Sentencia Administrativo Nº 2932/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 2246/2010 de 18 de Julio de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº 2246-10 acumulado 46-11

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

En la Ciudad de Valencia, a dieciocho de julio de dos mil catorce

VISTO por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta:

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Luís Manglano Sada.

Magistrados Ilmos. Srs:

D. Manuel José Baeza Díaz Portales

Dª Mª Jesús Oliveros Rosselló.

SENTENCIA NUM: 2932/14

En el recurso contencioso administrativo num. 2246-10 y acumulado 46-11,interpuesto por D. Teofilo , representado por el/la Procurador/a Dª Pilar Moreno Olmos,contra la resolución del TEAC de fecha 22-9-2010 desestimatoria de la reclamación nº NUM000 formulada por la actora contra la liquidación por ISD de fecha 4-6-2003, en la cuantía de 1.488.605,09 euros.

Habiendo sido parte en autos como Administración demandada ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO representada y defendida por la ABOGACÍA DEL ESTADO, y Magistrada ponente Dª Mª Jesús Oliveros Rosselló.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustadas a derecho las resoluciones recurridas.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmasen las resoluciones recurridas.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, y evacuado el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 62 de la Ley de la Jurisdicción , quedaron los autos pendientes para votación y fallo. Se señaló la votación para el día 23 de octubre de dos mil trece recayendo sentencia de fecha 25-10-2013, que fue anulada por auto resolviendo el incidente de nulidad de actuaciones planteado por la GV, auto de fecha 23-12-2013 que acordó la retroacción de actuaciones, practicada la cual quedaron los autos nuevamente pendientes para votación y fallo

CUARTO.- Se señaló la votación para el día 16 de julio de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente proceso, la parte demandanteD. Teofilo , interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución del TEAC de fecha 22-9-2010 desestimatoria de la reclamación nº NUM000 formulada por la actora contra la liquidación por ISD de fecha 4-6-2003, en la cuantía de 1.488.605,09 euros.

SEGUNDO.-Alega la parte actora como sustento de su pretensión que la administración reconoce expresamente que la donación cumple los requisitos exigidos en el art 20,6 Ley 29/1987 , entre ellos el que las participaciones donadas les resulta de aplicación la exención regulada en el apartado 8º del art 4 Ley Impuesto sobre el Patrimonio , exención que se aplica a las participaciones de sociedades holding cuyas participaciones en otras empresas se entienden que se encuentran afectas a la actividad. La administración reconoce que la entidad Melbourne S.A. es una entidad a la que es de aplicación la exención prevista en el art 4, apartado 8 Ley Impuesto sorbe el Patrimonio, ya que se considera que las participaciones que detenta en otras sociedades están afectas a su actividad empresarial. Si bien por no estar afectas a la actividad a efectos del ISD entiende la administración que deben excluirse de la base de la deducción del 95% del ISD, en aplicación de al LIVA que las desclasifica, resultando sin embargo que procede a dichos efectos la aplicación de la LIRPF. Alega que sin embargo esta acreditada la afección de las participaciones a la actividad empresarial de la sociedad Melburne, por lo que aunque resultara de aplicación la normativa del IVA la afección esta justificada a terno de la prueba practicada en autos. La interpretación de la administración no esta motivada. El procedimiento de gestión se ha excedido en sus atribuciones y competencias lo que ha generado indefensión a la parte actora, al carecer del procedimiento administrativo adecuado. En el suplico de su demanda postula que se anulen los actos impugnados y se acuerde la nulidad de la liquidación.

La administración demandada se opone al recurso entablado señala respecto al primer motivo que en la comprobación abreviada por la oficina gestora en los términos del Art. 123 de la antigua Ley 1963, en lugar del procedimiento inspector es correcta, se observan los arts 140 y sig de la LGT , pues la oficina tras la labor de comprobación documental de la actividad empresarial realiza sus conclusiones. En cuanto al fondo de la litis señala que radica no en determinar si es procedente la aplicación de la reducción del 95% den la base imponible prevista en al art 20,6 Ley 29/1987 del Impuesto de SyD , sino cual es el valor sobre el que debe aplicarse dicha reducción, en base a lo dispuesto en el último párrafo del art 4 , 8,1 de la Ley 19/1991 de 6 de junio del Impuesto sobre el Patrimonio y art 6,1 RD 1704/1999 que desarrolla en vía reglamentaria el Impuesto sobre el Patrimonio, así como la Ley 13/97 de la CV que en su art 10,bis,5g ) en relación a la citada reducción del 95%. Normas que obligan a determinar que valores de los que integran el patrimonio de Melburne pueden considerarse afectos a la actividad económica de la entidad, para lo cual el art 6 RD 1704/1999 nos remite a norma reguladora del IRPF art 27 LIRPF . Se reitera la nota de necesariedad como sinónimo de afectación de los elementos patrimoniales a la actividad económica art 6,1 RD 1704/1999 , así la mercantil Melburne no ejerce a través de las participaciones cuestionadas una actividad financiera ni una actividad economía real. Por lo que realizando una interpretación finalista de la exención del art 4 , 8,2 Ley 19/91 del Impuesto sobre el Patrimonio se concluye que procede la exención y la parte actora no acredita lo contrario, pues los elementos patrimoniales de Melburne no cumplen la condición de necesariedad en realización a los fines de la entidad, no existe razón afirmar que la tenencia de acciones de otras entidades constituya para Melburne una actividad económica o sea parte de la que la entidad desarrolla. Las actividades económicas propias de la mercantil son la explotación de una gasolinera, el engrase y lavado de automóviles, el comercio menor de diversos productos y la promoción inmobiliaria y la 'compraventa y tenencia de acciones y participaciones sen sociedades'. Los epígrafes del IAE en que la actora esta de alta son: 8332-promoción inmobiliaria, 6464, 6622, 6553, 6475-comercio menor de distintos productos y 7515-engrase y lavado de vehículos. Una empresa externa Cas Legis S.L. es su proveedor de servicios financieros y contables .

La Generalitat Valenciana se opone a la demanda a los tres motivos impugnatorios que planta el demandante. El primero referido a la nulidad de la liquidación por haberse prescindido del procedimiento del art 121 y 123 LGT , por haberse excedido la oficina liquidadora en sus competencia y pro falta de motivación de las resoluciones impugnada. Al respecto alega que la administración dicto su resolución a tenor de los datos aportados por el obligado tributario sin cuestionar su contenido, se produce una discrepancia interpretativa respecto a los documentos aportados, la oficina no analiza la contabilidad de las empresas unicamente determina si Melburne ejerce en ellas una actividad económica real por lo que el procedimiento de comprobación abreviada del art 123,1 LGT es adecuado, cita la STS de 18-7-2013 . Respecto a la falta de motivación alega que las resoluciones impugnadas señalan de forma clara los criterios por lo que la administración ha efectuado la liquidación complementaria y no se produce indefensión.

Respecto al motivo referido a la deducción del art 20,6 Ley 29/1997 esta relacionada con determinar si las participaciones que Melburne S.A. Tiene en otras sociedades están o no afectas a actividad empresarial. Alega que la remisión a la legislación del IVA es correcta a efectos de determinar que debe entenderse por actividad empresarial. Se admite la reducción del 95% en la base imponible prevista en el art 20,6 LISD pero se centra la cuestión en determinar cual es el valor sobre el que debe aplicarse la reducción. El TEAC solo admite la reducción en la parte de las acciones afectas a la actividad empresarial, no respecto al resto. Cita la normativa aplicable.

Respecto a la segunda cuestión que se plantea en el primer motivo de impugnación, referida a la competencia de la oficina gestora, hay que hacer constar que efectivamente tal como alega la actora el alcance de la comprobación a tenor del requerimiento inicial estaba limitada 'a los efectos de verificar que cumple con los requisitos del art 20 de la Ley del Impuesto , Ley29/87 aportar la siguiente documentación' ..... documentación que efectivamente fue aportada. Si bien tal como consta en la Resolución de 24-6-2003, el órgano gestor determina que activos considera afectos a la actividad y que activos no están afectos. Para efectuar dichas conclusiones la parte actora afirma que la Oficina gestora no carece de competencias, pues de la comprobación formal de la documentación que le corresponde, se extraen dichas conclusiones, basadas en una calificación de la actividad de Melburne, a partir de la cual descalifica activos a tenor de la actividad de comprobación practicada. Lo que no obsta que los datos declarados por la parte actora son exactos, pues la discrepancia surge en la valoración jurídica , en la calificación fáctica de determinados activos como afectos o no a la actividad de Melburne S.A.. Activos que la administración a tenor de la motivación ya expuesta, realiza una valoración de la actividad empresarial, en virtud de la cual establece en la liquidación, por lo que no infringe la oficina liquidadora los limites de su competencia ni causa indefensión al demandante. Respecto al fondo de la litis cita la normativa de aplicación y concluye que en la misma no se regula lo que debe entenderse por actividad empresarial por lo que en una interpretación integrativa procede acudir a la regulación del IVA , Ley 37/92 que en su art 5 define el concepto de empresario. Así pues se requiere que los bienes y derecho estén afectos a la actividad empresarial y la actora no acredita que las participaciones que Melburne tiene en otras mercantiles deban considerarse afectados a la actividad empresarial. Los activos no afectos según la resolución son: acciones de Porcelanosa. Esmalglass Trading, Gestion inmo Monolito, Checnick, Bonti, Crédito a Rosa Ripoll, Crédito a Teofilo e Invers Financ. Temporales.

Por un lado respecto a la cesión de capitales a un tercero si bien el RD 1704/1999 posibilita considerar como bienes afectos los mismos se refiere a 'en su caso' es decir que la norma no admite la afectación automática, si bien no determina 'en su caso' por lo que a tenor de Consultas de la DGT 10-1-2001 y 9-4-2002 hay que limitarlas a los supuestos en que sean necesarias para obtener los rendimientos y se utilizan para fines de la actividad.

En definitiva alega que cabe que las acciones que Melburne tiene en otras empresas puedan estar afectas pero para ello deberá probarse que tales acciones son necesarias para la obtención de rendimientos de la actividad empresarial de Melburne por lo que se esta en una mera tenedora de acciones no se pueden considerar afectas. Y respecto a esta afección alega que los epígrafes del IAE no hacen referencia a la gestión de acciones. La tenencia de acciones no supone ninguna actividad ya que Melburne en las sociedades participadas no ostenta capacidad de ordenación de los recursos económicos, reitera el contenido de las resoluciones impugnadas. Señala que dos son los aspectos esenciales para poder concluir que un bien o derecho esta afecto a una actividad empresarial para tener derecho a la reducción del 95%: se ha de tratar de bienes o derechos necesarios para el desarrollo de la actividad empresarial y se ha de tratar de activos afectos a una actividad económica. Y en el caso de autos a tenor de los elementos que constan acreditados no se objetiva la exigencia de la afectación, por lo que postula la desestiman del recurso entablado

TERCERO.-En el caso de autos son hechos sustanciales para dirimir la presente litis los que a continuación se relacionan, los cuales han resultado acreditados en virtud del expediente administrativo aportado así como de la prueba practicada en autos: En fecha 25-7-2002 mediante escritura pública D, Casimiro , dono a su único hijo D. Teofilo , 5.372 acciones de la entidad MELBURNE S.A. ( NIBEMA S.A. Actual denominación social de Melburne -nota simple del RM en que consta el cambio de denominación en la inscripción de 9-4-2010 -) por valor de 5.307.589,70 euros, constando en la escritura que 'se cumplen los requisitos establecidos en el art 20,6 de la Ley 29/1987 del Impuesto sobre sucesiones y Donaciones, de modo que la donación de estas acciones puede beneficiarse de la reducción en la base imponible de un 95% del valor de las acciones'. Y se hace constar que Melburne S.A. Tiene por objeto 'la adquisición, suscripción y enajenación pro cuenta propia de títulos valores.....la adquisición y enajenación de inmuebles.' En fecha 14-8-2002 el actor presento autoliquidación por donaciones modelo 651 en la que aplico la reducción del 95% ingresando la cantidad de 49.402,53 euros. En fecha 6-11-2002 se inicio un procedimiento de gestión tributaria a los efectos de verificar que cumple los requisitos del art 20,6 Ley 29/1987 .

A tenor de la prueba documental aportada consta acreditado que la mercantil MELBURNE S.A. ostenta: nombramiento como Consejero de Porcelanosa S.A. , desde 2001, cargo en que ha sido reelegido en tres ocasiones. Nombramiento como Administrador Único de Inversiones Inmobiliarias Ratlla S.A., hoy denominada MURIPOL S.L. cargo en que es reelegido. Nombramiento como Consejero de Esmalglas S.A., cargo en que cesa el 6-2-2003 por la venta de acciones. Nombramiento como Administrador Único de Inversiones Monolito S.L. desde julio-2002. Nombramiento como administrador Único de Descargas En Línea S.L. desde julio 2002. Nombramiento de D. Teofilo como administrador único de Melburne S.A. desde 1992, cargo en que fue reelegido, asimismo también administrador único de CHEKNIK S.A. desde 1999 sustituido en dicho cargo por la propia Mekburne en 2003. Asimismo consta nombramiento de D. Teofilo como administrador único de de NIBEMA S.A. desde 1992, siendo reelegido en tres ocasiones.

Inversiones Monolito S.L. Se constituyo el 24-7-2002 inicio sus actividades en 25-3-2002, nota del RMC, las participaciones de Melburne en la citada sociedad eran del 99,99%

D. Casimiro ostentaba la condición de consejero de Porcelanosa S.A. Tal como consta en la nota del RM el 17-9- 2001 consta el nombramiento de Melburne representada pro D. Casimiro como consejero de Porcelanosa, por lo que al tiempo de la donación Melburne era consejero de Porcelanosa desde 2001 y antes lo fue su administrador único D. Casimiro

En las mercantiles Cheknik S.A. Y Bonti S.A. El administrador único era D. Casimiro y las sociedades estaban participadas la 100% por Melburne

CUARTO.-Expuestos en los términos enunciados el debate de la litis y el sustrato fáctico de la misma analizaremos los motivos impugnatorios planteados. Así en primer termino respecto a la denuncia de falta de motivación de la liquidación y ausencia de antecedentes de la decisión de la Administración Tributaria, todo ello con el resultado de indefensión, procede señalar que las exigencias jurídicas de motivación son manifestación de otra general que impone a los poderes públicos que justifiquen todas sus decisiones que afecten a los derechos e intereses de los ciudadanos. Tal exigencia viene recogida para todos los actos administrativos en el art. 54. 1 LRJAP y PAC y su cumplimiento dota a la decisión pública de la juridicidad predicable en un Estado de Derecho ( art. 1 CE ). No es ocioso recordar en este momento lo dicho en la STS de 23-5-2005 , según la cual la motivación de los actos administrativos se enmarca en el deber de la Administración de servir con objetividad los intereses generales y de actuar con sometimiento pleno a la ley y al Derecho que impone el art. 103 de la CE , siendo igualmente consecuencia de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de las arbitrariedad que se garantizan en el art. 9.3 CE . Por lo demás 'el deber de motivación de las Administraciones Públicas se engarza en el derecho de los ciudadanos a una buena Administración, que es consustancial a las tradiciones constitucionales comunes de los Estados Miembros de la Unión Europea, que ha logrado su refrendo normativo como derecho fundamental en el art. 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclamada por el Consejo de Niza de 8/10 de diciembre de 2000, al enunciar que este derecho incluye en particular la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones'.

Es determinante para resolver la cuestión aquí planteada aquella dimensión de la motivación que tiene como finalidad evitar la indefensión por desconocimiento o por imposibilidad de reacción frente al actuar de la Administración. De ahí que nuestro escrutinio sobre el acto liquidatorio no se limita a la constatación formal de la concurrencia o no concurrencia de determinados elementos, debiéndonos remontar hasta la perspectiva material desde la que podamos comprobar si el destinatario de la decisión estuvo o no en situación de conocer cabalmente los conceptos liquidatorios sobre los que centra su discrepancia con la Administración.

Pues bien, entre los antecedentes de la liquidación impugnada aparecen cabalmente descritas cuales son las acciones de las mercantiles que la administración considera que ese trata de acciones no vinculadas al ejercicio de la actividad antecedentes que explican de modo suficiente la decisión liquidatoria de la Administración, hasta el punto de que el destinatario de dicha decisión ha podido articular frente a ella la defensa de sus intereses. Por lo que se desestima dicha alegación.

QUINTO.-El fondo de la litis suscitada en el caso de autos radica, no en determinar si es procedente la aplicación de la reducción del 95% en la base imponible prevista en al art 20,6 Ley 29/1987 del Impuesto de SyD , cuya aplicación es procedente y no resulta cuestionada, sino en determinar cual es el valor sobre el que debe aplicarse dicha reducción, en base a lo dispuesto en la citada norma en relación con el último párrafo del art 4 , 8,1 de la Ley 19/1991 de 6 de junio del Impuesto sobre el Patrimonio y art 6,1 RD 1704/1999 que desarrolla en vía reglamentaria el Impuesto sobre el Patrimonio, así como la Ley 13/97 de la CV que en su art 10,bis,5g ) en relación a la citada reducción del 95%. Normas que obligan a determinar que valores de los que integran el patrimonio de Melburne pueden considerarse afectos a la actividad económica de la entidad, para lo cual el art 6 RD 1704/1999 nos remite a norma reguladora del IRPF art 27 LIRPF . Se reitera la nota de necesariedad como sinónimo de afectación de los elementos patrimoniales a la actividad económica art 6,1 RD 1704/1999 , así se dice por la administración que la mercantil Melburne no ejerce a través de las participaciones cuestionadas una actividad financiera ni una actividad economía real, en contra de lo que afirma la parte actora.

El sustrato normativo de aplicación establece:

- Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, art 20,6 :

6. En los casos de transmisión de participaciones 'ínter vivos', en favor del cónyuge, descendientes o adoptados, de una empresa individual, un negocio profesional o de participaciones en entidades del donante a los que sea de aplicación la exención regulada en el apartado octavo del artículo 4 de la Ley 19/1991, de 6 de junio , del Impuesto sobre el Patrimonio, se aplicará una reducción en la base imponible para determinar la liquidable del 95 por 100 del valor de adquisición, siempre que concurran las condiciones siguientes:

a) Que el donante tuviese sesenta y cinco o más años o se encontrase en situación de incapacidad permanente, en grado de absoluta o gran invalidez.

b) Que, si el donante viniere ejerciendo funciones de dirección, dejara de ejercer y de percibir remuneraciones por el ejercicio de dichas funciones desde el momento de la transmisión.

A estos efectos, no se entenderá comprendida entre las funciones de dirección la mera pertenencia al Consejo de Administración de la sociedad.

c) En cuanto al donatario, deberá mantener lo adquirido y tener derecho a la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio durante los diez años siguientes a la fecha de la escritura pública de donación, salvo que falleciera dentro de este plazo.

Asimismo, el donatario no podrá realizar actos de disposición y operaciones societarias que, directa o indirectamente, puedan dar lugar a una minoración sustancial del valor de la adquisición. Dicha obligación también resultará de aplicación en los casos de adquisiciones 'mortis causa' a que se refiere la letra c) del apartado 2 de este artículo.

En el caso de no cumplirse los requisitos a que se refiere el presente apartado, deberá pagarse la parte del impuesto que se hubiere dejado de ingresar como consecuencia de la reducción practicada y los intereses de demora.

- Ley 19/91 del Impuesto sobre el Patrimonio, en la redacción vigente en la fecha de la donación, año 2002, art 4 , 8,2 :

Artículo 4. Bienes y derechos exentos

Estarán exentos de este Impuesto

'2. Las participaciones en entidades, con o sin cotización en mercados organizados, siempre que concurran las condiciones siguientes:

a) Que la entidad no tenga por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario. Se entenderá que una entidad no gestiona un patrimonio mobiliario o inmobiliario y que, por lo tanto, realiza una actividad empresarial cuando, por aplicación de lo establecido en el art. 75 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades , dicha entidad no refina las condiciones para considerar que más de la mitad de su activo está constituido por valores o es de mera tenencia de bienes.

b) Que, cuando la entidad revista forma societaria, no concurran los supuestos establecidos en el art. 75 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades , salvo el recogido en la letra b) del número 1 de dicho artículo.

c) Que la participación del sujeto pasivo en el capital de la entidad sea al menos del 15 por 100, computado de forma individual, o del 20 por 100 conjuntamente con su cónyuge, ascendientes, descendientes o colaterales de segundo grado, ya tenga su origen el parentesco en la consanguinidad, en la afinidad o en la adopción.

d) Que el sujeto pasivo ejerza efectivamente funciones de dirección en la entidad, percibiendo por ello una remuneración que represente más del 50 por 100 de la totalidad de los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal.

A efectos del cálculo anterior, no se computarán en entre los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal, los rendimientos de la actividad empresarial a que se refiere el número 1 de este apartado.

Cuando la participación en la entidad sea conjunta con alguna o algunas de las personas a las que se refiere la letra anterior, las funciones de dirección y las remuneraciones derivadas de la misma deberán de cumplirse al menos en una de lar personas del grupo de parentesco, sin perjuicio de que todas ellas tengan derecho a la exención.

La exención sólo alcanzará al valor de las participaciones, determinado conforme a las reglas que se establecen en el art. 16.uno de esta Ley , en la parte que corresponda a la proporción existente entre los activos necesarios para el ejercicio de la actividad empresarialo profesional minorados en el importe de las deudas derivada, de la misma, y el valor del patrimonio neto de la entidad.

3. Reglamentariamente se determinarán:

a) Los requisitos que deban concurrir para que sea aplicable la exención en cuanto a los bienes derechos y deudas necesarios para el desarrollo de una actividad empresarial o profesional.

b) Las condiciones que han de reunir las participaciones en entidades.

Procede efectuar una precisión, no resulta de aplicación por razones temporales la redacción de dicha norma señalada por la administración pues el ' Punto dos del apartado ocho del artículo 4 redactado por el número 2 de la disposición final cuarta de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio («B.O.E.» 29 noviembre).Vigencia: 1 enero 2007':

'La exención sólo alcanzará al valor de las participaciones, determinado conforme a las reglas que se establecen en el artículo 16.uno de esta Ley , en la parte que corresponda a la proporción existente entre los activos necesarios para el ejercicio de la actividad empresarial o profesional, minorados en el importe de las deudas derivadas de la misma, y el valor del patrimonio neto de la entidad, aplicándose estas mismas reglas en la valoración de las participaciones de entidades participadas para determinar el valor de las de su entidad tenedora'.

-El citado desarrollo reglamentario se estableció en el Real Decreto 1704/1999, de 5 de noviembre, por el que se determinan los requisitos y condiciones de las actividades empresariales y profesionales y de las participaciones en entidades para la aplicación de las exenciones correspondientes en el Impuesto sobre el Patrimonio

Artículo 6Valoración de las participaciones y determinación del importe de la exención

1.La exención sólo alcanzará al valor de las participaciones, determinado conforme a las reglas establecidas en el artículo 16.uno de la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio , en la parte que corresponda a la proporción existente entre los activos afectos al ejercicio de una actividad económica, minorados en el importe de las deudas derivadas de la misma, y el valor del patrimonio neto de la entidad.

2.Tanto el valor de los activos como el de las deudas de la entidad, será el que se deduzca de su contabilidad, siempre que ésta refleje fielmente la verdadera situación patrimonial de la entidad, determinándose dichos valores, en defecto de contabilidad, de acuerdo con los criterios del Impuesto sobre el Patrimonio.

3.Para determinar si un elemento patrimonial se encuentra o no afecto a una actividad económica, se estará a lo dispuesto en el , artículo 27 de la Ley 40/1998, de 9 de diciembre del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y otras normas tributarias ,salvo en lo que se refiere a los activos previstos en el inciso final del párrafo c) del apartado 1 de dicho artículo, que, en su caso, podrán estar afectos a la actividad económica.Nunca se considerarán elementos afectos los destinados exclusivamente al uso personal del sujeto pasivo o de cualquiera de los integrantes del grupo de parentesco a que se refiere el artículo 5 del presente Real Decreto o aquellos que estén cedidos, por precio inferior al de mercado, a personas o entidades vinculadas de acuerdo con lo establecido en el artículo 16 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades .

Ley 40/1998, de 9 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y otras normas tributarias Artículo 27 . Elementos patrimoniales afectos.

1. Se considerarán elementos patrimoniales afectos

a una actividad económica:

a) Los bienes inmuebles en los que se desarrolla

la actividad del contribuyente.

b) Los bienes destinados a los servicios económicos

y socioculturales del personal al servicio de la actividad.

No se consideran afectos los bienes de esparcimiento

y recreo o, en general, de uso particular del titular de

la actividad económica.

c) Cualesquiera otros elementos patrimoniales que

sean necesarios para la obtención de los respectivos

rendimientos. En ningún caso tendrán esta consideración

los activos representativos de la participación en fondos

propios de una entidad y de la cesión de capitales a

terceros.

Así pues por lo que se refiere a la cesión de capitales a un tercero el RD 1704/199 establece su consideración como bienes afectos y la regulación el referirse en su caso es decir en dicha consideración lo posibilita por tanto la regulación determina la reducción

En segundo término,a tenor de esta normativa sobre participaciones en entidades, solo la regulación del art 6 RD 1704/1999 establece la posibilidad de que se consideren elementos afectos los títulos representativos de la participación en fondos propios de una entidad, posibilidad que no esta contemplado en la citada norma del IRPF, por lo que no cabe la aplicación de las normas de este legal para la consideración de bienes afectos.

Por lo expuesto realizando una interpretación finalista de la exención del art 4 , 8,2 Ley 19/91 del Impuesto sobre el Patrimonio , en relación con la regulación reglamentaria hemos de concluir quelos términos que establece el ya citado art 6,1 RD 1704/1999 , en relación con el art 4 , 8,2 Ley 19/91 del Impuesto sobre el Patrimonio , NOS CONDUCEN A LA CONSIDERACION DE que el elemento de 'necesariedad o afectación' ha de resultar justificado para la aplicación de la exención.

Por lo tanto normativamente son dos términos los que se establecen 'necesarios' o 'afectos'el art 6,1 RD 1704/1999 dice ' activos afectos al ejercicio de una actividad económica'y el art 4 , 8,2 Ley 19/91 del Impuesto sobre el Patrimonio se refiere a 'necesarios para el desarrollo de una actividad empresarial o profesional'.

A tenor de lo expuesto, procede señalar que no se comparte la interpretación sostenida en las sentencias del TSJ Madrid que se alegan por la parte actora las cuales razonan la inexibigilidad del requisito de afectación o necesariedad para el desarrollo de la actividad partiendo de la prohibición de la interpretación analógica, sin embargo como se ha dicho el cauce interpretativo que por expresa remisión normativa se impone es el que se ha señalado sin acudir pues a la aplicación analógica de la norma.

A partir de esta exigencia normativa procederemos a analizar el acerbo probatorio obrante en autos determinante de la referida vinculación de los activos al ejercicio de la actividad en los términos expuestos.

Así pues tal como refleja la resultancia fáctica de esta resolución, la mercantil MELBURNE S.A. ostenta: nombramiento como Consejero de Porcelanosa S.A. , desde 2001, cargo en que ha sido reelegido en tres ocasiones. Nombramiento como Administrador Único de Inversiones Inmobiliarias Ratlla S.A., hoy denominada MURIPOL S.L. cargo en que es reelegido. Nombramiento como Consejero de Esmalglas S.A., cargo en que cesa el 6-2-2003 por la venta de acciones. Nombramiento como Administrador Único de Inversiones Monolito S.L. desde julio-2002. Nombramiento como administrador Único de Descargas En Línea S.L. desde julio 2002. Nombramiento de D. Teofilo administrador único de Melburne como administrador único de Melburne S.A. desde 1992, cargo en que fue reelegido, asimismo también administrador único de CHEKNIK S.A. desde 1999 sustituido en dicho cargo por la propia Melburne en 2003. Asimismo consta nombramiento de D. Teofilo como administrador único de NIBEMA S.A. desde 1992, siendo reelegido en tres ocasiones.

Las actividades económicas propias de la mercantil son la explotación de una gasolinera, el engrase y lavado de automóviles, el comercio menor de diversos productos y la promoción inmobiliaria y a tenor de sus Estatutos la 'compraventa y tenencia de acciones y participaciones en sociedades'. Los epígrafes del IAE en que la actora esta de alta son: 8332-promoción inmobiliaria, 6464, 6622, 6553, 6475-comercio menor de distintos productos y 7515-engrase y lavado de vehículos.

Pues bien a tenor de lo expuesto resulta justificado que la tenencia de participaciones de Melburne en otras entidades no constituye para Melburne una mera ostentación de la titularidad formal sobre dichos títulos, pues a través de los mismos ejercita la actividad económica de la mercantil de la que es parte, pues desarrolla en ellas funciones bien como consejero del Consejo de administración o bien como administrador, participando pues de modo relevante y efectivo en la gestión de las entidades participadas, pues esta expresamente previsto en sus Estatutos como objeto social la compraventa y tenencia de acciones y participaciones en sociedades, por lo que acreditada esta actividad se satisface el requisito normativo analizado. Siendo al respecto irrelevante el restante ejercicio directo de actividades gasolinera, el engrase y lavado de automóviles, el comercio menor de diversos productos y la promoción inmobiliaria que también forman parte de dichos fines sociales y que al ser directamente desarrolladas por la mercantil precisan las altas del IAE, sin que la circunstancia de que sea una empresa externa el proveedor de servicios financieros y contables, tenga relevancia alguna para determinar la afección de los activos al desarrollo de una actividad económica. Resultando justificada la referida afectación procede en consecuencia estimar el recurso entablado.

SEXTO.-De conformidad con lo establecido en el art. 139.1 LJCA , no ha lugar a un expreso pronunciamiento sobre las costas causadas por el presente proceso, al no apreciarse temeridad o mala fe en ninguna de las partes.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás normas de general aplicación

Fallo

1º)ESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Teofilo la resolución del TEAC de fecha 22-9-2010 desestimatoria de la reclamación nº NUM000 formulada por la actora contra la liquidación por ISD de fecha 4-6-2003, en la cuantía de 1.488.605,09 euros.

2º)ANULAMOS la Resolución del TEAR impugnada, y la liquidación que confirma, por ser contrarias a derecho.

3º)Sin que proceda hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.

Contra esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico.