de estos últimos entre sí, como sucede en el presente caso. Prueba de lo cual, según reflejan los pronunciamientos recién extractados, es que al abordar casos de concurrencia entre impuestos estatales y locales este Tribunal no ha tenido en cuenta el factor de la extrafiscalidad, sino que ha admitido el solapamiento aun tratándose de tributos con una finalidad principalmente fiscal.

b) Una vez razonado que el grado de semejanza con el hecho imponible del IAE no es motivo de inconstitucionalidad, pues el doble gravamen de la misma manifestación de capacidad económica no es contrario a la Constitución, y dado que el Tribunal Supremo no cuestiona que el impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica grava una manifestación de capacidad económica, solo resta examinar si dicho impuesto podría tener alcance confiscatorio pues, como señaló la varias veces citada STC 242/2004, FJ 6, fuera del caso de los tributos autonómicos, 'la existencia de un doble gravamen por una misma manifestación de riqueza sólo debería analizarse desde el punto de vista del principio de capacidad económica y de la prohibición de no confiscatoriedad a que hace referencia el art. 31.1 CE '.

Según hemos recordado en el fundamento tercero de este Auto, el principio de no confiscatoriedad se erige como un límite que 'obliga a no agotar la riqueza imponible ¿ sustrato, base o exigencia de toda imposición- so pretexto del deber de contribuir, lo que tendría lugar si mediante la aplicación de las diversas figuras tributarias vigentes se llegara a privar al sujeto pasivo de sus rentas y propiedades' (por todas, STC 150/1990, de 4 de octubre , FJ 9). Al respecto, no solo debe tenerse en cuenta 'la dificultad técnica que supone determinar, en abstracto, si del régimen legal de un tributo pueden derivarse efectos confiscatorios, sobre todo cuando la interpretación que haya de darse a este principio de no confiscación en materia fiscal dista de ser una cuestión doctrinalmente pacífica' [ STC 14/1998, de 22 de enero , FJ 11 B)], sino que en los casos en que el Tribunal ha debido analizar esta tacha siempre ha exigido a quien la denuncia la aportación de los correspondientes datos o argumentos que la sustenten.

En el presente caso ni en el Auto por el que se promueve la cuestión ni, lo que es más revelador, en el recurso de Iberdrola Generación, S.A.U., que da lugar a la misma se aporta dato o argumento alguno dirigido a fundamentar que el impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica tenga alcance confiscatorio, lo que nos conduce a descartar esta imputación.

No se encuentran razones para sostener que la regulación del impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica vulnere el artículo 31.1 CE, pudiendo reiterarse la afirmación de la STC 183/2014, que analizó esta figura desde la óptica de los artículos 14 y 9.3 CE, de que la creación y diseño de este tributo 'responde a una opción del legislador' que 'cuenta con un amplio margen para el establecimiento y configuración del tributo' (FJ 3), siempre que respete los principios constitucionales, sin que ninguno de los invocados pueda considerarse quebrantado.'

Y ya que se produjo la admisión por el Tribunal Supremo de un recurso de casación que versaría sobre la compatibilidad del IVPEE con el IAE, es de traer a colación la STS, de 11 de noviembre de 2.020 (ROJ: STS 3775 /2020) en RC nº 1076/2018 , que da la siguiente respuesta a la cuestión planteada en su F.J. Tercero.

'Por seguridad jurídica nos hemos de reafirmar en lo recientemente manifestado en la sentencia transcrita en el anterior fundamento jurídico, pues los fundamentos del recurso son respondidos por la misma. En este sentido a la cuestión planteada por la Sección Primera, ha de responderse que los artículos 1, 4.1, 6.1 y 8 de la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética, que regulan el impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica, no son contrarios al principio de capacidad económica que proclama el artículo 31.1 de la Constitución Española, por la aparente identidad entre el imponible gravado en el impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica y el hecho imponible gravado en el impuesto sobre actividades económicas'.

Entre este caso, se refiere la parte recurrente igualmente a otras figuras tributarias, o a la pauta de que en dicha resolución de 20 de junio de 2.018, el Tribunal Constitucional no analizase supuestamente la finalidad extrafiscal del tributo, aspecto en que esta Sala tiene que atenerse el cometido básico del orden contencioso-administrativo, que, lejos de estar dirigido a la fiscalización y revisión genérica de los actos dotados de rango o fuerza de ley, - articulo 1.1 LJCA y 106.1 CE-, solo ejerce unas funciones de control difuso sobre la constitucionalidad de las leyes, - artículo 163 CE y 5º de la LOPJ-, y, dicho sea por añadidura, en caso alguno le cabe pronunciarse sobre el contenido de oportunidad o mayor o menor calidad técnica y jurídica de las opciones soberanas que en cada materia adopten los actos legislativos, ni tampoco, sobre la medida en que dichos textos legales trasladen debidamente las recomendaciones, principios, o exigencias combinadas de diferentes sectores de la regulación comunitaria europea en materias como las fuentes de energía, el medio ambiente u otros.

En torno al examen que dicha parte realiza en base a las posiciones mantenidas por el ATS de 10 de enero de 2.018, no cuenta con fundamento que se abstraiga la parte recurrente de que, precisamente, fueron inacogidas por el Tribunal que tiene encomendada la más genuina interpretación constitucional.

Por lo que respecta a la vulneración del principio de no confiscatoriedad, lo refiere la recurrente en primer lugar al Impuesto Especial de la Electricidad en función de considerar que la figura tributaria nueva grava, 'un hecho imponible que ya tributaba por el IEE'lo que sitúa al menos en los ejercicios 2013 y 2014, hasta que la Ley 28/2014, de 27 de noviembre lo modificaba, recayendo ambos sobre la producción, (o fabricación) de energía eléctrica. También aduce confiscatoriedad en relación con el IAE y el Impuesto sobre Sociedades, o incluso con el canon de aguas para la producción de energía eléctrica, por 'doble imposición o solapamiento', todo lo cual supondría una merma importante de la capacidad económica de los productores.

Sin embargo, todos esos argumentos, referidos en ocasiones a figuras que han sido expresamente excluidas del debate, -como el IEE por el propio Tribunal Supremo-, no generan el necesario juicio negativo de constitucionalidad preciso para que un tribunal ordinario cuestione la validez de leyes aplicables al caso - articulo 163 CE-, si nos atenemos debidamente al criterio del propio Tribunal Constitucional en el Auto de 20 de junio de 2.018, que para ello se ha trascrito ampliamente y que excluye que la doble imposición incurra en vicio de inconstitucionalidad diciendo que esa coincidencia, 'solo cobraría sentido desde la premisa de una prohibición de doble imposición que, según se ha indicado, solo existe como regla de coordinación entre los tributos propios de las Comunidades Autónomas y los estatales y locales y no de estos últimos entre sí, como sucede en el presente caso.'

Todo ello con plena independencia de que en este litigio, la representación orgánica de la Administración demandada, emprenda, como más arriba se ha indicado, la tarea pormenorizada de señalar las diferencias con el IAE y el IEE, - apartados séptimo y octavo-, poniendo el acento en cuanto al último, en que grava a sujeto pasivo distinto que el productor, al tratarse de un tributo indirecto que grava el consumo de electricidad -articulo 89 de la LIIEE-, y en que se produce la repercusión sobre el consumidor final de la energía eléctrica, -articulo 101-, lo que determina la naturaleza vigente en el ejercicio 2015 a que se refiere la solicitud de rectificación planteada por la sociedad mercantil recurrente, no cabiendo entrar a dirimir cuál podía ser esa naturaleza en períodos de tiempo que no ofrecen relevancia respecto del objeto del presente proceso.

En cuanto a otras comparaciones, resulta atinente remitirse a lo adoctrinado por el Tribunal Constitucional a que se ha hecho extensa referencia.

Por lo que respecta finalmente a la infracción del principio de reserva de ley,aduce la parte actora que se genera inseguridad jurídica en relación con los elementos esenciales del impuesto que establece el articulo 8 de la LGT como sujetos a esa exigencia de los arts. 31.3 y 133 de la CE. Se menciona la vaguedad de la definición de la base imponible en el articulo 6.1 de la Ley, lo que habría dado lugar a la necesaria precisión e inclusión de conceptos por vía de resoluciones varias de la D.G de Tributos. Igualmente, sobre la delimitación del hecho imponible y de otros elementos que va citando y a los que se hacen diversas objeciones (así, el cálculo de la energía medida en barras de central para la instalaciones de cogeneración), con cita de la STC 73/2011. La oposición de la Abogacía del Estado -f. 112/113 de los autos-, se asienta en que la base imponible no solo se establece en el articulo 6.1.1º de la Ley 15/2012, sino que su párrafo 2º especifica cuáles son las retribuciones que se consideran incluidas (regímenes económicos de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, así como las del régimen económico especifico de territorios insulares y extrapeninsulares, y resulta muy distinto que la enorme complejidad de la normativa del sector haya dado lugar a diferentes consultas, lo que sería común a todos los impuestos y no debe confundirse con la indeterminación de la base imponible. La STS 73/2011 se refiere a caso distinto que se examina, a la vez que expone criterios de fondo en respuesta a las objeciones concretas hechas por la parte actora (así, gravamen sobre el autoconsumo).

En este capitulo sobre supuesta inconstitucionalidad viene a coincidir igualmente este tribunal en que una visión general acerca de la configuración del texto legal no arroja dudas sobre el carácter integrado y completo de la regulación, más allá de que, como ocurre en los tributos más técnicos, o económicos, se haga necesario enseguida un sinnúmero de decisiones interpretativas propias de la doctrina administrativa, que vienen a justifican la existencia de órganos e instituciones con esa misión, pero que distan mucho de suponer una deficiencia normativa a nivel de la disposición con rango de ley, que, antes bien, observada en este caso, responde a los estándares comunes en el ejercicio de la potestad legislativa, que no tiene por horizonte evitar al completo esas dudas interpretativas.

QUINTO.-Hace la parte recurrente un breve inciso final sobre lo que denomina 'cuestión de legalidad ordinaria'-folio 68 -,sosteniendo que, de modo subsidiario, y dado el carácter abierto del debate sobre el hecho y base imponible, debería darse lugar a excluir de la base aquellos conceptos que no se deriven estrictamente de la producción e incorporación al sistema eléctrico de energía eléctrica medida en barras de central, o lo ingresado por régimen retributivo especifico como sustitutivo del establecido en la ley 54/1997, de 27 de noviembre.

A criterio de la Abogacía del Estado, dicho pedimento incurre, primero, en desviación procesal al no haber sido suscitado en vía administrativa, y en segundo lugar no se concretan cuáles fueron los conceptos que la actora incluyó en las autoliquidaciones que ahora considera que no debieron forma parte de ellas. En tercer término, y en relación con el régimen especifico, señala que, a la letra, se excluiría todo el tributo, y se aclara posteriormente que se refiere al régimen del articulo 14.7 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre que ha sido regulado por RD 413/2014, de 6 de junio, para la producción a partir de fuentes de energía renovables, y luego desarrollado por Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, que aprueba los parámetros retributivos aplicables, de modo que esos productores reciben una retribución que incluye esa figura del IVPEE, neutralizándose la carga impositiva. Y si no se incluyese, percibirían una retribución sobre un coste que no habrían soportado.

En definitiva, excede del sentido genérico del planteamiento la ilustrativa argumentación de fondo que ofrece el Abogado del Estado cuando tanto por razones procesales de desviación procesal como por el contenido testimonial de la queja, el motivo expuesto no alcanza la mínima concreción que permita su detallado examen, estándose ante un déficit alegatorio que no satisface la exigencia que a los litigantes impone el articulo 33 en relación con el 56.1 de la Ley Jurisdiccional, en torno al principio de rogación.

SEXTO.- Procede en definitiva, la consecuente desestimación del recurso y la confirmación de los actos combatidos, siendo preceptiva la imposición de costas a la parte recurrente. - Articulo 139.1 LJCA-.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala, (Sección Primera), emite el siguiente,

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR LA PROCURADORA DE LOS TRIBUNALES DOÑA IRATXE DAMBORENEA AGORRIA EN REPRESENTACIÓN DE 'GENERACIÓN DE ENERGÍAS RENOVABLES, S.A', CONTRA RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ECONÓMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DEL PAÍS VASCO DE 28 DE ABRIL DE 2.021, QUE DESESTIMÓ LAS RECLAMACIONES ARRIBA INDICADAS, INTERPUESTAS FRENTE A LA RESOLUCION DE LA OFICINA GESTORA DE 22 DE MAYO DE 2.019 QUE DESESTIMABA SOLICITUDES DE RECTIFICACIÓN Y DEVOLUCIÓN DE INGRESOS EN CONCEPTO DE IMPUESTO SOBRE EL VALOR DE LA PRODUCCIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA -IVPEE-, DE LOS TRIMESTRES PRIMERO, SEGUNDO, TERCERO Y CUARTO DE 2.015, Y AUTOLIQUIDACIÓN ANUAL DE DICHO EJERCICIO, Y CONFIRMAR DICHOS ACTOS, HACIENDO IMPOSICIÓN DE COSTAS A LA PARTE RECURRENTE.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 93 0530 21, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se dejará testimonio completo en los autos, lo pronunciamos mandamos, y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 18 de julio de 2022.